車劍鋒

刑事指導(dǎo)性案例溯及力問題研究
——以美國刑事判例溯及既往問題的奧德賽之旅為借鑒

車劍鋒

由于與判例制度具有天然的親和性，我國的刑事案例指導(dǎo)制度存在刑事指導(dǎo)性案例溯及既往效力是否存在的難題。認(rèn)為判例具有完全溯及既往的效力的觀點(diǎn)，是對于判例時間效力的誤解。這種誤解導(dǎo)致上述難題始終沒有獲得足夠的重視與探討。在以美國為代表的判例法國家，判例溯及既往問題在40年間經(jīng)歷了巨大的變化。其變化的過程可以為我國刑事指導(dǎo)性案例溯及既往的問題提供借鑒?？紤]到我國的案例指導(dǎo)制度還在初創(chuàng)階段，對上述問題的探討并非急于獲得確定性的答案，而是為了通過前瞻性的建構(gòu)，為司法機(jī)構(gòu)提供理論支持，防止在遇到指導(dǎo)性案例溯及既往問題時，司法機(jī)關(guān)陷入不知所措的窘境。

溯及力；案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；判例；罪刑法定

從2010年最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》標(biāo)志著我國案例指導(dǎo)制度正式建立開始，到2013年11月8日《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例的通知》為止，最高人民法院一共公布了22個指導(dǎo)性案例，其中刑事案例一共有6個*本文探討的刑事指導(dǎo)性案例的溯及力問題，主要針對法庭審理的過程中，對于指導(dǎo)性案例所確認(rèn)的“新規(guī)則”是否可以溯及既往地適用的問題。因此，對于最高人民檢察院公布的指導(dǎo)性案例暫不做討論。。在我國案例指導(dǎo)制度與判例制度之間關(guān)系的問題上，學(xué)界存在不同認(rèn)識。有學(xué)者主張，所謂指導(dǎo)性案例其實(shí)就是判例。因此，我們也可以把案例指導(dǎo)制度稱為具有中國特色的判例制度*陳興良：《案例指導(dǎo)制度的法理考察》，《法制與社會發(fā)展》2012年第3期。。有對立的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國還不具備建立判例制度的條件，因而確立的是案例指導(dǎo)制度而不是判例制度*周道鸞：《構(gòu)建符合中國國情的案例指導(dǎo)制度——對〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的詮釋》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第4期。。案例指導(dǎo)制度是不同于西方“判例法”且有中國特色的“案例法”*黃亞英：《構(gòu)建中國案例指導(dǎo)制度的若干問題初探》，《比較法研究》2012年第2期。。案例指導(dǎo)制度到底是判例法還是案例法，在目前該制度的初創(chuàng)階段，還很難斷言。但是可以肯定的是，雖然中國案例指導(dǎo)制度與西方判例法體系或先例制度不同，但是，從通過案例來指導(dǎo)法律適用來說，它們在方法論上還是有很大的共性*張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。。因此，在逐漸完善我國案例指導(dǎo)制度的過程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)對判例制度當(dāng)中的關(guān)鍵問題進(jìn)行借鑒和參考。除了遵循先例(stare decisis)，判例制度當(dāng)中還存在著一個重要的問題，即司法判例溯及力(retroactivity)的問題，特別是在受到罪刑法定原則約束的刑事領(lǐng)域。在我國學(xué)者關(guān)于刑事案例指導(dǎo)制度的探討當(dāng)中，鮮有關(guān)于刑事指導(dǎo)性案例溯及既往問題的分析*在數(shù)量龐大的文獻(xiàn)當(dāng)中，對該問題進(jìn)行直接研究的論文僅有一篇。(參見張小燕《指導(dǎo)性案例溯及力問題初探》，《司法改革評論》2010年第10輯)在本文看來，盡管該文作者敏銳地指出了目前案例指導(dǎo)制度研究存在的理論空白，但是，其并未提供可以參考的解決策略。因此，給人一種只診斷不開方抓藥的感覺。。本文以美國刑事判例制度溯及既往的制度變遷為基礎(chǔ)，試圖通過借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，對我國刑事案例指導(dǎo)制度當(dāng)中的溯及既往問題進(jìn)行前瞻性的思考。

一、問題的提出：刑事指導(dǎo)性案例是否存在溯及既往的問題

禁止溯及既往是罪刑法定原則的派生原則之一。其要解決的問題是，新的發(fā)生效力的法律規(guī)范是否應(yīng)當(dāng)適用于該規(guī)范生效之前的行為。由于溯及既往的法律會侵犯到公民預(yù)測自己行為法律后果的可能性，因此我們對于溯及既往的法律存在一種本能的反感。對溯及既往的普遍反感導(dǎo)致了一種誤解，即人們對于何為“溯及既往”具有普遍的認(rèn)識和一致的見解。實(shí)際上，這種認(rèn)識與見解的一致性根本不存在*Charles Sampford etc., Retrospectivity and the Rule of Law, New York: Oxford University Press, 2006, p. 9.。原因在于，法律溯及既往的問題存在特別的復(fù)雜性。首先是刑事法律規(guī)范與民事等其他法律規(guī)范，在溯及既往問題上存在根本的不同，在刑事領(lǐng)域考慮到刑罰對于公民自由的剝奪性，對于溯及既往的禁止最為嚴(yán)格*為論述方便，除特別說明之外，下文提到的溯及既往，專指刑法溯及既往的問題。。而在其他領(lǐng)域，以民事為例，則允許一定的溯及既往的法律存在*[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第69～70頁。。其次，法律溯及力問題在不同規(guī)則的層面上運(yùn)行著，包括成文法、判例法和憲法三個層面，且在各個層面上都具有獨(dú)特的范式。成文法解釋的溯及力問題并不復(fù)雜。新的、合理的決定適用于所有案件。在判例法的場合，司法決定發(fā)生變化，規(guī)范就跟著發(fā)生變化，因此變化的規(guī)范適用范圍的確定是一個復(fù)雜的問題。憲法處在居中地位，但是，在溯及力的問題上其更多的代表了判例法的范式*Kermit Roosevelt Ⅲ, A Little Theory Is a Dangerous Thing: The Myth of Adjudicative Retroactivity, Connecticut Law Review,Vol. 31,1999，p. 1076.。根據(jù)這樣的區(qū)分，在普通法系國家，法律溯及既往問題至少具有三個面向：一是，由立法機(jī)構(gòu)制定的法律是否屬于“事后法”，以及事后法是否可以在司法實(shí)踐中適用；二是，法庭在審理的過程當(dāng)中，面對變化了的社會情況和對法律條文的新理解突破先前的先例，是否會侵犯到公民對自己行為的預(yù)測可能性；三是，新的判例是否可以溯及既往地適用于已經(jīng)開始審理、尚未審結(jié)或者提起審判監(jiān)督程序的案件。我們將這三種情況概括為：立法層面上的溯及既往、司法層面上的溯及既往和判例制度溯及既往三個問題。

由于我國是成文法國家，因此，我國學(xué)者通常在立法層面上探討禁止溯及既往的問題，即法律是否屬于溯及既往的法律以及溯及既往的法律是否應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中適用的問題。如有學(xué)者指出，溯及既往的效力所解決的問題是，刑法生效后，對它生效前未經(jīng)審判或判決未確定的行為是否具有追溯適用效力*張明楷：《刑法格言的展開(第三版)》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第120頁。。如果允許用事后制定的法律來處理案件，罪刑法定的人權(quán)保障功能就會化為烏有*李潔：《論罪行法定的實(shí)現(xiàn)》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第75頁。。另有學(xué)者指出，禁止事后法，首先是對立法權(quán)的一種限制。其次是對司法權(quán)的一種限制*陳興良：《罪刑法定主義》，北京：中國法制出版社，2010年，第54頁。。但是本質(zhì)上，這里所謂的對于司法權(quán)的限制，主要針對事后法的適用問題，從而與法官造法的司法層面上的溯及既往存在不同。在司法層面溯及既往的問題上，有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)與立法溯及既往相區(qū)別。前者禁止溯及的效果，后者禁止溯及的形式，以期通過對二者的區(qū)分，解決刑事司法解釋溯及力的難題*鄭澤善、車劍鋒：《刑事司法解釋溯及力問題研究——對美國司法實(shí)踐中禁止溯及既往原則的借鑒》，《政治與法律》2014年第2期。。但是，關(guān)于判例制度溯及力的問題，目前在刑事法領(lǐng)域鮮有論述。

對于判例法是否具有溯及既往效力問題的忽視，源于我國學(xué)者對于判例法溯及力的誤解，即我國學(xué)者認(rèn)為判例法具有溯及既往的缺陷*張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第35頁，另見楊劍波《刑法明確性原則研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010年，第241頁。。從根源上來看，由于布萊克斯通主義對于普通法系的巨大影響，在歷史上，判例制度溯及既往的問題并不存在。在當(dāng)時，由于法官曾經(jīng)宣誓他不會根據(jù)個人的判斷，而應(yīng)根據(jù)眾所周知的國家法律和習(xí)慣進(jìn)行判案，他無權(quán)頒布一項(xiàng)新的法律，只能維護(hù)原有的法律并加以解釋。當(dāng)先前的判決因明顯違反理性而被推翻時，后來的法官也不會聲稱他制定了一項(xiàng)新法，他只是澄清了對于舊法的誤解而已*[英]威廉·布萊克斯通：《英國法釋義(第一卷)》，游云庭、繆苗譯，上海：上海人民出版社，2006年，第83頁。。也就是說，當(dāng)法官通過判例改變了對于法律的理解時，并不存在新的規(guī)范，而是規(guī)范自始就是這樣的。既然如此，當(dāng)然不存在法律是否應(yīng)當(dāng)溯及既往的問題。在美國*本文所謂的判例制度，是指美國的判例制度，之所以選取美國作為研究對象是因?yàn)椋c我國類似，美國同樣受到大陸法系與英美法系共同的影響，且對判例溯及力問題的爭論發(fā)生于社會高速變化的時期，因此對我國具有較大的借鑒意義。此外，由于溯及既往是一個憲法問題，因此本文所謂的溯及既往問題，僅涉及美國聯(lián)邦最高法院在刑事案件中就判例溯及既往問題做出的解釋。，隨著布萊克斯通主義的式微，法律實(shí)證主義對于傳統(tǒng)的法官是法律的留聲機(jī)的觀念發(fā)起了沖擊*[美]羅伯特·麥克洛斯基：《美國最高法院(第三版)》，任東來、孫雯、胡曉進(jìn)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第13頁。。法律實(shí)證主義將法律視為由法院發(fā)布的用來裁判案件的規(guī)則所構(gòu)成。所有這些規(guī)則，都是法律，除去這些規(guī)則，并不存在“法律”這一神秘實(shí)體。而法官與其說是法律的發(fā)現(xiàn)者，不如說是創(chuàng)造者。因此，法院總是在創(chuàng)制溯及既往的法律*[美]約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源(原書第二版)》，馬馳譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第85～103頁。。除此之外，實(shí)證法學(xué)的旗手哈特主張，在所謂法律的空缺結(jié)構(gòu)(open texture)的場合，法官的自由裁量權(quán)(discretion)也是法官造法的典型表現(xiàn)*[英]哈特：《法律的概念(第二版)》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011年，第123頁。。法官造法和對于規(guī)范的尊重二者相結(jié)合，導(dǎo)致在法律實(shí)證主義時期，判例具有完全的溯及力。我國學(xué)者所謂的判例法具有溯及既往的特點(diǎn)，是對于法律實(shí)證主義時期判例制度溯及力問題的概括。

后來，美國的司法環(huán)境發(fā)生了巨大的變化。一方面，在沃倫法院時期，隨著司法能動主義影響的擴(kuò)大，突破先前判例的判決逐漸增多。正是由于沃倫法院公布了很多影響深遠(yuǎn)的新憲法規(guī)則，其對自身決定的潛在影響較為謹(jǐn)慎，因此聯(lián)邦最高法院放棄普通法溯及既往規(guī)則的做法并非偶然*Joshua Dressler, Understanding Criminal Procedure(Third Edition), Newark: Matthew Bender & Company, Inc., 2002, p. 57.。簡言之，如果堅(jiān)持完全的溯及既往原則，那么會有大量的案件侵犯當(dāng)事人的預(yù)見可能性或者被改判，這會導(dǎo)致極大的司法社會成本。有學(xué)者指出，選擇性溯及既往(selective prospectivity)在理論上很難被接受，而完全的溯及既往(full retroactivity)在實(shí)踐中很難貫徹*Kermit Roosevelt Ⅲ, supra note 10, at 1093.。另一方面，受到法律社會學(xué)派的影響，在美國的司法實(shí)踐當(dāng)中，對于遵循先例原則的認(rèn)識發(fā)生了變化，認(rèn)為遵循先例并非一個不可克減的要求*Payne v. Tennessee, 501 U.S.808(1991), at 828.，其是一種政策性原則，而非遵守先前決定的機(jī)械方式*Helvering v. Hallock, 309 U.S. 106(1940), at 119.。對遵循先例原則是遵守還是背離，完全是法官自由裁量權(quán)之內(nèi)的問題*Hertz v. Woodman, 218 U.S. 205(1910), at 212.。遵循先例原則標(biāo)準(zhǔn)的降低與司法能動主義的興起相輔相成，共同導(dǎo)致了大量新規(guī)范的產(chǎn)生，因而從20世紀(jì)60年代開始，催生了美國判例制度溯及既往問題的奧德賽之旅*“奧德賽之旅”原來是指希臘英雄奧德修斯在“特洛伊戰(zhàn)爭”之后近20年的歸鄉(xiāng)之路。本文借鑒奧德賽的表述，意在說明美國刑事司法判例溯及既往問題反復(fù)變化的過程。。

我們對于刑事判例制度溯及既往問題的誤解和忽視，導(dǎo)致了在我國案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的過程當(dāng)中，缺乏對于指導(dǎo)性案例溯及力問題的考慮。既然，案例指導(dǎo)制度具有一定的拘束力是事實(shí)，那么當(dāng)指導(dǎo)性案例創(chuàng)造了新的法律規(guī)范或者變更先前的法律規(guī)范時，是否對該案例頒布之前的行為有效的問題，就具有進(jìn)行探討的必要。對于指導(dǎo)性案例溯及力的前瞻性探討，可以避免在將來某一時刻司法實(shí)踐的手足無措。本文意圖通過對于美國判例制度溯及既往變遷的介紹和分析，為我國案例指導(dǎo)制度的溯及力問題提出解決建議。

二、前車之鑒：美國刑事判例溯及既往問題的奧德賽之旅

判例制度中，判例溯及既往的問題看起來相當(dāng)簡單，其僅僅是法庭決定是否要將法官制定的新規(guī)則適用于新規(guī)則公布之前發(fā)生的事件而已，然而，其困難在于，如何形成有效的規(guī)則或方法，以決定新規(guī)則是否可以溯及既往的適用*John Bernard Corr, Retroactivity: A Study in Supreme Court Doctrine“As Applied”, North Carolina Law Review, Vol. 61, 1983, pp.745-746.。在美國，從1965年Linkletter案開始，之前的完全溯及既往的原則開始土崩瓦解。有美國學(xué)者概括說：“在過去的四十年間，判例法(溯及力問題)發(fā)生了戲劇性的變化?！?Daniel H.Conrad, Filling the Gap: The Retroactive Effect of Vacating Agency Regulations, Pace Environmental Law Review, Vol. 29, no.1, 2011, p.10.這一變化的過程可以分為三個階段，即完全溯及既往時期、選擇性溯及既往時期和Harlan標(biāo)準(zhǔn)時期。本文通過介紹美國刑事判例溯及力問題發(fā)展的各個階段及其特征，以嘗試概括刑事判例溯及既往的一般性要素。

(一)Linkletter案：判例溯及既往問題的分水嶺

如上文所述，在Linkletter案之前，美國判例具有完全溯及既往的效力。Linkletter案是根據(jù)人身保護(hù)令(Habeas Corpus)*Habeas Corpus(又稱writ of habeas corpus)是指：用于對個人提起再審的令狀(writ)，通常用來確保當(dāng)事人所受的監(jiān)禁、拘留不違法。此外，還用來檢驗(yàn)逮捕與定罪的合法性(Legality)。參見Black’s Law Dictionary(9th Ed. 2009)。人身保護(hù)令通過未決的聯(lián)邦問題(unresolved federal questions)，為州法院確定的犯罪提供了提起再審的通道。在州訴訟程序完結(jié)之后，被確認(rèn)有罪的人可以通過聯(lián)邦地區(qū)法院申請人身保護(hù)令。聯(lián)邦地區(qū)法院對該申請受理后的審理，被稱為“間接之訴(collateral attack)”。之后，當(dāng)事人可以就聯(lián)邦地區(qū)法院的審理結(jié)果上訴至聯(lián)邦上訴法院和聯(lián)邦最高法院。參見Cary Federman, The Body and the State: Habeas Corpus and American Jurisprudence, New York: State University of New York Press, 2006，p.ix-xi.提起的再審案件。其主要針對的是Mapp v. Ohio一案中，關(guān)于Wolf規(guī)則的新理解。Mapp v. Ohio案中，法院推翻了Wolf規(guī)則，認(rèn)為作為自由社會的基礎(chǔ)，非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)與嚴(yán)格地適用于聯(lián)邦一樣，適用于州的行為*Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643(1961), at 656.。在Mapp案宣判之前，Linkletter案的原審訴訟程序已經(jīng)終結(jié)，隨后Linkletter以Mapp案中確定的新規(guī)則應(yīng)當(dāng)溯及既往地發(fā)揮效果為由，申請人身保護(hù)令。

在審理的過程中，法庭將判例溯及既往的問題分為兩個部分：一個是在直接審理的案件當(dāng)中，另一個是在間接審理的案件當(dāng)中。所謂直接審理的案件，是指原審訴訟程序尚未終結(jié)的案件，例如一審、二審等訴訟程序。所謂間接審理的案件，專指根據(jù)人身保護(hù)令提起的再審訴訟。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在直接審理的案件當(dāng)中，與法律實(shí)證主義傳統(tǒng)相類似，判例具有完全溯及既往的效果*參見Griffin Et Al. v. Illinois, 351 U.S. 12(1956); Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335(1963); Jackson v. Denno, 378 U.S. 368(1964)，等等。。在間接審理的案件當(dāng)中，聯(lián)邦最高法院突破了完全溯及既往的規(guī)則，從而提出了是否應(yīng)當(dāng)在某些情況下禁止判例溯及既往的問題。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，(在間接審理的案件中)憲法既不禁止亦不要求溯及既往的效果。一旦這樣的前提成立，無論是否溯及既往地適用新規(guī)則，我們都需要考察爭議規(guī)則歷史上的目的及效果，來衡量溯及適用的利弊與其會促進(jìn)還是阻礙該新規(guī)則的進(jìn)一步實(shí)施*Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618(1965), at 628-629.。換言之，在間接審理的案件中，創(chuàng)設(shè)新規(guī)則的判例不是絕對具有溯及既往的效力，也并不是絕對禁止其溯及既往的適用，而是要對一系列相關(guān)因素進(jìn)行考慮*Ibid, at 627.。結(jié)合Linkletter案的具體案情，法庭應(yīng)當(dāng)考察Mapp案中規(guī)則的目的，當(dāng)事人對Wolf規(guī)則的信賴和溯及適用Mapp規(guī)則的政策性效果*Ibid, at 636.?！澳康?、信賴和效果”三個要素的檢驗(yàn)被稱為Linkletter標(biāo)準(zhǔn)。

盡管受到學(xué)者的批判，Linkletter標(biāo)準(zhǔn)仍然延續(xù)了下來，并且有判例在溯及既往的問題上采用了該案中區(qū)分直接審理案件與間接審理案件的方式*參見Tehan v. United States ex rel. Shott, 382 U.S. 406(1966)。。自此，普通法時期判例完全溯及既往的原則被打破；同時，美國判例溯及既往的奧德賽之旅也正式揚(yáng)帆起航。

(二)Stovall案：選擇性溯及既往標(biāo)準(zhǔn)的誕生

Linkletter標(biāo)準(zhǔn)盡管獲得了一定程度的認(rèn)可，但是，由于只能在間接審理的案件當(dāng)中適用“目的、信賴和效果”三個判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此很明顯會造成不公平的狀況。例如，A和B是兩個情節(jié)完全相同的案件，由于A案處理的較為迅速，其普通訴訟程序已經(jīng)完結(jié)，而B案此時尚未宣判。這時，C案宣判，并推翻了A、B兩個案件當(dāng)中的關(guān)鍵性的規(guī)則。此時，根據(jù)Linkletter標(biāo)準(zhǔn)，C案的新規(guī)則應(yīng)當(dāng)溯及既往地適用于B，但是在A的場合卻需要通過三個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。將規(guī)則的適用與否歸結(jié)于法院處理案件的速度，顯然是有違公平原則的。有學(xué)者甚至認(rèn)為：“公平和正義是我們法律體系的基礎(chǔ)，通常來看，二者是相輔相成的關(guān)系。不幸的是，在法律變革的場合，二者的關(guān)系并非如此。在溯及既往的問題上，對不公平的擔(dān)憂要明顯優(yōu)越于對不正義的擔(dān)憂。對此，絕對禁止溯及既往是唯一的辦法?！?Francis X.Beytagh, Ten Years of Non-Retroactivity: A Critique and a Proposal, Virginia Law Review, 1975, Vol. 61, no. 8, p.1616.因此，Linkletter之后，美國司法實(shí)踐當(dāng)中表現(xiàn)出了明顯的在直接審理案件和間接審理案件當(dāng)中適用統(tǒng)一的溯及既往判斷標(biāo)準(zhǔn)的傾向。

在Johnson案中，聯(lián)邦最高法院指出：“規(guī)則的溯及與禁止溯及并非自動地取決于其基本的憲法條款。每一條關(guān)于刑事程序的憲法條款都具有其獨(dú)特的功能、先例背景和對司法的影響，因此在不同的案例中必然不斷地變化。我們應(yīng)當(dāng)在每一個案件中，衡量其特征以決定該規(guī)則溯及既往的問題?！?Johnson Et AL. v. New Jersey, 384 U.S. 719(1966), at 728.該案為Stovall案當(dāng)中選擇性溯及既往的標(biāo)準(zhǔn)的確立奠定了基礎(chǔ)。

在Stovall案當(dāng)中，法庭認(rèn)為：“新規(guī)則必須應(yīng)用于其宣布的案件當(dāng)中，以免新的憲法解釋僅僅被視為附隨意見(dictum)。沒有必要區(qū)分間接審理的案件和直接審理的案件，無論哪一類案件都要經(jīng)過Linkletter中確立的三個標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)?！?Stovall v. Denno, 388 U.S. 293(1967), at 300-301.這標(biāo)志著選擇性溯及既往標(biāo)準(zhǔn)的誕生。

選擇性溯及既往的標(biāo)準(zhǔn)要求對每一個判例是否具有溯及既往的效力都進(jìn)行Linkletter標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，因此是一種判斷溯及既往問題的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的判斷時，不是傳統(tǒng)的將法律應(yīng)用于案件事實(shí)的司法活動，而是在相互沖突的價值當(dāng)中進(jìn)行選擇的“立法活動”*James L.Huffman, Retroactivity, the Rule of Law, and the Constitution, Alabama Law Review, 2000, Vol. 51, no. 3, p.1103.。因而有學(xué)者擔(dān)心，Stovall及其后續(xù)案件表明，最高法院認(rèn)為其有權(quán)為憲法權(quán)利的保護(hù)制定時間表。這樣的觀點(diǎn)是難以成立的。實(shí)際上，法庭暗中將其判決建立在對溯及既往后果的實(shí)用主義的政策考量或者一些其不愿公開的隱含的原則之上*Barry Robert Ostrayer, Retroactivity and Prospectivity of Supreme Court Constitutional Interpretations, New York Law Forum, 1973, Vol. 19, p.307.。

選擇性溯及既往標(biāo)準(zhǔn)在美國聯(lián)邦最高法院持續(xù)發(fā)揮了20余年的作用，直到20世紀(jì)80年代末被推翻為止，這一標(biāo)準(zhǔn)始終是刑事判例溯及既往效力存在與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于選擇標(biāo)準(zhǔn)上的模糊不清，在上述時間段內(nèi)，實(shí)際上在判例溯及力的問題上，美國的司法實(shí)踐具有較大的隨意性。

(三)Harlan標(biāo)準(zhǔn)：對于選擇性溯及既往原則的顛覆

選擇性溯及既往的標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)公布，就引發(fā)了大量的質(zhì)疑和批判。除了學(xué)界，這種質(zhì)疑和批判的聲音還源于聯(lián)邦最高法院內(nèi)部。Harlan法官在一系列判例的反對意見當(dāng)中，批判了選擇性溯及既往的標(biāo)準(zhǔn)，并建構(gòu)了以直接審理案件與間接審理案件的區(qū)別為基礎(chǔ)，且存在例外情況的Harlan標(biāo)準(zhǔn)*參見：Williams v. United States, 401 U.S. 646(1971); Elkanich v. United States, 401 U.S. 46(1971); Mackey v. United States, 401 U.S. 667(1971); Desist v. United States, 394 U.S. 244(1969)，等等。。

Harlan法官認(rèn)為，在判例溯及既往的問題上采取選擇性溯及既往標(biāo)準(zhǔn)，就像從上訴審判例的溪流當(dāng)中釣到一個判例，將其作為公布新憲法標(biāo)準(zhǔn)的工具，而后再允許與之相似的案例不受影響地從它身邊流過，這是對司法審查模式徹底的背離*Mackey v. United States, 401 U.S. 667(1971), at 679.?？紤]到公平的要求和間接審理案件中溯及適用高昂的司法成本，Harlan認(rèn)為，以立法與司法權(quán)的分離為視角，如果我們不能以對相關(guān)憲法原則的最佳理解來處理面前爭訟的案件的話，那么就無法解釋我們到底為何要審判案件。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可新的規(guī)則在直接審理案件當(dāng)中溯及的應(yīng)用。在間接審理的案件當(dāng)中，不能溯及既往地適用新的規(guī)則，相反應(yīng)當(dāng)適用原訴訟程序開始時的標(biāo)準(zhǔn)即可*Desist Et Al. v. United States, 394 U.S. 244(1969), at 263.。但是，在兩種例外的情況下，可以對間接審理的案件溯及既往地適用新的規(guī)則。一是，新的規(guī)則顯著改善之前的事實(shí)發(fā)現(xiàn)程序*Ibid, at 262.；二是，保護(hù)公民基本的個人行為不受恣意的行使立法權(quán)力侵害的新憲法原則*Mackey, 401 U.S. at 679.。上述標(biāo)準(zhǔn)被稱為Harlan標(biāo)準(zhǔn)。盡管在Harlan法官的任期之內(nèi)，Harlan標(biāo)準(zhǔn)并沒有獲得多數(shù)法官的支持，但是，最終推翻選擇性溯及既往標(biāo)準(zhǔn)的正是之前Harlan的反對意見。

變革發(fā)生在1987年的Griffith案和1989年的Teague案當(dāng)中，前者在直接審理的案件中接受了Harlan標(biāo)準(zhǔn)，后者則在間接審理的案件中接受了Harlan標(biāo)準(zhǔn)。

在Griffith v. Kentucky中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“首先，聯(lián)邦最高法院僅處理案件(Cases)和爭議(Controversies)是一項(xiàng)既存的基本原則。與立法者不同，最高法院不在更為廣闊的基礎(chǔ)上公布新的關(guān)于刑事程序的憲法規(guī)則。其次，選擇性溯及既往標(biāo)準(zhǔn)有違‘相似情況相同處理’的原則。因此，我們認(rèn)為，在刑事程序中，新規(guī)則應(yīng)當(dāng)溯及既往地適用于所有案件?！?Gfiffith v. Kentucky, 479 U.S. 314(1987), at 322-328.可見，在直接審理的案件當(dāng)中，最高法院基本接受了Harlan標(biāo)準(zhǔn)的推理和結(jié)論。相似的，在Teague v. Lane中，法官的多數(shù)意見認(rèn)為：“現(xiàn)在，我們贊同Harlan法官對間接審查案件當(dāng)中溯及既往問題的觀點(diǎn)，除非存在例外，有關(guān)刑事程序的新憲法原則，不適用于該規(guī)則生效前已經(jīng)終審?fù)杲Y(jié)的案例?！?Teague v. Lane, 489 U.S. 288(1989), at 310.

與Harlan標(biāo)準(zhǔn)不同的是，在間接審理案件溯及適用規(guī)則的例外方面，Teague及其后續(xù)案件確立了新的例外情況，認(rèn)為在以下兩種情況下應(yīng)當(dāng)允許規(guī)則溯及既往的適用。第一個例外是新規(guī)則排除一系列先行行為的刑事責(zé)任或者禁止對特定狀態(tài)或者過錯的人處以特定種類的處罰*Sawyer v. Simth, 497 U.S. 227(1990), at 241.。例如，一個將在家中非法持有淫穢出版物的行為合法化的新規(guī)則*Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557(1969).，或者對成年強(qiáng)奸犯不再適用死刑的新規(guī)則*Coker v. Georgia, 433 U.S. 584(1977).。第二個例外被稱為“刑事程序的分水嶺規(guī)則”，即如果沒有更改的新規(guī)則，那么確定犯罪的可能性會受到嚴(yán)重破壞的場合*Teague, 489 U.S. at 311-313.。

直到今天，美國聯(lián)邦最高法院刑事判例的溯及既往問題仍然沒有一個準(zhǔn)確的答案。相反，各種學(xué)說之間的分歧反而出現(xiàn)了愈演愈烈的趨勢。關(guān)鍵的問題是，如何概括判例法國家判例溯及既往的一般性要素，并且將其與我國案例指導(dǎo)制度相結(jié)合，探討適合我國的指導(dǎo)性案例溯及既往與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，才是本文的目標(biāo)。

三、對我國刑事指導(dǎo)性案例溯及力問題的思考及建構(gòu)

通過對于美國判例溯及既往奧德賽之旅的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，在美國判例溯及既往與立法層面上的溯及既往、司法層面上的溯及既往相比，存在不同。首先，判例溯及既往不是簡單的有或者無的問題。換言之，在判例溯及既往的問題上并非只有溯及既往、禁止溯及既往和從舊兼從輕三個選項(xiàng)。例如上文提到的Stovall標(biāo)準(zhǔn)中所確立的選擇性溯及既往標(biāo)準(zhǔn)，就是典型的實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而是程度上的問題而非有無的問題。其次，在判例溯及既往的問題上要對多種利益、價值進(jìn)行衡量。從美國的司法實(shí)踐來看，在決定判例溯及既往的效力時要考慮的因素主要包括：公平的要求(相似案件相同處理)、個案正義的要求、司法環(huán)境的要求(司法能動主義與司法克制主義)、司法成本的考慮，以及法學(xué)理論的相應(yīng)發(fā)展。從Linkletter標(biāo)準(zhǔn)到Harlan標(biāo)準(zhǔn)，表面上看是判例溯及既往的策略發(fā)生了改變，實(shí)際上則是各種影響因素的力量對比發(fā)生了變化。甚至于，在Harlan標(biāo)準(zhǔn)獲得確立理由的問題上，聯(lián)邦最高法院的法官最終也未能達(dá)成一致意見*James B.Beam Distilling Co. v. Georgia et al., 501 U.S. 529(1991).，更不用說學(xué)者對該問題的迥異的觀點(diǎn)。第三，判例溯及既往的問題并不具有統(tǒng)一的解決方案，美國的奧德賽之旅充分表現(xiàn)出了實(shí)用主義的特征——在不同的問題面前，可以采取不同的策略。例如，無論是Linkletter標(biāo)準(zhǔn)、Stovall標(biāo)準(zhǔn)還是Harlan標(biāo)準(zhǔn)都將判例溯及既往的問題區(qū)分為在直接審理的案例中和在間接審理的案例中兩類。在不同類別當(dāng)中，由于價值衡量的偏好存在不同，因而解決路徑也同樣存在不同。這就是以美國為代表的判例制度當(dāng)中，刑事判例溯及既往的一般性要素。與美國的判例制度相似，我國的案例指導(dǎo)制度同樣面臨著溯及既往的問題。通過對于美國司法實(shí)踐作法的考察，我們至少可以得出這樣的結(jié)論：刑事指導(dǎo)性案例的溯及既往的問題不是簡單的溯及或者禁止溯及的問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分溯及既往問題的不同情況進(jìn)行分析。

這里必須說明與美國判例制度相比我國的案例指導(dǎo)制度所具有的特性。在英美法系國家，先前的刑事判例如果成了法律的主要淵源，就是一種必須遵守的法律*鄭澤善：《刑法、學(xué)說與判例——兼論構(gòu)筑判例制度的必要性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第3期。。在我國，盡管均由最高法院公布，但是指導(dǎo)性案例和司法解釋發(fā)揮作用的方式卻截然不同。在目前我國的司法解釋中，最高人民法院的司法解釋起著與法律同等重要的作用，是我國法院和法官辦案的直接依據(jù)*鄭澤善：《刑法總論爭議問題研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第423頁。。因而，刑事司法解釋已經(jīng)不僅僅作為對刑法的解釋這樣一種附屬性的體系而存在，而是作為一種相對獨(dú)立的規(guī)范體系而存在，即副法體系*林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006年，第441頁。。相反，如上文所述，目前認(rèn)為案例指導(dǎo)制度僅具有事實(shí)意義上的拘束力的觀點(diǎn)較為有力，即案例指導(dǎo)制度的拘束力是內(nèi)在的、事實(shí)上的作用，而不能直接援引為據(jù)，作為裁判依據(jù)適用*胡云騰、羅東川、王艷彬、劉少陽：《統(tǒng)一裁判尺度 實(shí)現(xiàn)司法公正——〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的解讀》，《中國審判新聞月刊》2011年第1期。。我國案例指導(dǎo)制度與美國判例制度相比，在溯及既往問題上便多出一個層次的問題，即除了指導(dǎo)性案例自我變革之外，后公布的指導(dǎo)性案例與先前公布的司法解釋甚至法律規(guī)范存在沖突的場合同樣需要探討其溯及力的問題。因此，指導(dǎo)性案例溯及既往存在以下幾個問題：首先是指導(dǎo)性案例發(fā)生變革的場合，如何解決新的指導(dǎo)性案例的溯及力問題；其次是后公布的指導(dǎo)性案例與先生效的法律、司法解釋等法律淵源發(fā)生沖突的場合，該如何解決；最后，還要考慮指導(dǎo)性案例在原審訴訟程序尚未終結(jié)的案件和刑事審判監(jiān)督程序中的案件中是否具有相同的溯及既往的效力。

(一)刑事指導(dǎo)性案例發(fā)生變革的場合的溯及既往問題

所謂指導(dǎo)性案例發(fā)生變革的場合，是指就同樣一個規(guī)范問題，先后存在兩個內(nèi)容不同的生效的指導(dǎo)性案例的情況。目前指導(dǎo)性案例在規(guī)模上比較小，還沒有出現(xiàn)后案例推翻前案例的情況。但是一種社會矛盾的發(fā)展往往有一個過程，在其出現(xiàn)之初就給出一種成熟的司法處理方案往往是不現(xiàn)實(shí)的*秦宗文：《案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景》，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。。因此，改變先前指導(dǎo)性案例所確定的司法處理方案，只是一個時間的問題。況且，實(shí)踐當(dāng)中發(fā)生了一系列的后案例中確立的規(guī)則產(chǎn)生了較大的輿論壓力，從而左右了先案例再審程序的審理結(jié)果的情況，例如許霆案之于何鵬案，藥家鑫案之于李昌奎案等等，有的學(xué)者將此類現(xiàn)象稱為“公眾審判”*顧培東：《公眾判意的法理解析——對許霆案的延伸思考》，《中國法學(xué)》2008年第4期?；蛘摺拜浨樵賹彙?徐陽：《“輿情再審”：司法決策的困境與出路》，《中國法學(xué)》2012年第2期。。多數(shù)學(xué)者從輿論干涉司法角度對該問題進(jìn)行探討*關(guān)于此類觀點(diǎn)的論述，參見周安平《許霆案的民意：按照大數(shù)法則的分析》，《中外法學(xué)》2009年第1期；趙秉志、張心向《刑事裁判不確定性現(xiàn)象解讀——對“許霆案”的重新解讀》，《法學(xué)》2008年第8期；汪明亮《許霆惡意取款案的一個理論解讀：定罪量刑模式視角》，《中國刑事法雜志》2008年第4期，等等。。事實(shí)上，上述案例中隱含了一個重要的理論問題。后案當(dāng)中的審理結(jié)果對于之前案件的影響，應(yīng)當(dāng)類似于判例溯及既往的問題，輿論的影響只是法院選擇溯及既往地適用后案中的司法策略的理由。那么，對于后案例溯及既往問題進(jìn)行前瞻性的探討，應(yīng)當(dāng)說是必要的。

在這個問題上，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分刑事審判監(jiān)督程序中的案件和原審訴訟程序尚未終結(jié)的案件。首先是刑事再審程序中案件的場合。在美國，如上文所述，人身保護(hù)令制度主要是為了劃分聯(lián)邦和州的權(quán)力而存在的制度，因此聯(lián)邦最高法院在間接審理的案件中采取的“禁止溯及既往，除非存在特殊情況”的標(biāo)準(zhǔn)是一種偏向于形式的折中標(biāo)準(zhǔn)。在我國，刑事審判監(jiān)督程序(又稱刑事再審程序)就是對已生效裁判的錯誤進(jìn)行糾正的特殊救濟(jì)程序。其永恒的目標(biāo)是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，正確適用法律，最后實(shí)現(xiàn)司法公正*陳光中、鄭未媚：《論我國刑事審判監(jiān)督程序之改革》，《中國法學(xué)》2005年第2期。。因此，在刑事再審程序中，新的指導(dǎo)性案例溯及既往與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即由法官判斷溯及既往的適用指導(dǎo)性案例是否有利于實(shí)現(xiàn)司法公正，糾正原審程序當(dāng)中的實(shí)體性和程序性錯誤，是否有利于當(dāng)事人權(quán)利的保障，如果答案是肯定的，那么就允許該案例溯及既往適用，相反則禁止溯及既往的適用。其次，是原審訴訟程序尚未終結(jié)的案件。雖然，指導(dǎo)性案例會影響法庭的司法策略，但是根據(jù)目前多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，其并非獨(dú)立的法律淵源。因此，在后案例改變先案例的場合，發(fā)生改變的僅僅是法官對于法律的理解，而非法律規(guī)范本身。更重要的是，根據(jù)對于法律最為適合的理解來處理案件，正是法官的基本職責(zé)所在。因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可溯及既往地適用新的指導(dǎo)性案例的做法。

(二)后公布的刑事指導(dǎo)性案例與先公布的法律、司法解釋發(fā)生沖突的場合

如上文所述，指導(dǎo)性案例與司法解釋不同，它不是正式的法律淵源。因此，從嚴(yán)格的意義上講，指導(dǎo)性案例與法律、司法解釋相沖突的情況并不存在。從案例指導(dǎo)制度機(jī)能的角度考慮，如果認(rèn)為案例指導(dǎo)制度的首要機(jī)能是實(shí)現(xiàn)“同案同判”，即(在刑事領(lǐng)域)指導(dǎo)性案例主要在于統(tǒng)一量刑幅度和量刑標(biāo)準(zhǔn)*王杏飛：《“指導(dǎo)性案例”法理透析》，《政治與法律》2008年第2期。，那么，顯然指導(dǎo)性案例僅僅涉及法律的理解與適用，因而不可能和法律、司法解釋等法律的正式淵源發(fā)生沖突。但是，在我國有學(xué)者主張，案例指導(dǎo)制度的主要功能在于創(chuàng)制規(guī)則，解決司法活動中規(guī)則不足的問題，它是一種規(guī)則的自我形成機(jī)制*陳興良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》，《法學(xué)評論》2012年第3期。。在此前提下，盡管指導(dǎo)性案例不是正式的法律淵源，其提供的可以作為審判依據(jù)的規(guī)則，依然可能會改變對于法律、司法解釋的傳統(tǒng)理解和認(rèn)識，因而引發(fā)溯及既往與否的問題。事實(shí)上，在我國，以發(fā)生法律效力的判決確定法律適用規(guī)則的做法并不鮮見。例如，最高人民法院1985年7月18日《印發(fā)〈關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個案例〉的通知》當(dāng)中，就以案例的形式明確了破壞軍婚罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)*張明楷：《刑法學(xué)(第四版)》，北京：法律出版社，2011年，第832頁。。另外，在婚內(nèi)強(qiáng)奸的問題上，我國的司法實(shí)踐也通過白俊峰、王衛(wèi)明兩個案件，確立了我國婚內(nèi)強(qiáng)奸的解釋規(guī)則*陳興良：《婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學(xué)的分析》，《法學(xué)》2006年第2期。。為了實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)制度規(guī)則提供的機(jī)能，有學(xué)者主張，對指導(dǎo)性案例只要缺乏直接援引的形式要求，就沒有樂觀理由相信各地方各級法院會認(rèn)真研究和“參照”最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例*宋曉：《判例生成與中國案例指導(dǎo)制度》，《法學(xué)研究》2011年第4期。。如果將案例指導(dǎo)制度的規(guī)則提供機(jī)制考慮在內(nèi)，那么，對新規(guī)則溯及既往的問題就必須考慮。但是，且不說案例指導(dǎo)制度僅具有事實(shí)上的拘束力的觀點(diǎn)在我國是多數(shù)說的事實(shí)，即便考慮到案例指導(dǎo)制度可能的規(guī)則提供機(jī)制，也仍然不能因此將其與法律、司法解釋等同起來，因此，當(dāng)后公布的指導(dǎo)性案例改變了法律、司法解釋當(dāng)中的審判規(guī)則、策略的場合，當(dāng)然不能溯及既往地適用這種新的規(guī)則，無論是在原審程序中的案件，還是在刑事再審程序中的案件。

由于目前刑事指導(dǎo)性案例的數(shù)量還非常有限，本文所進(jìn)行的分析和建構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)并沒有與指導(dǎo)性案例緊密地結(jié)合起來，而僅僅局限于一種前瞻性的設(shè)想。本文所提供的刑事指導(dǎo)性案例溯及既往問題的解釋策略，是建立在我國的案例指導(dǎo)制度與美國判例制度的相似性的基礎(chǔ)上。說是杞人憂天也好，是未雨綢繆也罷，無論如何，通過對于成熟的判例法國家的判例溯及既往原理的介紹與借鑒，前瞻性地思考我國的相似問題，總比當(dāng)我國的司法實(shí)踐發(fā)生了與刑事指導(dǎo)性案例溯及力問題相關(guān)的疑難案件時，再手忙腳亂地尋找解決策略要更加合理。

四、結(jié) 論

表面上看，本文對于刑事指導(dǎo)性案例溯及既往效力的問題已經(jīng)初步得到了一個答案，實(shí)際上，關(guān)于指導(dǎo)性案例溯及力問題的探討才剛剛開始。本文所得出的結(jié)論是建立在一系列目前實(shí)務(wù)界和學(xué)界對于案例指導(dǎo)制度共識的基礎(chǔ)上的。而我國的案例指導(dǎo)制度還處在初創(chuàng)期，由于兼具成文法與判例法的特性，該制度在未來還具有很大的變數(shù)。無論是制度本身的變革，還是制度機(jī)能的更新都會影響到刑事指導(dǎo)性案例溯及力的發(fā)揮。例如，如果將來案例指導(dǎo)制度在一定程度上發(fā)揮規(guī)則提供的機(jī)制，即具有一定規(guī)范上的拘束力，那么在其與先前法律、司法解釋發(fā)生沖突的場合，就不能一概地否認(rèn)其溯及既往的效力。但是，本文依然給出了一種關(guān)于刑事指導(dǎo)性案例溯及既往與否問題的可能性，至少根據(jù)以美國為代表的判例法國家近40年的做法得出，判例的時間效力問題不是一句簡單的“溯及既往”可以概括的。因而，指導(dǎo)性案例的溯及既往問題需要更多的理論投入，建立多種可能性，以提供相互沖突的價值、利益之間的不同的妥協(xié)策略，供實(shí)踐部門選擇。這也是探討刑事指導(dǎo)性案例溯及既往問題的價值所在。

責(zé)任編校：徐玲英

10.13796/j.cnki.1001-5019.2015.05.017

D916.2

A

1001-5019(2015)05-0134-09

國家社科基金重大項(xiàng)目(11&ZD072)

車劍鋒，南開大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士，中共天津市濱海新區(qū)委員會黨校講師(天津 300450)。