畢金平

反壟斷法寬恕制度適用行為對象研究
——兼評我國奶粉價格壟斷案

畢金平

寬恕制度利用違法者之間的緊張利益關(guān)系，誘使其競相告密從而促使壟斷協(xié)議瓦解。該制度最終旨在威懾壟斷違法行為，而這種威懾效果的形成是基于對于違法行為的懲罰而實現(xiàn)的。由于縱向壟斷協(xié)議不是競爭者間合作關(guān)系，其本質(zhì)上可視為單方行為，且行為危害性和隱蔽程度較弱，加上寬恕制度適用于縱向壟斷協(xié)議的實施效果不佳，所以反壟斷法寬恕制度不宜適用于縱向壟斷協(xié)議。

反壟斷法寬恕制度；適用行為對象；卡特爾；縱向壟斷協(xié)議

一、問題的提出

2013年8月國家發(fā)改委公布了對9家內(nèi)資和外資奶粉企業(yè)進行的反壟斷調(diào)查的結(jié)果，這些企業(yè)均涉及實施縱向協(xié)議壟斷行為中的維持轉(zhuǎn)售價格。國家發(fā)改委對其中6家企業(yè)處以6.7億元罰款。同時，國家發(fā)改委依據(jù)反壟斷法中寬恕制度的相關(guān)規(guī)定，給予其余3家企業(yè)免除處罰的寬恕待遇。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將寬恕制度適用于縱向協(xié)議壟斷的執(zhí)法現(xiàn)狀引起了廣泛的關(guān)注和討論。事實上，我國2008年實施的反壟斷法寬恕制度本質(zhì)上是一個反壟斷偵查工具和手段，其內(nèi)容為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以給予行為人寬恕待遇為誘餌，激勵其提供參與的壟斷違法行為的相關(guān)信息和證據(jù)，從而達到打擊和查處的目的。該制度雖然在美國、歐盟等國家和地區(qū)實施成效顯著，但是作為一項特殊的壟斷行為偵查工具，對其制度設計需要合理和周延，否則不僅不能打擊和查處壟斷違法行為，反而會縱容和便利壟斷違法行為。本文擬就寬恕制度適用行為對象范圍*雖然寬恕制度包括免除公法責任和減輕公法責任，但是該制度核心內(nèi)容是關(guān)于免除公法責任的制度設計，因此如沒有特別指出，本文論述的寬恕制度僅指免除公法責任的寬恕制度。，尤其是能否適用縱向壟斷協(xié)議進行分析和論述，希冀對我國正確有效實施寬恕制度有所裨益。

二、反壟斷法寬恕制度運行機理與實施意旨

反壟斷法寬恕制度濫觴于美國，是美國司法部在1978年率先采取的，后經(jīng)1993年修訂并于1994年規(guī)定了個人寬恕制度，繼而該制度產(chǎn)生了顯著實效。寬恕制度設計原理就是通過給予寬恕待遇手段使得壟斷違法行為人之間產(chǎn)生信任危機，誘使壟斷違法行為人之間競相向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行告密，從而在內(nèi)部瓦解壟斷違法行為。事實上，由多個行為人實施的壟斷違法行為要長期穩(wěn)定地存在，行為人間必須相互信任，一是不要作弊，二是不要向執(zhí)法機構(gòu)報告。寬恕制度之所以能夠擴大違法者間不信任，關(guān)鍵前提在于違法者間是一種競爭者合作關(guān)系，這些違法者存在此消彼長的緊張利益關(guān)系，他們之間往往存在某種程度的不信任。而寬恕制度能夠放大不信任進而阻止壟斷違法行為的實施和促使既存壟斷違法協(xié)議瓦解。實踐中，為使得告密的收益增加進而增強寬恕制度實效，美國還實施胡蘿卜加大棒政策(Carrots and Sticks)，即一方面漸進提高告密者的寬恕待遇，同時另一方面不斷加重壟斷違法行為的法律責任。由于告密收益具有極大誘惑力，加之違法者間是一種此消彼長的利益緊張關(guān)系，違法者皆有利用寬恕制度來打擊其他競爭者的企圖，基于此點，違法者競相告密情形便會發(fā)生，從而寬恕制度得以發(fā)揮作用。

寬恕制度實施意旨可以概括為瓦解和威懾壟斷違法行為*Neyrinck Norman， Granting Incentives, Deterring Collusion:The Leniency Policy， http://local.droit.ulg.ac.be/sa/ieje/fileadmin/IEJE/WP/working-paper-2-2009.pdf, 2014-05-04.。實際上，寬恕制度最終旨在威懾壟斷違法行為，而這種威懾效果的形成是基于對于違法行為的懲罰實現(xiàn)的。行為人實施壟斷違法行為在于追求超額的經(jīng)濟利益，但是一旦違法成本太大，其將不會實施違法行為。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之所以給予告密者寬恕待遇，就是獲得其提供的信息和證據(jù)，利用這些信息和證據(jù)能夠成功懲罰壟斷違法行為。如果僅寬恕而不懲罰，反壟斷執(zhí)法威懾性必定降低，只會縱容壟斷違法行為。較為典型的例證就是土耳其寬恕制度實施情況。土耳其引入寬恕制度較晚，該國是2009年才出臺的。出臺之后的寬恕制度實施很不成功，這其中重要因素之一就是對于寬恕制度理解有誤。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)竟然將“寬恕”理解為“抱歉”(regret)。在此語境中，壟斷違法者只要感到抱歉并披露其參與違法行為即可，執(zhí)法機構(gòu)對于提供相關(guān)信息和證據(jù)要求非常之低而且也不重視與告密者的合作，其后果就是雖然執(zhí)法機構(gòu)偵查出一批壟斷違法行為，但是這些被偵查出的違法行為沒有得到相應的懲罰*Meltem， Turkish Leniency Programme: What Not to Do,http://intranet.law.ox.ac.uk/ckfinder/userfiles/files/Akkaya.pdf,2014-05-04.。土耳其的寬恕制度確實太“寬恕”了，反壟斷執(zhí)法威懾性不但沒有增強反而被降低了。該國寬恕制度實施結(jié)果只會縱容和便利了壟斷違法行為。寬恕制度的實施有可能減弱反壟斷執(zhí)法的威懾性，而這也是該制度遭受詬病的原因之一*OECD,Leniency for Subsequent Applicants, http://www.oecd.org/competition/Leniencyforsubsequentapplicants2012.pdf,2014-05-04.。所以，為解決此問題，一些國家采取了相關(guān)措施*增強反壟斷執(zhí)法威懾性措施除了下文提到的之外，還包括增強執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威、運用多種偵查手段如監(jiān)聽、佛曉突擊以及跨國執(zhí)法機構(gòu)合作等。。其中一項措施是增加違法者的法律責任。譬如在上文提到的美國提高對公司和個人處罰力度，歐盟在實踐中也不斷提高了對卡特爾的處罰水平*“卡特爾”一詞盡管存在多種含義，但是本文中卡特爾就是指“橫向限制競爭行為”，也即我國反壟斷法中的“橫向壟斷協(xié)議”，本文對這幾個概念不作區(qū)分使用。歐盟對卡特爾處罰的法律依據(jù)主要是歐盟委員會發(fā)布的罰款指南。其最早的罰款指南是1998年發(fā)布的，在8年后即2006年歐盟在其基礎上為增加反壟斷執(zhí)法的威懾效果并優(yōu)化相關(guān)法制而頒布了新的罰款指南。2006罰款指南與1998年罰款指南變化主要體現(xiàn)在三個方面，即新的進入費、罰款與違法行為持續(xù)時間的關(guān)系以及對重復違法者罰款的增加。2006年罰款指南在相當程度上提高了罰款的金額，雖然上限仍為10%，但是在基礎金額方面卻作出了重大改革。根據(jù)1998年罰款指南的基礎金額最多為0.3億歐元，而依據(jù)2006年罰款指南，對卡特爾罰款的基礎金額至少為4.6億歐元。。還有一些國家也增強對壟斷違法行為處罰力度，譬如英國在2002年出臺的《企業(yè)法》中引入刑事制裁手段等。另外一項增強反壟斷執(zhí)法威懾性的重要措施就是縮小寬恕制度適用行為對象和主體對象的范圍。因為如果寬恕制度適用范圍過于寬泛，那么對于壟斷違法行為處罰總體水平和力度必然會降低，因而會削弱反壟斷執(zhí)法威懾性。一些國際組織和國家(地區(qū))在發(fā)布號召性或示范性寬恕制度以及本國(地區(qū))寬恕制度時往往限定寬恕制度只適用于秘密或核心卡特爾*在這些國際組織和國家(地區(qū))的寬恕制度適用說明中往往只從危害性或秘密性方面來解釋將寬恕制度限定適用核心卡特爾或秘密卡特爾原因。事實上，在筆者看來，除了此原因外，確保反壟斷執(zhí)法具有較強威懾性，也是限定寬恕制度適用范圍的重要原因。，而對于其他的卡特爾以及壟斷行為不適用。芬蘭的競爭局在其發(fā)布的《卡特爾案件中適用免除或減輕罰金指南》中明確規(guī)定該制度適用于秘密卡特爾，如競爭者間達成或?qū)嵤┑闹荚诠潭▋r格或交易條件、限定產(chǎn)量、劃分市場與顧客以及供貨來源的協(xié)議或協(xié)同行為，而競爭者間達成的其他類型的協(xié)議不適用*Finnish Competition Authority， Immunity from and Reductionof Fines in Cartels Cases, http://www.kilpailuvirasto.fi/tiedostot/Suuntaviivat-2-2011-Leniency-EN.pdf, 2014-05-04．。還有一些國家在實施寬恕制度過程中，逐漸排除了對一些壟斷行為的適用，譬如捷克原先將寬恕制度適用于縱向壟斷協(xié)議，但是由于實施效果不理想，后來排除適用此違法行為*The International Comparative Legal Guide to: Cartels & Leniency 2010,http://www.hunton.com/files/Publication/3ce510f6-7207-4849-85a4-a9c19daa2a16/Presentation/PublicationAttachment/b7e0de6f-5b11-4be4-a4d4-116397e848a7/Cartels_Leniency_2010_USA.pdf,2014-05-06.。此外，一般而言，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在寬恕制度實施中往往排除主要作用者適用，一方面在于確保公平，另一方面原因就是確保反壟斷執(zhí)法具有較強的威懾性。如果壟斷違法行為的主要作用者也可以獲得寬恕待遇，那么精明的行為人組織或脅迫他人實施違法行為的可能性將會大大增加，這將會便利壟斷行為的發(fā)生。

從運行機理和實施意旨角度來看，寬恕制度適用行為范圍應該限定于卡特爾行為。一方面，因為卡特爾行為就是典型的競爭者合作關(guān)系，由于行為人之間存在此消彼長的競爭關(guān)系，他們合作共謀關(guān)系非常脆弱，所以相較于其他違法行為人間關(guān)系而言，他們之間不信任必然較強，行為人利用寬恕制度去告密從而來打擊對手可能性較大，因而寬恕制度得以有效實施。另一方面，寬恕制度實施意旨是通過懲罰違法行為人而形成威懾效果?？ㄌ貭柺且豁椨啥嗳斯餐瑢嵤┑暮现\行為，寬恕制度構(gòu)建的核心內(nèi)容就是給予最先告密者免除處罰以獲得違法信息和證據(jù)，而對于其他的行為人則會給予處罰，尤其對那些沒有申請寬恕的人的懲罰往往更是嚴厲。當然，寬恕制度適用于卡特爾行為的另一重要原因就是卡特爾具有嚴重危害性以及實施方式的隱蔽性。世界經(jīng)合組織的一項調(diào)查顯示，卡特爾所造成損失比原先認為的要嚴重，如果對其加以計算的話，其每年所造成的損失大約達到數(shù)十億美元。而價格同謀會導致銷售價格平均增長達到10%，產(chǎn)量被減少20%。在一些被調(diào)查出的大的案件中，因同謀而導致價格上漲甚至達到30%至50%?？ㄌ貭枩p少了社會福利，造成了經(jīng)濟分配的低效率，并通過限定產(chǎn)量和價格合謀等手段將消費者財富轉(zhuǎn)移到卡特爾參與者手中*畢金平：《誘惑、懲罰與威懾——反壟斷法中的寬恕制度研究》，北京：法律出版社，2014年，第88頁。。盡管卡特爾危害性非常嚴重，但是對此查處并不容易，因為卡特爾參與者會竭力隱藏其蹤跡。例如，經(jīng)營者在不顯眼地方如酒吧間或湖上的游艇里進行密謀；在賓館登記時，他們不會列出他們雇主的名單，也不與其他密謀者一起用餐；為了掩蓋會議內(nèi)容，采用特殊代號；進行電話聯(lián)系時寧愿使用公用電話亭電話而不使用辦公室電話*[美]馬歇爾·C·霍華德：《美國反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī)》，孫南申譯，北京：中國社會科學出版社，1991年，第102頁。。

三、境外反壟斷法寬恕制度適用行為對象范圍認定

(一)美國寬恕制度適用行為對象

美國司法部是最先采用寬恕制度的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。其在發(fā)布寬恕制度時，并沒有具體明確該制度適用范圍，但是根據(jù)其制定的附條件公司標準格式寬恕函和附條件個人標準格式寬恕函*此兩份函是司法部與寬恕申請者簽訂的格式合同，該合同主要載明申請者要獲得寬恕待遇必須履行的義務。中設計的條款來看，美國寬恕制度適用行為就是違反謝爾曼法第一條規(guī)定的壟斷違法行為，而這一條規(guī)定其實是針對“合謀”的內(nèi)容即壟斷協(xié)議。當然，就該條而言，此內(nèi)容涵蓋縱向壟斷協(xié)議。那么，這是否意味著寬恕制度適用縱向壟斷協(xié)議呢？事實上，美國實施反壟斷法的歷史表明，過去 90 年中固定轉(zhuǎn)售價格均被作為違法行為看待，但對于縱向的價格固定行為的刑事指控幾乎是不存在的。從 1974 年到 2003 年，美國司法部僅對 1 起純粹的縱向固定價格行為發(fā)起過刑事調(diào)查。同期，司法部對超過 1000 起的橫向固定價格協(xié)議發(fā)起了刑事調(diào)查*李劍、唐斐：《轉(zhuǎn)售價格維持的違法性與法律規(guī)制》，《當代法學》2010年第4期。。所以，在美國司法實踐中，司法部一般不會對縱向限制競爭行為進行刑事調(diào)查，因而，針對刑事責任適用的美國寬恕制度幾乎不適用縱向壟斷協(xié)議。

(二)美國之外的國家(地區(qū))寬恕制度適用行為對象

受美國成功實施寬恕制度的影響，尤其是美國利用寬恕制度打擊一些國際卡特爾之后*畢金平：《誘惑、懲罰與威懾——反壟斷法中的寬恕制度研究》，第37頁。，許多發(fā)達國家(地區(qū))以及一些發(fā)展中國家(地區(qū))紛紛引入了寬恕制度。截至2010年，全世界至少50個國家(地區(qū))采取寬恕制度*United Nations Conference on Trade and Development, The Use of Leniency Programmes as a Tool for the Enforcement of Competition Law Against Hardcore Cartels in Developing Countries, http://unctad.org/en/docs/tdrbpconf7d4_en.pdf,2014-05-06.，其中經(jīng)濟發(fā)達國家包括歐盟全部成員國絕大多數(shù)實施此制度。從立法規(guī)定來看，世界各國關(guān)于寬恕制度適用的違法行為范圍主要包括僅適用卡特爾行為和既適用卡特爾行為又適用其他反競爭行為兩種類型。

第一種類型即寬恕制度僅適用卡特爾行為。這種類型又包括適用所有卡特爾行為和適用部分卡特爾行為兩種情況。規(guī)定寬恕制度適用所有卡特爾行為的國家最為普遍，包括歐盟及歐盟的一些成員國等國家和地區(qū)。歐盟在其2006年發(fā)布的寬恕通知即《委員會關(guān)于卡特爾案件中免除或減少罰金的通告》中就明確對卡特爾進行了界定：“卡特爾是兩個或兩個以上競爭者為了在市場上協(xié)調(diào)他們的競爭行為，和(或)通過例如固定購買或銷售價格或其他交易條件，分配生產(chǎn)或銷售配額，分配市場(包括串通投標或限制進出口)和(或)對其他競爭者實施反競爭行為而達成的協(xié)議和(或)協(xié)同行為?！睆钠浣缍ㄖ锌梢钥闯觯瑢捤≈贫冗m用于所有的卡特爾行為。第二種情況即寬恕制度適用行為范圍僅限于部分卡特爾行為。該種立法規(guī)定可見于世界經(jīng)合組織發(fā)布的建議和報告中以及一些國家的寬恕制度中。上文提到世界經(jīng)合組織多次發(fā)布建議和報告呼吁其成員國采取寬恕制度打擊作為危害最為嚴重的幾種核心卡特爾，后來巴西和澳大利亞等國完全遵從世界經(jīng)合組織的建議，明確限定其寬恕制度適用于核心卡特爾。巴西并在其《打擊卡特爾：巴西寬恕制度》(FightingCartels：Brazil’sLeniencyProgram)中指明卡特爾包括：(一)固定價格，如雙方協(xié)議直接或間接地固定價格；(二)建立限制或配額輸出，如協(xié)議限制數(shù)量或生產(chǎn)；(三)串通投標：如投標方在提交其投標時串通投標；(四)劃分或分割市場*Secretariat of Economic Law,Council for Economic Defense,Ministry of Justice, Fighting Cartels：Brazil’s Leniency Program,http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ34431BE8ITEMID3DAD7B1909B2482EB4A0C2456D06789DPTBRIE.htm，2014-05-12．。澳大利亞在其2009年發(fā)布的《寬恕政策釋義指南》(ACCCImmunityPolicyInterpretationGuidelines)中也把適用于寬恕制度的卡特爾行為限定為上述四種行為*ACCC immunity policy interpretation guidelines, http://www.accc.gov.au/content/item.phtml?itemId=879795&nodeId=eeb4d51c0be82c9b92549c6edde4a00a&fn=Immunity%20policy%20interpretation%20guidelines.pdf，2014-05-12．。芬蘭在其2011年修訂的競爭法中及其寬恕制度即《免除卡特爾責任程序》第1條中也指出：“反競爭協(xié)議中危害最為嚴重是競爭者間固定價格、串通投標、劃分市場等行為，這些通常被稱為卡特爾行為?！痹搰鴮捤≈贫戎贿m用于這幾種卡特爾行為*The Competition Authority in Ireland, Cartel Immunity Programme, http://www.tca.ie/EnforcingCompetitionLaw/CartelImmunityProgramme/CartelImmunityProgramme.asp, 2014-05-05．。另外，愛爾蘭立法上把核心卡特爾視為一種犯罪行為，對于滿足條件的申請者(包括公司和個人)可以獲得免除刑事制裁的待遇。

采取第二種類型即寬恕制度既適用卡特爾行為，又適用其他反競爭行為的立法規(guī)定的國家不多。加拿大競爭局實施的寬恕制度所適用行為對象是需要承擔刑事責任的反競爭行為，既包括固定價格、串通投標等相關(guān)卡特爾行為，又包括作出虛假和誤導性陳述的反競爭行為等。還有些國家寬恕制度除了適用卡特爾行為之外，還適用縱向壟斷協(xié)議。波蘭寬恕制度一個重要特征就是其不僅適用橫向卡特爾行為，還適用于縱向壟斷協(xié)議*Dorothy Hansberry-Biegu， Polish Leniency and Commitment Procedures—Shifting Sands for Applicants, Competition Law International，no.5,2009，p.9.。類似規(guī)定還有羅馬尼亞、奧地利和瑞士等國立法。在英國競爭法上，壟斷行為的公法責任包括刑事責任和行政責任，對于刑事責任免除的適用對象是橫向的卡特爾行為，而對于行政處罰(包括罰款和取消董事任職資格)既適用于橫向卡特爾行為，又適用于縱向壟斷協(xié)議的固定轉(zhuǎn)售價格。因此，在英國對于行政處罰的減免既適用固定價格、串通投標、限制產(chǎn)量、分配市場份額等卡特爾行為，又適用屬于縱向壟斷協(xié)議的維持轉(zhuǎn)售價格。

盡管一些國家在立法中規(guī)定了寬恕制度可以適用其他反競爭行為，尤其是縱向壟斷協(xié)議，但是筆者通過對這些國家寬恕制度實施情況的進一步考察發(fā)現(xiàn)，其在縱向壟斷協(xié)議方面的實施效果并不理想，關(guān)于此點下文再詳細分析。因此，從世界各國以及一些國際組織機構(gòu)的立法規(guī)定并結(jié)合實際運行效果來看，無論是寬恕制度的起源國美國還是后來引入該制度的國家，寬恕制度適用行為對象范圍主要包括橫向壟斷協(xié)議即卡特爾。

四、反壟斷法寬恕制度不宜適用縱向壟斷協(xié)議

縱向壟斷協(xié)議也稱“縱向限制”，是指兩個或兩個以上在同一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而有買賣關(guān)系的經(jīng)營者(如生產(chǎn)商與批發(fā)商、批發(fā)商與零售商之間等)限制經(jīng)營的行為。通?？梢詫⒖v向限制分為縱向價格限制和縱向非價格限制。前者限制了產(chǎn)品銷售，典型形式是維持轉(zhuǎn)售價格；后者在市場上排斥或封鎖了競爭企業(yè)，典型形式是搭售、獨家交易以及限制商品銷售的地域或顧客*[美]E·吉爾霍恩：《反壟斷法律與經(jīng)濟》(第四版)，北京：中國人民大學出版社，2001年，第291頁。。在兩種縱向限制中，縱向價格限制危害競爭的可能性較大，因而受到更多的關(guān)注。結(jié)合寬恕制度相關(guān)理論和一些國家法制實踐，筆者認為寬恕制度不宜適用縱向壟斷協(xié)議。

第一，違法者間不是競爭者間合作關(guān)系。上文提到，寬恕制度運行機理就是利用壟斷違法人之間存在不信任，以免除責任為條件獲得違法者告密信息和證據(jù)。但是縱向壟斷協(xié)議行為人間不是競爭者合作關(guān)系，不存在非常緊張的此消彼長的利益關(guān)系，而是一種非常密切的相互依賴關(guān)系，上游企業(yè)和下游企業(yè)互不能缺少，因而他們之間相互信任關(guān)系較為牢靠。所以寬恕制度利用行為人間不信任縫隙，去瓦解違法行為的可能性大大降低。

第二，本質(zhì)上可視為單方行為。反壟斷理論認為，縱向壟斷協(xié)議中的轉(zhuǎn)售價格維持只是原則上具有傷害市場競爭的效果，只有當上游企業(yè)對下游經(jīng)銷商的定價具有 “約束力”時，它才會受到法律的禁止。因此，“約束力”成為判定轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議是否具有有害性和受到禁止的重要依據(jù)。這就是說，判定不同類型轉(zhuǎn)售價格維持行為合法與否的關(guān)鍵是看其實施是否包含懲罰性措施。正是轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的約束力和強制性，使其成為便利企業(yè)合謀的重要機制，成為傷害社會福利的違法行為，這理應受到法律的嚴格禁止*唐要家：《轉(zhuǎn)售價格維持的合謀效應與反壟斷執(zhí)法政策》，《財經(jīng)論叢》2014年第1期。。在縱向壟斷協(xié)議中必有一方處于優(yōu)勢地位，往往其具有懲罰另一方行為人的能力。譬如生產(chǎn)商通過懲罰或中止協(xié)議方式迫使代理商維持轉(zhuǎn)售價格，這樣縱向協(xié)議才有可能得以達成并實施。通常情況下，在違法的維持轉(zhuǎn)售價格行為中，上游企業(yè)必須主動通過譬如威脅停止供貨給零售商的方式去處罰那些背離指定價格的下游企業(yè)*OECD, Resale Price Maintenance, http://www.oecd.org/daf/competition/43835526.pdf,2014-05-04.。盡管從表面上看維持轉(zhuǎn)售價格是一種合謀行為，但是通過分析其實施情況來看，違法者往往就是居于優(yōu)勢地位的采用懲罰或威脅措施實施協(xié)議的經(jīng)營者，而協(xié)議的另一方往往承擔較輕法律責任或無需承擔責任，他們甚至可能還是受害者*此點可以從我國最近處理一些重大縱向協(xié)議壟斷案件中得到印證。因?qū)嵤┚S持轉(zhuǎn)售價格的茅臺和五糧液酒廠分別受到貴州省和四川省兩省發(fā)改委處罰，但是與他們達成協(xié)議壟斷經(jīng)銷商并沒有因此而處罰。另外，在銳邦訴強生縱向壟斷案中，上海市高院在(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決書中指出銳邦公司既是協(xié)議壟斷的參與者和實施者，同時又是受害人。。因而，從某種意義上，維持轉(zhuǎn)售價格本質(zhì)上是一種單方行為，盡管采取了協(xié)議的形式*時建中：《反壟斷法—法典釋評與學理探源》，北京：中國人民大學出版社，2008年，第172頁。。筆者在上文分析了寬恕制度實施意旨就是通過懲罰違法行為而達到威懾的效果，但是如果寬恕制度適用維持轉(zhuǎn)售價格，由于其違法主體的單一性，對其免除處罰必然會放縱違法行為*如果一國反壟斷法中規(guī)定個人承擔法律責任，那么對于單一違法主體的違法行為也可以適用個人寬恕制度。即允許違法者行為實施者公司或企業(yè)中高級職員例如董事、經(jīng)理等去申請寬恕，從而可以達到打擊違法行為的目的。，從而減損反壟斷執(zhí)法威懾性，寬恕制度實施意旨無法實現(xiàn)。

第三，行為危害性和隱蔽程度較弱。一般普遍認為縱向限制總體上而言其危害性要比橫向限制小。事實上，縱向壟斷協(xié)議對于生產(chǎn)的社會化、經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展還具有一定的積極意義，如保證產(chǎn)品或服務質(zhì)量、經(jīng)營者聲譽以及消費者安全，消除搭便車現(xiàn)象，促進售后服務，增強不同品牌的同類商品間的競爭等*王先林：《競爭法學》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第241頁。。因此，世界各國對待縱向限制態(tài)度要比對橫向限制寬容。另外，還由于縱向壟斷協(xié)議具有自我監(jiān)管(self-policing)的特征，也使得立法對于此類行為關(guān)注不多。橫向限制往往是生產(chǎn)或銷售可以相互替代產(chǎn)品或服務的同業(yè)競爭者達成的協(xié)議，而縱向限制是供應商和銷售商關(guān)于買賣某一特定產(chǎn)品或服務而達成的協(xié)議。在水平情況下，任何一公司運用市場力量(譬如提高產(chǎn)品價格)則必然會有利于其競爭者。這樣就會存在誘因促使競爭者聯(lián)合起來實施反競爭行為。而在縱向情況下，一方供應的產(chǎn)品或服務是另一方的買入標的物，這意味著無論是上游企業(yè)或下游企業(yè)實施市場力量(譬如上游企業(yè)提價或下游企業(yè)要求降價)則必然會損害另一方的利益，因而縱向協(xié)議中一方可能會去阻止另一方實施市場力量。這被稱為縱向協(xié)議的自我監(jiān)管*See Communication from the Commission on the Application of the Community Competition Rules to Vertical Restraints-Follow-up to the Green Paper on Vertical Restraints, COM(98) 544 final, O.J. (1998),C 365/3.。當然，如果一方擁有優(yōu)勢地位，那么自我監(jiān)管功能有可能受到一定限制。事實上，縱向壟斷協(xié)議往往是具有優(yōu)勢地位的一方借助于協(xié)議和相關(guān)懲罰措施來達成和實施的，而且該違法行為受益人往往也是單方的即具有優(yōu)勢地位的一方。譬如在銳邦訴強生案中，強生公司就是通過簽訂書面《經(jīng)銷合同》來約束銳邦公司的，而銳邦公司并沒有從中獲益。可以說，大多數(shù)非卡特爾活動不是秘密進行的，或者說比較容易被發(fā)現(xiàn)，因為除了卡特爾，其他的反競爭協(xié)議往往都是白紙黑字地寫在合同里。單方壟斷行為往往也很難掩藏，因為壟斷者排他性的反競爭行為對于受它排斥的競爭者來說是顯而易見的*[美]斯圖亞特·M.切姆托勃：《應以相同懲罰與救濟對待協(xié)同行為和單邊行為？》，載于王曉曄主編《反壟斷法實施中的重大問題》，北京：社會科學文獻出版社，2010年，第380頁。。而卡特爾本質(zhì)上具有隱蔽性，因為卡特爾所有成員皆會受益于同謀行為，彼此會心照不宣采取非常隱蔽的方式來實施。所以，無論從對市場危害性還是行為的隱蔽程度，縱向壟斷協(xié)議均弱于卡特爾行為。寬恕制度作為一項特殊的司法交易制度，其適用對象必須具有較高危害性和較強隱蔽性，這樣才能確保制度被正確實施，從而不會降低執(zhí)法的威懾性。

第四，適用于縱向壟斷協(xié)議的寬恕制度實施效果不佳。上文提到，雖然采取寬恕制度的國家絕大多數(shù)僅將其限定適用卡特爾，但是還有一些如羅馬尼亞、波蘭、英國、奧地利和瑞士等國在立法中也把寬恕制度適用于縱向壟斷協(xié)議。然而這些國家的實施情況卻不理想。在羅馬尼亞，盡管該國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為縱向壟斷協(xié)議是“危害非常嚴重”的，因而其寬恕制度適用此違法行為，但是截至2014年2月該國還沒有一起寬恕申請涉及縱向壟斷協(xié)議。此點受到世界經(jīng)合組織的批評，其認為適用于縱向壟斷協(xié)議的寬恕制度把明顯毫無爭議的有損消費者利益的壟斷協(xié)議與那些存在爭議且在許多情形下至少是良性的壟斷協(xié)議混為一談。此種情形會使民眾無法清晰地了解羅馬尼亞反壟斷執(zhí)法機構(gòu)把核心卡特爾視為一種獨特的違法形態(tài)，而這種違法形態(tài)需要特殊偵查工具。最終，這會損害公司利用寬恕制度來舉報卡特爾的意愿。如果寬恕制度被設計為揭發(fā)秘密行為，那么事實上其就不可能適用于明顯的縱向壟斷協(xié)議。同樣，該國在利用寬恕制度打擊卡特爾方面也沒有取得重大突破。寬恕申請者寥寥，每年被公開的新增案件數(shù)量不多。還沒有一起針對卡特爾案件的刑事裁決，在多數(shù)案件中行政罰款額度也較低*OECD.Competition Law and Policy in Romania, http://www.oecd.org/daf/competition/Romania-Competition-Law-Policy-2014-EN.pdf, 2014-05-04.。波蘭的寬恕制度實施中出現(xiàn)了一個奇特現(xiàn)象，就是其寬恕申請涉及的壟斷行為多數(shù)是縱向壟斷協(xié)議行為。此點是波蘭反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒有料想到的，因為該制度原先主要是針對橫向限制核心卡特爾行為的。然而從波蘭公布的適用縱向協(xié)議的情況來看，幾乎所有的案件如PCW案、ICI案、IMS Sofa案、Inco-Veritas案、Euromark Polska案中的申請者均未獲得免除責任的待遇。因為這些案件中申請者均是發(fā)起者(initiator)，而根據(jù)該國寬恕制度，發(fā)起者不能被免除處罰，因而申請者只獲得減輕處罰而沒有獲得免除處罰待遇*Mateusz Blachucki, Polish Competition Law-Commentary, Case Law and Texts，http://otworzksiazke.pl/images/ksiazki/polish_competition/polish_competition.pdf, 2014-05-04.。事實上，波蘭還有一些申請者因為其實施縱向壟斷協(xié)議屬于豁免范圍而未獲得寬恕待遇。例如Brabork案件中，一個制造商通過申請寬恕而導致一項反壟斷調(diào)查，該國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)該制造商通過協(xié)議給予其中一個分銷商的條件比其他分銷商更加優(yōu)惠。然而，寬恕待遇沒有給予申請者，因為后來波蘭反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查發(fā)現(xiàn)該項協(xié)議屬于縱向協(xié)議中豁免內(nèi)容*Dorothy Hansberry-Biegu. Polish leniency and commitment procedures—shifting sands for applicants, Competition Law International,no.5,2009, p.9.。在英國，盡管該國利用寬恕制度打擊橫向壟斷協(xié)議方面較為成功，但是其處罰縱向壟斷協(xié)議案件數(shù)量卻相當少。實際上，就從其查處出的縱向壟斷協(xié)議來看，這些違法行為往往既涉及橫向限制又涉及縱向限制*Stephen Kinsella OBE，Vertical Agreements 2012, London:Published by Law Business Research Ltd,2012,p.292.。奧地利于2006年引入寬恕制度，截至2012年底，該國卡特爾法院審理的因?qū)捤∩暾堈吒婷艿陌讣?，全部是針對卡特爾行為的，沒有一項涉及縱向壟斷協(xié)議案件*這些案件包括Escalator and elevators案(該案涉及劃分供貨對象和固定價格以及交換相關(guān)市場信息)、Industrial chemicals案(涉及劃分消費者)、Printing chemicals案(劃分消費者和固定銷售價格以及交換相關(guān)市場信息)、Plumbing案(該案涉及劃分銷售區(qū)域)、Freight forwarders案(該案涉及貨運物流行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一定價)、sugar案(劃分市場和消費者)。另外，奧地利反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒有最終的裁判權(quán)，壟斷案件最終由該國的卡特爾法院(盡管該專業(yè)法院被稱為“卡特爾法院”，事實上此法院審理的案件包括縱向協(xié)議壟斷)進行審理來裁定違法者的法律責任。。在瑞士，其寬恕制度自2004年出臺以來實施狀況不佳，因為申請寬恕的案件很少*Pascal G Favre and Jérme Levrat, Tavernier Tschanz, Cartel Leniency in Switzerland: Overview, http://www.taverniertschanz.com/uploads/publications/Cartel_leniency_in_Switzerland.pdf, 2014-06-03.。所以瑞士寬恕制度在適用縱向壟斷協(xié)議方面的效果也是很不理想的。

事實上，正是由于寬恕制度在打擊縱向壟斷協(xié)議方面效果不理想以及對縱向壟斷協(xié)議認識的變化，有的原先采取此做法的國家后來修改了寬恕制度，排除對縱向壟斷協(xié)議的適用。例如，捷克最早于2001年引入寬恕制度，并將該制度適用于所有縱向壟斷協(xié)議，但是其實施效果非常不理想，于是2007年捷克反壟斷執(zhí)法機構(gòu)——保護競爭辦公室(the office for the protection of competition)宣布采取新的寬恕制度。新的寬恕制度主要遵從了歐洲競爭網(wǎng)絡發(fā)布的示范性寬恕制度，即將寬恕制度適用范圍縮小為橫向壟斷協(xié)議*The International Comparative Legal Guide to: Cartels & Leniency 2010. http://www.hunton.com/files/Publication/3ce510f6-7207-4849-85a4-a9c19daa2a16/Presentation/PublicationAttachment/b7e0de6f-5b11-4be4-a4d4-116397e848a7/Cartels_Leniency_2010_USA.pdf, 2014-06-03.。該新制度在出臺后即開始發(fā)揮作用，在隨后的一段較短時間內(nèi)就有9起申請寬恕的案例*Office for the Protection of Competition， Czech Republic Annual Report 2009, http://www.uohs.cz/en/404.html, 2014-06-03.。葡萄牙于2006年實施了寬恕制度，但是截至2012年，在6年期間內(nèi)僅有1例公開被報道的因?qū)捤∩暾堈吒婷軐е抡{(diào)查的壟斷案件。在此情況下，2013年1月，葡萄牙修訂了其寬恕制度。修訂后的寬恕制度不再適用縱向壟斷協(xié)議以及其他反競爭行為*Stefano Berra， Portugal’s New Leniency Policy Enacted， http://www.plmj.com/xms/files/noticias_imprensa/2013/JANEIRO_2013/GCR_artigo_RO.pdf,2014-06-03.。加拿大原先的寬恕制度適用于縱向壟斷協(xié)議中的維持轉(zhuǎn)售價格，但是在2009年該國對維持轉(zhuǎn)售價格的法律規(guī)制進行了重大修改。受美國聯(lián)邦最高法院Leegin案件的影響，加拿大將一直用刑事制裁手段來處罰維持轉(zhuǎn)售價格行為改變?yōu)槔妹袷率侄渭s束此行為，這意味著只要此行為對競爭未產(chǎn)生負面效果，就允許供應商對其產(chǎn)品設置轉(zhuǎn)售價格*Larry Markowitz, McMillan LLP, Montréal， Price Maintenance: The View from Canada, Distribution Law Commission Newsletter，no.1,2010 ,p.4.。由于加拿大的寬恕制度適用于承擔刑事責任的反競爭行為，而依據(jù)修改后法律，實施維持轉(zhuǎn)售價格無需承擔刑事責任，那么這意味著加拿大寬恕制度已排除適用維持轉(zhuǎn)售價格行為。

五、我國反壟斷法寬恕制度適用行為對象的法實踐評析

盡管我國2008年開始實施的反壟斷法也引入寬恕制度，該法自實施以來已有7個年頭，但是并沒有出現(xiàn)大量違法者申請寬恕的情形。事實上，就整個反壟斷法實施狀況而言，與當初人們對其的期待相比存在較大的差距*王先林：《理想與現(xiàn)實中的中國反壟斷法——寫在〈反壟斷法〉實施五年之際》，《交大法學》2013年第2期。，更遑論作為一個反壟斷法上具體細微制度的寬恕制度。截至目前，僅有寥寥幾個案件適用寬恕制度*例如2010年廣西米粉串通漲價案(涉及15家企業(yè)，其中12家被警告，免予處罰)；2012年廣東海砂價格壟斷案(對主動提供信息的寶海公司，按照上一年度銷售額的5%處罰；其他壟斷參與者則是10%)；2013年液晶面板企業(yè)橫向價格壟斷案(友達未遭罰款，僅退還多付款項并沒收違法所得)；2013年奶粉價格壟斷案(9家企業(yè)均實施維持轉(zhuǎn)售價格，發(fā)改委處罰6家，對其余3家免除處罰)；2014年汽車零部件或軸承生產(chǎn)企業(yè)橫向價格壟斷案(12家日企涉及實施橫向價格壟斷，其中日立汽車系統(tǒng)有限公司和株式會社不二越被免除處罰)等。。這其中一個值得我們關(guān)注的案件就是2013年發(fā)生的奶粉價格壟斷案。該案件中9家奶粉企業(yè)均實施了維持轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議，國家發(fā)改委依據(jù)寬恕制度的相關(guān)規(guī)定對于其中3家企業(yè)給予免于處罰的寬恕待遇。我國反壟斷法中的寬恕制度集中體現(xiàn)在《反壟斷法》第46條第2款，其內(nèi)容是：“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！?此外，國家工商管理總局分別于2009年和2010年頒布的《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》和《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》以及國家發(fā)改委于2010年頒布的《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》均涉及寬恕制度。據(jù)此，寬恕制度適用行為對象是壟斷協(xié)議。但是該壟斷協(xié)議是否包含縱向壟斷協(xié)議？依據(jù)國家發(fā)改委官員的理解應該包括縱向壟斷協(xié)議*許昆林：《寬大政策適用于縱向壟斷協(xié)議》，《中國經(jīng)濟導報》2013年10月31日，第A03 版。。在筆者看來，這種理解并無不當之處，至少我國反壟斷法在立法上確實并沒有明確禁止寬恕制度適用于縱向壟斷協(xié)議。因而從執(zhí)法依據(jù)角度來說，國家發(fā)改委將寬恕制度適用縱向壟斷協(xié)議無可厚非，關(guān)鍵在于是否能正確適用寬恕制度，從而確保反壟斷執(zhí)法具有威懾性。

寬恕制度運行機理是利用違法者間的不信任，制造囚徒困境，促使違法者競相主動向執(zhí)法機構(gòu)告密。而本案中涉案的奶粉企業(yè)，沒有一家是主動報告壟斷行為的，都是發(fā)改委找上門調(diào)查后才配合的，嚴格說都不符合寬大(寬恕)政策的要求*謝鵬：《“自首”也麻煩 反壟斷法的“寬恕”暗道》，《南方周末》2013年9月27日。。本案查處過程恰好說明由于縱向壟斷協(xié)議中違法主體單一性，在此違法行為中沒有形成囚徒困境，違法者沒有主動申請寬恕的強烈動機和壓力。

實施寬恕制度結(jié)果就是告密者得以免除處罰，同時必須有其他人得到嚴懲。只有如此，才能確保執(zhí)法具有較強的威懾性。如果僅有寬恕，而沒有處罰，只會縱容違法行為。本案中，免除三家涉案企業(yè)的罰款不是因為他們揭發(fā)參與同謀的違法行為，而是這幾家涉案的奶粉企業(yè)，只是一塊被發(fā)改委調(diào)查和處理，不屬于一個整體的橫向壟斷案件*謝鵬：《“自首”也麻煩 反壟斷法的“寬恕”暗道》，《南方周末》2013年9月27日。。涉案的三家企業(yè)是因報告自己本身違法行為而免責，因為涉案企業(yè)均獨自對下游經(jīng)營者進行了不同形式的轉(zhuǎn)售價格維持。自己報告本身實施的違法行為而免責，同時就該反競爭行為沒有其他行為人受到處罰，這樣結(jié)果只能是縱容甚至可能是鼓勵縱向壟斷協(xié)議的發(fā)生。當然，也許有人會質(zhì)疑不是還有其他六家奶粉企業(yè)受到處罰了嗎？事實上，這些企業(yè)受到處罰不是因為免除處罰企業(yè)的揭發(fā)而引起的，而是因為他們分別獨自實施了轉(zhuǎn)售價格維持行為。

就本案來講，三家企業(yè)配合執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查可以作為從輕或減輕處罰情節(jié)，但這些企業(yè)不應該獲得免除處罰的寬恕待遇。盡管我國立法沒有禁止寬恕制度適用縱向壟斷協(xié)議，但是執(zhí)法機構(gòu)應該準確掌握寬恕制度運行機理及其實施意旨，正確適用該制度。當然，可以通過修法的方式，限定寬恕制度適用行為對象范圍。但在修法之前，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應該在適用寬恕制度時候，要多多斟酌和考量。否則，對于我國孱弱的反壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀，無疑是雪上加霜。上文提到美國寬恕制度適用行為就是違反美國謝爾曼法第一條規(guī)定的違法行為，而這一條規(guī)定其實是關(guān)于“合謀”的內(nèi)容。就該條內(nèi)容而言，在內(nèi)涵上也涵蓋縱向壟斷協(xié)議。但是與我國執(zhí)法實踐不同的是，美國司法部沒有對縱向壟斷協(xié)議適用寬恕制度。后來美國司法部通過發(fā)布相關(guān)政策，明確了寬恕制度適用對象。

由于寬恕制度是一項非常獨特的壟斷違法行為偵查工具和手段，包括發(fā)源國美國在內(nèi)的世界上所有采取該制度的國家和地區(qū)，可以說無一例外都是通過不斷對其程序規(guī)則或?qū)嶓w規(guī)范進行修正，以及逐步完善該制度發(fā)揮作用的外圍條件，從而實現(xiàn)有效實施的良好狀態(tài)。筆者認為我國應該對寬恕制度進行必要修正和完善，就寬恕制度適用行為對象而言，應該將其限定為橫向壟斷協(xié)議。唯有如此，才能確保寬恕制度真正發(fā)揮打擊和威懾卡特爾的作用，使得反壟斷執(zhí)法威懾性得以增強。當然，該制度有效實施還依賴于一些其他的條件和因素。

責任編校：徐玲英

10.13796/j.cnki.1001-5019.2015.05.016

D912.29

A

1001-5019(2015)05-0125-09

國家社科基金一般項目(14BFX177)

畢金平，安徽大學法學院暨經(jīng)濟法制研究中心副教授，博士生導師，安徽大學法學院副院長(安徽 合肥 230601)。