何小剛（合肥市廬陽區(qū)人民檢察院，安徽　合肥　230041）

移動互聯(lián)網(wǎng)背景下電子數(shù)據(jù)的取證審查初探

何小剛
（合肥市廬陽區(qū)人民檢察院，安徽合肥230041）

【摘要】因電子數(shù)據(jù)有客觀、穩(wěn)定等特點，在刑事證據(jù)中扮演著重要角色。隨著新刑事訴訟法將電子數(shù)據(jù)單獨歸類，在司法實踐中，電子數(shù)據(jù)越來越得到刑事辦案人員的重視。但不可否認的是，電子數(shù)據(jù)具有變化快、種類多、科技化等特點，尤其在當今的移動互聯(lián)網(wǎng)時代，移動設(shè)備產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)越來越呈現(xiàn)出這種特點，并給取證方法、審查標準、采信規(guī)則等刑事司法實務(wù)帶來困惑與矛盾，因而需要盡快加以解決和規(guī)范方法。

【關(guān)鍵詞】移動互聯(lián)網(wǎng)；電子數(shù)據(jù)；智能設(shè)備；取證；示證

一、移動互聯(lián)網(wǎng)下電子數(shù)據(jù)的變化及趨勢

（一）產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)的硬件日趨移動化

隨著半導體制造技術(shù)的迅速發(fā)展，科技產(chǎn)品迅速小型化，近十年以內(nèi)，通過電子設(shè)備的交流方式就迅速從電話、移動電話作為主體轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人電腦、互聯(lián)網(wǎng)作為的主體，又迅速過渡到移動智能設(shè)備，如智能手機，平板電腦等便攜式計算機類設(shè)備作為主體。尤其是智能手機發(fā)展迅速，近五年以來普及率驚人，在人們社會生活中正扮演越來越重要的角色。根據(jù)美國市場調(diào)查公司尼爾森2013年的調(diào)查報告顯示，中國大陸智能手機普及率達71%，在亞太地區(qū)排名第五[1]，并且正在迅速增長。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心CNNIC發(fā)布的2014年1月第33次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告顯示：“截至2013年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模達6.18億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為45.8%。其中，手機網(wǎng)民規(guī)模達5億，年增長率為19.1%，繼續(xù)保持上網(wǎng)第一大終端的地位。網(wǎng)民中使用手機上網(wǎng)的人群比例由2012年底的74.5%提升至81.0%，遠高于其他設(shè)備上網(wǎng)的網(wǎng)民比例，手機依然是中國網(wǎng)民增長的主要驅(qū)動力?！边@些數(shù)字表明，智能手機等移動設(shè)備在人們使用的電子設(shè)備中已經(jīng)占據(jù)統(tǒng)治地位，而這些設(shè)備產(chǎn)生的信息，如各種即時聊天信息，短信息，數(shù)碼照片等隨之數(shù)量巨大，刑事犯罪來自于社會生活各方面，也不可避免有各種電子數(shù)據(jù)設(shè)備的蹤跡，所以通過電子數(shù)據(jù)留下的能夠證明案件事實的材料也越多，在刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)，電子數(shù)據(jù)的數(shù)量隨著智能移動設(shè)備的增長而爆發(fā)增長。

（二）產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)的軟件種類多，產(chǎn)生數(shù)據(jù)復雜

伴隨著智能移動設(shè)備發(fā)展，各種配套應用程序軟件龐大，已經(jīng)涉及到新聞、通訊、教育、購物等幾乎社會生活的各個領(lǐng)域，其中，各種即時通訊軟件應用最為廣泛，如“QQ”、“微信”、“微博”等，目前包含的功能已經(jīng)非常豐富，比如微信，它不是一個單純的對話工具，已經(jīng)發(fā)展成為一個集各種功能于一體的綜合信息平臺，熟人間交流，陌生人間交友、向公眾發(fā)布，購物、理財?shù)榷伎梢酝ㄟ^其完成，個人可以很方便的通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息，比如微信，可以通過“漂流瓶”的形式向隨機用戶發(fā)送信息，通過公眾號向不特定人發(fā)送信息，其產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)信息是非常龐大復雜的。同時，軟件的設(shè)置更趨保密化，如微信等軟件，考慮保護個人隱私等方面，可以使用第三方組件達到只短時間留下信息隨即刪除的“閱后即焚”[2]效果。此外，在互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)下，應用程序絕大部分都同網(wǎng)絡(luò)相關(guān)，有些信息的提取需要服務(wù)器端提供方能獲取。這種移動互聯(lián)網(wǎng)下發(fā)展的新趨勢給電子證

據(jù)的取證、審查提出了新的挑戰(zhàn)。

二、刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)取證審查面臨的困難

綜上分析，刑事訴訟中電子證據(jù)的取證、審查需要緊跟移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展趨勢。但在司法實踐中，囿于現(xiàn)實所困，目前我們?nèi)悦媾R著以下現(xiàn)實難題：

（一）偵查、取證技術(shù)難以跟上發(fā)展速度

移動智能設(shè)備迅速發(fā)展，各種規(guī)范、制式、品牌的移動設(shè)備種類繁多，且其硬件、軟件并不相同，硬件上CPU分高通、蘋果、三星、英特爾、MTK等，操作系統(tǒng)領(lǐng)域分Android、IOS，Windows Mbile、Symbian、Black berry等，這就給電子數(shù)據(jù)的應用帶來很多困難。首先，不同公司設(shè)計的軟、硬件在安全設(shè)置及系統(tǒng)權(quán)限方面有很大不同，配置及軟件環(huán)境差異極大；其次，通信接口不統(tǒng)一，有的通信接口或協(xié)議不公開，目前國內(nèi)還沒有統(tǒng)一、有效的手機取證技術(shù)標準和規(guī)范，就無法要求國內(nèi)外的眾多手機廠商按標準和規(guī)范的要求去執(zhí)行；第三，難以保證取證數(shù)據(jù)的完整性和一致性，只要手機開機（即使不入網(wǎng)），通信接口中有數(shù)據(jù)交互，從本質(zhì)上講就改變了作為原物的手機的狀態(tài)，因此通過取證獲得的智能手機的內(nèi)部數(shù)據(jù)，其證明力還達不到目前針對個人電腦取證的水平[3]；第四，偵查取證設(shè)備難以跟上軟硬件更新速度，一線偵查、審查力量還達不到辦案實際需求，智能手機等移動設(shè)備電子數(shù)據(jù)的取證依賴于取證的專業(yè)設(shè)備，囿于其更新速度難以跟上移動設(shè)備的迅速發(fā)展，并且缺乏專業(yè)操作人員，造成電子數(shù)據(jù)滅失或難以提取。

（二）技術(shù)取證和公民個人信息保護存在沖突

因互聯(lián)網(wǎng)海量信息、技術(shù)程度高等特點，公安機關(guān)基于移動互聯(lián)網(wǎng)信息的監(jiān)控、監(jiān)測遠遠不如傳統(tǒng)通訊網(wǎng)。而微信、微博等即時通訊工具在個人生活中首先扮演了通訊工具的作用，較多涉及個人隱私，各服務(wù)運營商在運營過程中要嚴格遵循刑事法律、行政管理法規(guī)及民事私法領(lǐng)域?qū)駛€人隱私保護的規(guī)定，不能隨意監(jiān)控，而實際上只有運營商有條件和能力去監(jiān)控即時通訊工具產(chǎn)生的信息。公共管理的需要和公民個人隱私的保護之間的平衡難以把握，稍有不慎，往前一步就是對公民個人的侵犯，造成嚴重的社會問題。目前在案件辦理中，只有得到相當?shù)淖C據(jù)才能要求運營商對特定通訊進行備份和監(jiān)控，很多事前數(shù)據(jù)無法取得。

以筆者所在基層檢察院今年辦理的涉及移動智能設(shè)備犯罪的案件為例，如向某詐騙案，向某受其上線雇傭，到城市繁華地區(qū)利用偽基站發(fā)送詐騙短信，其和上線聯(lián)系均通過微信，警方發(fā)現(xiàn)詐騙信息定位到向某住的賓館時，向某立刻刪除了其微信記錄，偵查員扣押其手機后用刑警隊配備的恢復設(shè)備無法恢復其聊天記錄，而因為案件線索偶發(fā)性，未能提前監(jiān)控，因此無法獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)，其上線的線索中斷，導致未能查獲。

（三）取證法律規(guī)范尚不健全，缺乏具體的實施細則

在立法層面，相對滯后的立法工作難以跟上層出不窮的新型犯罪的步伐，雖新刑訴法將電子數(shù)據(jù)作為單獨證據(jù)種類列出，但具體到各類設(shè)備和具體的證據(jù)形式，取證方法、保全、舉證、示證標準沒有系統(tǒng)、可操作的立法或司法解釋，難以全面、有效地對電子數(shù)據(jù)取證工作加以規(guī)制，從而導致取證工作缺乏具體的操作標準和實施規(guī)范，導致一線偵查人員隨意性過大。并且因電子證據(jù)本身有“脆弱性”的特點，如果被人為修改、變造，直接影響證明效力，必須有嚴格的取證操作規(guī)程，否則，證據(jù)來源先天不足，公訴部門的審查、起訴也就顯得力不從心。

又如金某詐騙案，金某以手機QQ網(wǎng)上聊天方式和被害人張某認識，在交流中取得對方信任后，后在QQ聊天中編造理由，向張某借款，得到錢財后，金某即斷絕聯(lián)系，到抓獲金某時，其手機QQ記錄早已經(jīng)刪除，無法恢復，因沒有相關(guān)標準取證手段，一線刑偵人員只能將被害人提供聊天記錄照片作為書證提取，在審查起訴階段，考慮到原始電子證據(jù)的客觀性更高，要求偵查人員調(diào)取相關(guān)電子數(shù)據(jù)，但手機記錄已經(jīng)滅失，沒有事前監(jiān)控，騰訊公司也無法提供相關(guān)數(shù)據(jù)。本案在庭審中，以被害人提供的短信記錄證明效力也被辯方強烈質(zhì)疑，影響到對犯罪的打擊。

（四）認證、審查、示證專業(yè)技術(shù)知識匱乏

檢察機關(guān)從事偵監(jiān)、公訴部門工作的檢察人員多系文科類專業(yè)，對計算機網(wǎng)絡(luò)和電子通訊等專業(yè)知識的儲備還相對較少，這在一定程度上制約了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的有效審查。同時，在法庭的審理階段，可能會面對具有相當專業(yè)性知識的辯方，這需要履行控方職責的公訴人在具有一定的知識儲備的基礎(chǔ)上進行識別和判斷，目前這方面還有很多欠缺。此外，電子數(shù)據(jù)是一種無形證據(jù)，尤其對移動智能設(shè)備來說，其電子數(shù)據(jù)絕大多數(shù)是提取、恢復之后才可展示，需要通過一定的技術(shù)措施展示合法性和關(guān)聯(lián)性，對專業(yè)符號和數(shù)據(jù)需要向法庭直觀闡明，予以展示。這對公訴人的綜合素質(zhì)是一個考驗。

三、司法實務(wù)中的建議及對策

（一）在立法領(lǐng)域為取證創(chuàng)造條件，完善偵查合作機制

移動智能設(shè)備軟件產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)保存在本地或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，提取電子數(shù)據(jù)的難度和設(shè)備軟、硬件本身的設(shè)計有很大關(guān)系，相當多的情況下需要依賴服務(wù)器端的配合才能調(diào)取相關(guān)記錄，這給電子數(shù)據(jù)的提取帶來一定的難度。首先要在立法上尋找偵查機關(guān)對通訊信息取證和公民個人隱私保護的平衡點，在保護信息不泄露的前提下制定切實可行的事前監(jiān)控措施，從立法上確認，這也是將來“大數(shù)據(jù)”時代的必然要求，如微信、QQ的聊天記錄在案發(fā)前安全保存，出于取證需要，嚴格審批可以調(diào)取。其次，同軟硬件廠商合作，盡量統(tǒng)一端口和連接協(xié)議，方便本地數(shù)據(jù)提取。再次，和服務(wù)提供商進行深度合作，形成可操作的制度，例如同騰訊公司合作，出于辦案需要，在保障公民合法隱私權(quán)前提下，盡量減化程序，節(jié)省辦案時間。另外，需要明確偵查機關(guān)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查的權(quán)力，雖然法律規(guī)定了偵查機關(guān)在進行偵查時有權(quán)要求相關(guān)部門和個人給予配合和幫助，但是電子數(shù)據(jù)屬專業(yè)證據(jù)，消極配合即很難達到取證目的，法律并沒有規(guī)定如果相關(guān)部門消極履行其協(xié)助義務(wù)，將會承擔怎樣的法律后果。這也是實踐中存在相關(guān)部門不積極配合偵查機關(guān)調(diào)查取證現(xiàn)象的原因之一。[4]因此，只有確實明確了不履行法律義務(wù)的不利后果，才能促使有關(guān)單位積極配合偵查機關(guān)開展偵查活動，提高偵查效率。

（二）強化取證意識，確保電子數(shù)據(jù)效力

目前，因電子數(shù)據(jù)在立法方面的不完備，偵查技術(shù)和設(shè)備的相對滯后，傳統(tǒng)考核制度和偵查手段的慣性思路等影響，公安、偵查機關(guān)對電子數(shù)據(jù)重視程度還有所欠缺，特別是基層在刑事案件辦理中，因涉案價值相對較小，社會影響不大，而取證成本相對較高，因此并沒有廣泛使用電子證據(jù)，即使使用，取證方式和程序完善程度有限。首先，要強化電子數(shù)據(jù)的取證意識和程序規(guī)范意識。刑偵部門在取證初期注重發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的線索，及時進行電子數(shù)據(jù)取證，避免不能發(fā)現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)后因技術(shù)、成本等原因失去證據(jù)。必要時，及時通過專業(yè)的電子證據(jù)取證服務(wù)公司進行取證。其次，建議對現(xiàn)有的關(guān)于電子數(shù)據(jù)收集取證的制度進行整合，并根據(jù)移動智能設(shè)備和電子數(shù)據(jù)的特點補充制定便于執(zhí)行的規(guī)范程序，使電子數(shù)據(jù)的收集制度化、常態(tài)化，最大程度保證電子證據(jù)取證程序合法，確保電子數(shù)據(jù)的效力。

（三）加大技術(shù)支持和人員培訓

移動智能設(shè)備中電子數(shù)據(jù)的提取要依靠專業(yè)設(shè)備和專業(yè)取證軟件，“工欲善其事，必先利其器”，提取電子數(shù)據(jù)需要跟上移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的步伐，對偵查、取證來說，刑偵一線要盡量配備針對各種軟硬件、不同版本的移動智能設(shè)備的取證設(shè)備和取證軟件，并能做到跟上發(fā)展的速度。要加強對刑偵技術(shù)人員的培訓，確保能夠應對不斷發(fā)展的移動智能設(shè)備取證工作。

對審查起訴和刑事審判而言，辦案機關(guān)應當建立電子證據(jù)專家組，采購專業(yè)技術(shù)設(shè)備，做好專門知識的培訓，達到資源共享，設(shè)備共享，人才共享，保證能夠應對電子數(shù)據(jù)的專業(yè)化審查和示證。辦案人員要加強學習，提高綜合素質(zhì)，注重各類知識特別是通信及計算機軟硬件和移動智能設(shè)備等的相關(guān)知識的積累，如計算機網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、即時通訊軟件等工作原理，網(wǎng)絡(luò)相關(guān)概念及術(shù)語等，這樣才能在引導偵查時把握重點，找準角度，做到在審查電子數(shù)據(jù)時能夠理解和把握證據(jù)。

（四）建立完善配套機制和程序

建立專家證人咨詢或出庭的機制。辦案人員并非技術(shù)專家，必要時需要充分借助專業(yè)力量。在偵查階段，涉及較為專業(yè)的偵查問題應同行業(yè)、領(lǐng)域?qū)＜矣谐Ｒ?guī)合作，及時解決偵查技術(shù)難題。在審查起訴和審判階段，向法庭展示電子數(shù)據(jù)時要注重借助專家證人的作用。電子數(shù)據(jù)專業(yè)性的特點，決定了專家證人的出現(xiàn)可以更客觀公正的向公眾闡明，進而收到到更好的法律和社會效果。

【參考文獻】

[1]寧萌.Nielsen:中國智能手機普及率達71%[EB/OL].(2013-09-24)[2015-04-22]http://www.techweb.com.cn/data/2013-09-24/1327397.shtml.

[2]中華網(wǎng).微信實用技巧讓你的私密圖片閱后即焚[EB/OL]. (2013-03-15)[2015-04-22]http://digital.china.com/hardware/appliciation/11099121/20130315/17729944.html.

[3]任慶華.電子證據(jù)取證規(guī)范化初探[J].中國人民公安大學學報(自然科學版)，2010(4):54-58.

（責任編輯：孫雯）

[4]王金成.利用即時通訊工具實施犯罪案件的偵查難點及對策——以騰訊QQ為視角[J].河北公安警察職業(yè)學院學報, 2013（2）：13.

On Investigation of the Obtaining Electronic Data Evidence under Mobile Internet Background

He Xiaogang
(The people’s Procuratorate of Luyang District of Hefei, Hefei Anhui 230041)

【Abstract】Due to the objective and stable characteristics, electronic data plays an important role in the criminal evidence. In the judicial practice, the electronic data has gained more and more attention of the criminal investigators. But it is undeniable that the electronic data has the characteristics of quick change, variety, science and technology, especially in today's era of mobile Internet. Therefore, in order to cope with this confusion and contradiction, we should take measures as soon as possible to find proper solutions to standardize it.

【Keywords】mobile internet; electronic data; intelligent device; obtain evidence; show evidence

【作者簡介】何小剛（1981-），男，安徽蒙城人，安徽省合肥市廬陽區(qū)人民檢察院公訴科檢察員，法學學士。

【收稿日期】2015-04-29

【文章編號】1671-5101(2015)04-0064-04

【文獻標識碼】A

【中圖分類號】DF73