廖德宇

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

羅馬法的平凡與偉大

廖德宇

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

本文從一個獨特的視角——考察和比較羅馬法的流失部分和傳世內(nèi)容，歸納和總結(jié)羅馬法的核心要素及其對西方社會文明、制度文明的貢獻(xiàn)。考察比較表明，羅馬法留傳至今，其內(nèi)容大部分都流失了，而且保存下來的文本在結(jié)構(gòu)體系和內(nèi)容方面，并沒有強(qiáng)于其他幾個文明的代表性法律文本；它的真正生命力所在，就是構(gòu)筑了西方文明的制度基礎(chǔ)。

羅馬法；西方文明；制度文明；法律文化；法學(xué)史

民主法治，蘊(yùn)含了我們太多的德行期盼和福祉寄托。而羅馬法，則成為我們尋求民主法治建設(shè)之理論依據(jù)、具體模板和精神動力的不竭礦藏。事實上，羅馬法不僅是諸多政治法律制度的濫觴，而且從更廣泛的意義上說，在整個西方社會文明中也處于基礎(chǔ)地位。“[古羅馬]創(chuàng)造性地把思想與制度結(jié)合，成為后世歐洲生活的基礎(chǔ)?！盵1]本文通過比較其流失與留傳，以分析羅馬法對西方社會文明和制度文明的生命力所在。

一、羅馬法的流失

多數(shù)研究成果有意無意地以為，羅馬法從古羅馬王政時期的起步到帝國時期的興旺發(fā)達(dá)、從查士丁尼皇帝去世后衰落六百年到十一世紀(jì)再度復(fù)興、從以前局限于歐洲到現(xiàn)今的世界性傳播，雖然幾經(jīng)起伏，卻總體上呈現(xiàn)一種越挫越強(qiáng)——生命力更加強(qiáng)大、法律規(guī)則更加普適、傳播范圍更加廣闊、體系更加精妙完整——的趨勢。有的學(xué)者甚至對歐洲的“黑暗時期”也不放過，竭力證明復(fù)興前的中世紀(jì)也存在著熠熠生輝的“羅馬法之光”。例如J·M·凱利在他那本著名的《西方法律思想簡史》[2]中，不但認(rèn)為“（中世紀(jì)的法律和政治學(xué)說）的某些內(nèi)容不過是穿著基督教外衣的古代哲學(xué)”，還下意識地以“立法和政府的理想標(biāo)準(zhǔn)”“統(tǒng)治權(quán)力的契約說”“法治”“立法和習(xí)慣”“自然法”“衡平”“萬民法理論”“刑法和懲罰理論”這樣極具羅馬法特色的框架來論述中世紀(jì)①西方學(xué)者用羅馬法體系敘述“黑暗時期”實在是再司空見慣不過了。國內(nèi)認(rèn)為羅馬法在中世紀(jì)仍然有重要作用的論文也俯拾即是，比如：李中原《羅馬法在中世紀(jì)的成長》（載《環(huán)球法律評論》，2006年第1期）；蘇彥新《羅馬法在中世紀(jì)西歐大陸的影響》（載《外國法譯評》，1997年第4期）；張曉校《中古西歐封建法律文化的羅馬法律文化基因》（載《齊魯學(xué)刊》，2004年第6期）。。

實際情況卻并非如此。羅馬法從產(chǎn)生之時起就在嚴(yán)重流失——也許流失掉的比保留下來并被發(fā)揚(yáng)光大的，要多得多。

要確認(rèn)這個結(jié)論首先要確定“羅馬法”的含義和范圍。學(xué)界在談及“羅馬法”一詞時，往往從不同范圍指向它：（1）專指《查士丁尼國法大全》；（2）指古羅馬王政、共和、帝政時期的法律和法學(xué)，特別是在討論古希臘古羅馬哲學(xué)思想時；（3）指從羅馬建國（公元前八世紀(jì)中期）到東羅馬查士丁尼編纂《國法大全》期間的古羅馬法；（4）除了上面的內(nèi)容，還包括十一世紀(jì)至十三世紀(jì)羅馬法復(fù)興時期的法律和法學(xué)；（5）除了上述內(nèi)容，還包括西羅馬帝國滅亡后、羅馬法復(fù)興前在歐洲被各民族特別是日耳曼民族繼承的所謂“羅馬普通法”；（6）還包括十九、二十世紀(jì)以《拿破侖法典》、《德國民法典》為代表的同類國家法律，特別是從法系、法律文化角度討論時①對于“羅馬法”的前三種和最后一種含義，自毋庸多說；對于第（4）、（5）項含義，可參見一些提倡“羅馬普通法”的著作和論文。例如蘇彥新宣稱：“中世紀(jì)西歐大陸,由羅馬法、教會法和日耳曼法構(gòu)成三大法律支柱,最后是以羅馬法為主，吸收與融合了教會法、日耳曼法及其他的法律，形成了西歐大陸的民法法系。”詳見蘇彥新《羅馬法在中世紀(jì)西歐大陸的影響》（載《外國法譯評》，1997年第4期）。。本文支持主流觀點，即“羅馬法”指古羅馬建國開始尤其是《十二銅表法》起，直至查士丁尼編纂《國法大全》為止大約一千年間的古羅馬法。例如周枏教授認(rèn)為，羅馬法一般指公元前六世紀(jì)吐留斯（Servius Tullius）改革到六世紀(jì)中葉為止的整個歷史時期羅馬奴隸制國家所有的法律制度[3]。這種看法雖與本文略有差異，但相去不遠(yuǎn)。朱塞佩·格羅索的觀點則與我們完全一致，羅馬法“自羅馬起源起，至優(yōu)士丁尼止”[4]。

對于這么一個歷經(jīng)千年的法律體系，說它的內(nèi)容大部分已經(jīng)消亡了，似乎是顯而易見的結(jié)論。問題是，千余年間，不僅絕大部分時期的羅馬法內(nèi)容堙沒無聞，而且作為羅馬法核心部分的那幾個里程碑式的成果也所剩無幾。也就是說，羅馬法流失的不僅是旁枝末葉、不僅是那些落后的“時代糟粕”，還有那屬于當(dāng)年羅馬法締造者珍視的、在羅馬法體系中占據(jù)重要地位的部分！

蟬蛻并不可怕，因為那是去蕪存菁，去掉老皮后煥發(fā)新生?？膳碌氖窍喾?。

這就不禁讓人深思：羅馬法的魅力究竟何在？它究竟怎么影響了西方法律文明乃至西方社會文明？它的“生存密碼”對其他國家的法制建設(shè)和社會建設(shè)有什么啟發(fā)意義？

先看王政時期的羅馬法。古羅馬的締造者羅慕路斯（Romulus）頒布過不少法律，比如把人分成不同等級，并規(guī)定貴族、祭司和長官要發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，而平民耕種土地、飼養(yǎng)牲畜并充當(dāng)雇工；他還規(guī)定，所有的市民必須扶養(yǎng)每個男孩和頭生的女孩，禁止殺死任何3歲以下的小孩，生來瘸腿或畸形的除外；尊親在殺死這樣的兒童前，先要把小孩給5個近鄰看并得到他們的認(rèn)可，違背此令者要被沒收一半財產(chǎn)并處其他刑罰，等等。特別是他帶領(lǐng)羅馬人與薩賓等周邊部落作戰(zhàn)，后來與Tatius締結(jié)條約，兩人共主，頒布了一系列城邦管理類法律[5]。羅慕路斯的繼任者努馬（Numa Pompilius）在立法上也成就非凡。因此兩人甚至被認(rèn)為“為羅馬人立下法律初步，羅馬性格完成其體系”[6]。他們在羅馬法上的地位和貢獻(xiàn)由此可見一斑。據(jù)研究，王政時期的前五個王之中，羅慕路斯共有九件立法，努馬有六件，鄂斯提流斯兩件，馬爾求斯、塔克文·普里斯科各有一件立法②詳見徐國棟《周枏先生的<羅馬法原論>錯誤舉要》（http://romanlaw.cn/sub2-128.htm）。需要指出的是，古羅馬王政時期的七王本身是否史實就有爭議；徐國棟教授的數(shù)字也尚屬一家之言。例如江平、米健兩教授所著《羅馬法基礎(chǔ)》，在附錄中羅列七王的立法成就時，就另有數(shù)據(jù)。。今天的我們看這些所謂立法，雖然都是涉及當(dāng)時“國計民生”的大事，但無非規(guī)定了一些野蠻社會狗皮倒灶的爛事，隨著時間的推移，被扔進(jìn)歷史的垃圾堆是再自然不過的了——與其他古文明的法律規(guī)定的結(jié)局一樣，盡管作為反映一個時代風(fēng)貌的法律史文獻(xiàn)資料，有保留價值，不過卻不具備以資后世借鑒的傳承價值。Dionysius在他的偉大著作《Roman Antiquities》中詳細(xì)記載了羅慕路斯的文治武功，甚至在卷二專門論述了羅慕路斯的“羅馬法”，但依然沒能挽救羅慕路斯的法律僅僅成為歷史陳跡的命運(yùn)。

其次，如果說古羅馬王政時期七王的法律貢獻(xiàn)還不算羅馬法的精華，那么可以再來看看具有里程碑意義的《十二銅表法》?！妒~表法》在西方的地位相當(dāng)于中華法系的《法經(jīng)》，它的十二篇不論結(jié)構(gòu)、體系還是內(nèi)容，都對后世影響極大。由于國內(nèi)流傳較廣的中文譯本飽受詬病，本文兼以“美國憲法協(xié)會”官方網(wǎng)站的英文譯本（同時也是“維基百科”推薦的權(quán)威譯本）互相對照進(jìn)行分析③前一版本可參考：http://www.009bbs.com/html/16/102.htm；其英文本可參考：E.H.Warmington,Remains of Old Latin III,pp.424-515。后一版本參見：http://www.constitution.org/sps/sps01_1.htm。。

《十二銅表法》前十表為傳喚、審理、執(zhí)行、家長權(quán)、繼承和監(jiān)護(hù)、所有權(quán)和占有、土地和房屋（相鄰關(guān)系）、私犯、公法、宗教法，最后兩表是對前十表的補(bǔ)充。而“美國憲法協(xié)會”版的內(nèi)容和標(biāo)題均有所不同，其標(biāo)題是：關(guān)于傳喚、關(guān)于判決與盜竊、關(guān)于財產(chǎn)出借或借貸、關(guān)于家長權(quán)和婚姻方面的權(quán)利、關(guān)于財產(chǎn)和監(jiān)護(hù)、關(guān)于所有權(quán)和占有、關(guān)于犯罪、關(guān)于不動產(chǎn)的法律、關(guān)于公法、關(guān)于宗教法，以及補(bǔ)充規(guī)定。

第一表傳喚共有九條（或十條），除了第五、第六條關(guān)于和解，第九條保證人的義務(wù)流傳到今天仍算合理外，其他六條都已經(jīng)成為荒謬的規(guī)定。傳喚屬于訴訟程序，本來具有較大的通用性，但《十二銅表法》并不高明——它賦予原告“拘傳”被告等權(quán)力，顯得太古老、太不合時宜了，與現(xiàn)代原被告雙方平等的基本原則格格不入。就這一點而言，還不如“法制不發(fā)達(dá)”的古代中國。

在有關(guān)身份的那幾表，如家長權(quán)、繼承和監(jiān)護(hù)中，充滿了赤裸裸的等級制度和男女不平等。“美國憲法協(xié)會”版的第四表第一條，用語尤為觸目驚心：“父親對其婚生子女擁有生殺予奪的權(quán)利……”?？梢哉f，《十二銅表法》是西歐文明中等級制度和不平等原則的最大淵藪，后世兩千多年都在與之作不懈斗爭——遲至《拿破侖法典》，還將“妻應(yīng)順從其夫，夫應(yīng)保護(hù)其妻”入典。固然，等級制度和男女不平等是人類各個文明在特定階段的普遍現(xiàn)象，《十二銅表法》不可能突破它、“糾正”它，而只能做自己“分內(nèi)的工作”也就是把它固定化、制度化——但至少說明，《十二銅表法》這方面并無過人之處，隨著時代的進(jìn)步被淘汰也就不足為奇了。事實上，同樣是古代法典、同樣是規(guī)范婚姻家庭秩序，《赫梯法典》的規(guī)定就比之更為溫情脈脈、更有恒久魅力。其第三十一條規(guī)定：假如自由的男人與女奴情意相投，他娶她為妻而他們建立家庭，有了子女，以后他們發(fā)生糾紛并同意離異，則他們應(yīng)平分其家；男人可以取得子女，而女人可以取得一個兒子。第一九〇條規(guī)定：假如他們自愿同居，則男人和女人即不構(gòu)成罪行。第一九〇條第二款規(guī)定：假如某人同繼母一起犯罪，則不構(gòu)成罪行，假如其父仍在，則應(yīng)加以處罰[7]。

羅馬法引以為傲的財產(chǎn)法類規(guī)定，在《十二銅表法》中同樣沒有多少過人之處——債權(quán)方面，明顯維護(hù)債權(quán)人利益，第三表甚至規(guī)定，有多個債權(quán)人的情況下，如果債務(wù)人無力還債并經(jīng)過游街式的公示后，可以肢解“瓜分”債務(wù)人身體；維護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)上，嚴(yán)厲處罰盜竊非法侵占，同時限制高利貸，等等?！懊绹鴳椃▍f(xié)會”版第二表第五條規(guī)定，光天化日盜竊并當(dāng)場被抓的，鞭笞后直接作為奴隸歸被竊者。凡此種種，確實足以證明《十二銅表法》“忠實而出色”地維護(hù)了當(dāng)時的社會制度；但如果橫向比，其他幾部著名的古代法典也毫不遜色。例如赫赫有名的《漢謨拉比法典》，比它還早一千多年，卻內(nèi)容詳備、體例完整，對盜竊、債務(wù)、訴訟程序、奴隸買賣等均有規(guī)定，其中第236—237條、245—248條等關(guān)于房屋、耕畜、車輛、船只的租賃規(guī)定都甚詳盡，比之《十二銅表法》猶有勝者。

一言以蔽之，《十二銅表法》在程序、人法、財產(chǎn)法以及結(jié)構(gòu)系統(tǒng)性這四個特別能代表羅馬法優(yōu)點的方面，都沒有超過其他幾部著名的古代法典。

最后讓我們研究一下代表羅馬法最高成就的《查士丁尼國法大全》。陳陳相因的羅馬法資料，經(jīng)過查士丁尼的撥冗去繁后，濃縮成《國法大全》也就是四部分：《法學(xué)階梯》、《學(xué)說匯纂》、《查士丁尼法典》和《新律》。對于其中歷時30年、內(nèi)容龐雜并且效力更高的《新律》，還有《查士丁尼法典》，后世研究者包括今天的我們，已經(jīng)沒有幾個人會在百忙中奢侈地掃上幾眼了。也就是說，真正對社會文明和后世法律法學(xué)產(chǎn)生巨大影響的羅馬法，集中在查士丁尼的《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》這對“難兄難弟”上——或許還可以加上后者的堂兄、法學(xué)家蓋尤斯的那部同名著作。

即使是《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》本身，時光也無情地侵蝕著它們?！斗▽W(xué)階梯》是查士丁尼皇帝沐浴著上帝恩寵的榮光而頒布的，查士丁尼盼望它能“恒久”的愿望是如此的強(qiáng)烈?？墒牵ㄋ鼘φx和法學(xué)的定義、法律的分類、主體區(qū)分、人格減等、親屬和繼承等等在內(nèi)的大量規(guī)定，都成為歷史陳跡。從其邏輯體系看，占這兩本著作篇幅三分之一以上、作為它們構(gòu)筑的“三分法”法律體系支柱之一的“人法”，已經(jīng)被梅因簡單的六個字“從身份到契約”所擊碎。

有一點特別值得一提，即就算我們承認(rèn)羅馬法有很多規(guī)定直至今天依舊有生命力，是社會生活的合理規(guī)則，也大可不必激動萬分，以為那是羅馬法多么了不起的成就——因為其他古文明的優(yōu)秀法典同樣如此。把“摩西十誡”放到當(dāng)今最為“后現(xiàn)代”的角落，也依舊是最基本的社會規(guī)則；中國春秋決獄所闡明的微言大義，漢朝關(guān)于量刑原則、責(zé)任年齡、法律時效，唐朝關(guān)于工商立法，關(guān)于“借”“貸”“賃”“庸”的區(qū)分，關(guān)于寄托關(guān)系、債務(wù)承擔(dān)等所作的精細(xì)又深刻的規(guī)定[8]；《漢謨拉比法典》的完整體系，等等，可以說都絲毫不亞于羅馬法。

因此，通過上述對古羅馬王政時期的法律、《十二銅表法》和《查士丁尼國法大全》的分析，我們很自然地發(fā)現(xiàn)，古羅馬法的絕大部分內(nèi)容都在歷史長河中流失、堙沒了，這一點與其他古代文明法律的境遇如出一轍。如果橫向比較，其他幾部優(yōu)秀的古代文明法典，更有理由成為傳世之作和后世典范——譬如說，從年代久遠(yuǎn)上看，羅馬法遠(yuǎn)不如《漢謨拉比法典》和《赫梯法典》；從歷代的一脈相承、資料豐富上看，它不如中華法系；體例結(jié)構(gòu)和內(nèi)容周詳方面它也不占優(yōu)（例如《摩奴法典》在婚姻家庭方面的條款數(shù)量也許是它的十倍）。但是，正如耶林那婦孺皆知的評價：羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律——而法律征服卻是最為持久的一次。為什么同樣是充滿了落后過時的條文、同樣在歷史進(jìn)程中大量流失遺棄的羅馬法，卻能對世界文明產(chǎn)生如此的影響？

二、羅馬法的力量

如果說彭梵得是站在法學(xué)界的角度直抒其旨：“今天，羅馬法真正的不朽價值在于在解釋新法典方面仍具有的重要意義，在于羅馬法學(xué)家技藝的完美無瑕，在于它是唯一能讓人追溯其一千多年的歷史發(fā)展，因而為我們研究法律沿革的有機(jī)規(guī)律提供了最佳園地的法學(xué)。”[9]那么，江平和米健兩位教授則是從人類文明的高度語重心長：研究羅馬法的較高的層面應(yīng)是將羅馬法律作為一種人類的文化現(xiàn)象和人類的理性產(chǎn)品來探討，以求知其何以能逾千載而猶榮，由此或可悟其精神以確立之，領(lǐng)其要旨以效行之[10]。挖掘羅馬法對西方文明乃至對人類文明的貢獻(xiàn)，給其他文明（國家）提供通用性的參考和借鑒材料，在當(dāng)今全球化背景下更具現(xiàn)實意義。

為此，首先需要界定“文明”、“西方文明”的含義?！拔拿鳌币辉~有多種含義，而且很容易跟“文化”一詞混淆。從最寬泛的意義上說，文明指人類活動成果的總和。但是人們使用“文明”一詞時，通常指一定發(fā)達(dá)階段、一定進(jìn)步狀態(tài)的人類社會，而與蒙昧社會、野蠻社會相對。根據(jù)恩格斯描述性的觀點，“文明時代”以國家、文字、商品經(jīng)濟(jì)等為特征①恩格斯沒有對“文明”下過明確的定義，在其巨著《家庭、私有制和國家的起源》中，認(rèn)為國家是文明的標(biāo)志。同時，在談到摩爾根的著作時，又指出文字也是文明時代的標(biāo)志。另外，充分的分工、商品交換、私有制（追逐私人財富）等似乎也是他心目中的文明特征。有一點值得注意，恩格斯明確認(rèn)為文明時代有階級統(tǒng)治和階級壓迫，似乎暗指他談的是階級社會的文明。有趣的是，恩格斯還把傅立葉對文明時代的批判稱贊為“卓越”，表明他支持傅立葉的觀點即一夫一妻制、貧富對立是文明時代的主要特征。。影響比較大的還有史學(xué)巨擘湯因比、國際政治學(xué)名家亨廷頓以及威爾·杜蘭的文明觀。絮絮叨叨的湯因比在《歷史研究》中提出，文明是一定時間、空間中的某一群人類構(gòu)成的社會整體，一般包括若干個同類的國家，它們形成一種群落。湯因比強(qiáng)調(diào)，文明有政治、經(jīng)濟(jì)和文化三個要素，文化是核心要素。另外，他的文明觀還有一個特色，就是認(rèn)為每一個文明都擁有由四個階段構(gòu)成的生命周期，整個人類社會的文明是多元的。亨廷頓也相信文化是文明的必備要件，認(rèn)為文明實際上就是一個文化實體，或者說放大的文化實體，包含語言、價值判斷、生活方式等，而不是政治實體；文明沒有明確的界限、起點和終點，但是它也在變化并且有終結(jié)之日；宗教是文明的主要特征；文明之間在地理上往往互相隔離，等等[11]。他們指出文明的這些要素和特征，讓我們對文明的理解更為具體化。

相比上述幾位學(xué)者，威爾·杜蘭以嚴(yán)謹(jǐn)著稱的十一卷鴻篇巨制《世界文明史》，雖然也是外延式地描述文明，卻系統(tǒng)而又精煉地揭示了文明的基本內(nèi)涵。他認(rèn)為，文明是一種能促進(jìn)文化創(chuàng)造的社會形式，它包含四大因素：物質(zhì)供應(yīng)、政治組織、道德傳統(tǒng)以及知識與藝術(shù)的追求[12]。威爾·杜蘭的文明框架不像湯因比和亨廷頓那么凌亂，也比較符合東方的思維套路，與其文明框架相類似的是國內(nèi)當(dāng)代主流的“三維文明觀”，即將文明分為物質(zhì)文明、精神文明和制度文明②物質(zhì)文明和精神文明的“二分法”曾是國內(nèi)長期的主流劃分法。經(jīng)過上世紀(jì)80年代后期以來的論爭，雖然還有一定爭議，但目前基本上接受了“三維文明”的劃分。參見孟迎輝《“第三文明”研究評述》（載《中共南京市委黨校南京市行政學(xué)院學(xué)報》，2002年第1期）。至于不少學(xué)者提出的所謂生態(tài)文明、政治文明等，都屬于三大文明的子類或者流變，不能算獨立的第三、第四、第五維文明。。其中，所謂“制度”，籠統(tǒng)說是指社會關(guān)系和社會活動的穩(wěn)定形式及其規(guī)則體系。制度文明就是一定發(fā)達(dá)程度、能促進(jìn)文化創(chuàng)造的制度系統(tǒng)。

本文以“三維文明觀”和威爾·杜蘭的定義為基礎(chǔ)，兼顧湯因比和亨廷頓提及的一些要素，來分析羅馬法。應(yīng)當(dāng)指出的是，相當(dāng)多的人在使用“文明”一詞時，隱含有肯定其“高尚”與“進(jìn)步”之類的價值評判，本文卻在“價值無涉”的含義上使用“文明”這個詞，指稱符合一定條件的社會形式。

眾所周知，“西方文明”一般指歐洲文明。鑒于東歐、東南歐的斯拉夫文化及東正教文化與西歐、北歐有顯著差異，西方文明往往特指西歐文明（或包括北歐）；西歐文明傳播到美洲，特別是作為西歐文明繼承者的美國崛起后，也被泛稱為“歐美文明”。西歐文明的搖籃是古希臘和古羅馬。從文明的四大要素看，西歐文明科學(xué)昌明、科技發(fā)達(dá)，創(chuàng)造了巨大的物質(zhì)財富；政治組織方面追求民主、法治；倫理道德傳統(tǒng)方面有自己獨立完整的哲學(xué)、倫理學(xué)、美學(xué)和生活方式；文化藝術(shù)上的追求與成就也舉世矚目。有的學(xué)者這樣總結(jié)西方文明：（1）以追求真善美的古希臘思想為源頭的哲學(xué)、倫理學(xué)、美學(xué)；（2）重視社會效能的政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)；（3）凝合人生、人性、人格至善本性的基督教精神；（4）探索宇宙、改造自然、造福人類的科學(xué)實踐[13]。這當(dāng)然有溢美之嫌，但把西方文明的核心部分歸納為上述四個方面還是比較合理的。而且從中我們不難發(fā)現(xiàn)，在這四個方面奠定西方文明基礎(chǔ)的實際上主要是古希臘和古羅馬文明。而羅馬法又是古羅馬文明的核心。羅馬法發(fā)揮作用的領(lǐng)域是政治組織、法律制度、價值觀念等社會領(lǐng)域。換句話說，羅馬法對西方文明的貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在制度文明以及精神文明的思想觀念上：

第一，羅馬法對法律制度文明居功至偉。這一點可以從羅馬法對當(dāng)代最重要的兩大法系即大陸法系和英美法系的影響情況分析。大陸法系本身就是在羅馬法的基礎(chǔ)上建立和發(fā)展起來的，整個法律體系幾乎都滲透著羅馬法的血液、映射著這個“巨人”的身影。大陸法系最重要的部門法民法簡直就是羅馬私法的現(xiàn)代修訂版，大陸法系的概念、分類、法律形式、具體法律制度、底層理論依托乃至法律設(shè)施、法律組織的組織體系及職業(yè)體系，都跟羅馬法息息相關(guān)。英美法系方面，“其受羅馬法之熏染者亦灼然可見”[14]。理由有三：首先，英美法系兩大分支之一的“衡平法”制度得益于羅馬法。很多衡平法案件所依據(jù)的良心、公平、合理等最基本的觀念原則，就是參照、引證海峽對岸發(fā)達(dá)的羅馬法和羅馬法原則而形成的。其次，對英國法律發(fā)展有重大影響的一系列人物深受羅馬法影響。盎格魯-撒克遜時期的阿爾弗雷德大帝（871—901）和愛德華（1043—1066）都以重視立法著稱，而他們都曾游歷或流亡到歐洲大陸，深受羅馬法之影響；威廉入侵后，任命羅馬法復(fù)興的先鋒人物蘭弗朗克（Lanfranc）擔(dān)任舉足輕重的坎特伯雷大主教，給英國法注入了相當(dāng)?shù)牧_馬法因素；據(jù)考證，“英國法學(xué)之王”布拉克頓曾向威卡留斯學(xué)過羅馬法，他的著作以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，一至五卷大部分取材于意大利注釋法學(xué)派的《羅馬法摘要》，特別是從阿佐（1150—1230）的《法律大全》和《法典研究》，借用了羅馬法的原則、概念、術(shù)語和分類等內(nèi)容；格蘭威爾、曼斯菲爾德、布萊克斯通等名家都不同程度地受益于羅馬法①參閱：梁治平《英國普通法中的羅馬法因素》（載《比較法研究》，1990年第1期）、龐朝驥《羅馬法對英國法影響的幾個問題》（載《法學(xué)家》，2007年第6期）、韓慧《羅馬法對英國法制的影響和意義探析》（載《山東師范大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版），2007年第2期）。。再有，英美法系的很多具體制度也直接來自羅馬法或受羅馬法影響，如契約原則、信托和遺囑、陪審團(tuán)制度、律師制度等等。

可以說，羅馬法奠定了整個西方法制文明的基礎(chǔ)，所以格羅索毫不吝嗇自己的推崇：法是羅馬人民天才的最高體現(xiàn)。關(guān)于羅馬法對西方法制文明的重要性，法學(xué)界汗牛充棟的史料和研究成果足以將該結(jié)論做成“鐵案”，本文不再贅述。

第二，羅馬法對憲政文明的影響是空前的，也許還是絕后的。羅馬法發(fā)展過程中最驚心動魄的還是政治方面。從內(nèi)容上看，西方政治文明主要體現(xiàn)為民主化、分權(quán)、制衡、代議制、普選權(quán)、任期制以及政黨制，政體上既有君主制也有民主共和制。

民主共和政體是古羅馬的重量級政治制度貢獻(xiàn)。如果說古希臘以城邦政治開民主政治之先河，那么古羅馬則在此基礎(chǔ)上創(chuàng)造了共和制度[15]。但是，簡單而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚擉w系顯然無法概括羅馬的政治制度。單就執(zhí)政官、元老院、民眾會議這三大機(jī)構(gòu)來說，我們既可以說它是君主制、貴族制和民主制的混合體，也可以說它是民主共和制下的權(quán)力分立。從共和制角度而言，它隱含的“分權(quán)”思想基本要素，對其后西方幾千年的政治制度有著極其深遠(yuǎn)的影響：王（執(zhí)政官）是后來行政首長的雛形，元老院是上院（或參議員）的前身，庫利亞大會（包括百人團(tuán)會議、平民會議）則是下院（或眾議院）的早期版本。之所以說古羅馬的憲政制度是羅馬法的貢獻(xiàn)，是因為這個政體的形成過程，充滿了羅馬法式的利益對抗和法律妥協(xié)——王政時期，王位是通過“盟約”這種法律形式確立或者選舉制度產(chǎn)生的，第七位王塔克文被推翻后由執(zhí)政官取代，更是實現(xiàn)了定期選舉。王（執(zhí)政官）的選舉、確認(rèn)、職權(quán)大小及其行使，有著濃厚的“法律化”味道，例如選舉出來的王要經(jīng)過《庫利亞約法》的確認(rèn)；有新的部落歸順時，要向王提交被稱為“庫利亞權(quán)利約款（lex curiata）”的法律書，然后通過占卜履行批準(zhǔn)手續(xù)和封地儀式[4]32-36。共和時期的執(zhí)政官更是受到陸續(xù)通過的各種法律的約束。帝國時期，憲政類法律繼續(xù)發(fā)揮作用，如專門有規(guī)定奧古斯都繼承人的《皇權(quán)法（lex de imperio）》。不僅“行政權(quán)”如此，“議會”方面亦然：元老院和庫利亞大會、平民會議是貴族與平民角逐的法律化舞臺。幾百年中，通過了許多法律，確定或修改它們的選舉程序、組織機(jī)構(gòu)、權(quán)力范圍、日常運(yùn)作，如《奧維尼亞法（lex Ovinia）》、《霍爾騰西法（lex Hortensia）》等。“制衡”不但體現(xiàn)在組織設(shè)置上，還表現(xiàn)在權(quán)利行使、程序要求等方面，例如雙執(zhí)政官制、元老院批準(zhǔn)庫利亞大會選舉的執(zhí)政官、平民會議批準(zhǔn)庫利亞大會有關(guān)平民的決議等。另外，在貴族與平民之間毛骨悚然的斗爭中，還產(chǎn)生了很多有關(guān)平民權(quán)、公民權(quán)、平等權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)的憲政類法律，如著名的《卡拉卡拉告示》、《卡努勒亞法》、《李其尼和塞斯蒂法》。不僅貴族與平民之間的斗爭很殘酷，貴族之間的爭權(quán)奪勢照樣血腥，暗殺、假公濟(jì)私、公報私仇層出不窮，但難能可貴的是，對貴族成員也適用法律規(guī)則，而不是“刑不上大夫”，例如西塞羅就因為濫用職權(quán)殺害政敵而下臺——不管其背后的利益博弈和權(quán)力對抗如何，至少形式上是依據(jù)法律處置的——“法律至上”，或許正是羅馬法的精神。

總之，現(xiàn)代西方政治文明的主體內(nèi)容，在古羅馬的政治生活中都已經(jīng)有了比較完整的體現(xiàn)，而羅馬法貫穿了古羅馬的政治生活過程，是對古羅馬憲政體制的塑造，或是對其發(fā)展成果的固定化。即使公認(rèn)起源于英國的現(xiàn)代政黨制度，如果從“知識考古學(xué)”的角度看①金教授從政黨理念上考察了政黨從部分到全體、派系到政黨、歧異到一致的發(fā)展脈絡(luò)。參閱金安平《對政黨理念的知識考古學(xué)分析》（載《山西師大學(xué)報》（社會科學(xué)版），2002年第3期）。、從政黨以獲取政治權(quán)力為目標(biāo)這個顯著特點看，古羅馬貴族與平民的斗爭、“三巨頭”的互相傾軋，未嘗不可以看做政黨的萌芽——誰能說，從西塞羅的“我們祖先設(shè)計了最明智、最公平的均衡體制”到輝格黨和托利黨的“女王陛下最忠誠的反對黨”不是看似無關(guān)但一脈相承的政黨史？

第三，羅馬法對經(jīng)濟(jì)制度的建樹是另一亮點。所謂經(jīng)濟(jì)制度，是社會經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定的規(guī)則體系。我們知道，馬克思主義對經(jīng)濟(jì)制度的本質(zhì)和基本經(jīng)濟(jì)制度有深刻論述，而現(xiàn)代研究表明，除了所有制和分配制這樣的基本方面外，經(jīng)濟(jì)制度還包括其他很廣泛的內(nèi)容，例如經(jīng)濟(jì)體制。通常認(rèn)為，一個系統(tǒng)全面的經(jīng)濟(jì)制度包含三個層次：第一個層次是生產(chǎn)資料或生產(chǎn)要素的所有制；第二個層次為產(chǎn)權(quán)制度；第三個層次為資源配置的調(diào)節(jié)機(jī)制[16]。產(chǎn)權(quán)通俗地說就是財產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)代人們發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)權(quán)制度或許是最為重要的經(jīng)濟(jì)制度，它包括物權(quán)、債權(quán)、占有權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，是“靜態(tài)”所有制的動態(tài)權(quán)利化，在經(jīng)濟(jì)生活的各個環(huán)節(jié)具有極其重要的地位。第三層次亦即經(jīng)濟(jì)體制，如計劃經(jīng)濟(jì)或市場經(jīng)濟(jì)。

羅馬法特別是《法學(xué)階梯》和《學(xué)說匯纂》，簡直就是西方經(jīng)濟(jì)制度的“使用說明書”。首先，私有財產(chǎn)權(quán)早早地就被羅馬法確立了，到《十二銅表法》時已經(jīng)有比較豐富的私有制保護(hù)條款，例如第六表“所有權(quán)和占有”。而到了查士丁尼的《國法大全》，更是把私有財產(chǎn)制的法律規(guī)定推到登峰造極的地步，不僅建立了龐大的物權(quán)法體系，而且對家庭財產(chǎn)、家庭過渡階段的嫁妝、繼承財產(chǎn)、奴隸、監(jiān)護(hù)和保佐財產(chǎn)、社團(tuán)（財團(tuán)）財產(chǎn)都作了極為詳盡的規(guī)定。譬如遺贈，《學(xué)說匯纂》（D. 30.116pr，D.31.36）光定義就給出了佛羅倫汀和莫德斯汀兩位專家的。后世“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”成為自由資本主義的三大原則之一也就水到渠成了。其次，羅馬法在分配制度上也頗有建樹。如上文所述，羅慕路斯時代就有過把土地按每個市民兩尤杰羅分配的規(guī)定，進(jìn)入共和時期和帝國時期后，由于財政制度、稅收制度的建立和完善，古羅馬的分配制度也完整起來。羅馬皇帝戴克里先在位期間建立了統(tǒng)一稅制，在農(nóng)村地區(qū)征收以實物為主的人頭稅和土地稅，而在城市居民中則征收以貨幣為主的人頭稅[17]。在分配原則上，古羅馬實行的同樣是按身份地位分配，還包括按軍功分配等少數(shù)“要素分配”方式。分配的主體上，除了國家名義，還有以執(zhí)政官、元老院、百人團(tuán)大會等為主體進(jìn)行分配的，其中家長名義下的家庭分配制，在羅馬法中尤為周密和系統(tǒng)化。例如（D.49.17.15pr.）明確規(guī)定，家長贈給從軍隊中返家的兒子的財產(chǎn)，不屬于軍役特有產(chǎn)。分配的客體，有土地、物產(chǎn)、奴隸、榮譽(yù)、身份等。產(chǎn)權(quán)制度方面，羅馬法在古代法典里也可算一枝獨秀，擁有完整的債權(quán)制度、占有制度、私犯制度、役權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、擔(dān)保權(quán)，甚至還有知識產(chǎn)權(quán)制度[18]?？傊?，羅馬法不僅從國家制度方面規(guī)定了基本經(jīng)濟(jì)制度，還以私法的方式為社會經(jīng)濟(jì)生活建立了一個龐雜的經(jīng)濟(jì)制度體系，后者尤為突出。

第四，官僚制度。這里不僅指行政官僚系統(tǒng)，還包括其他官制。由于古羅馬的官制對西方文明的影響不僅限于行政系統(tǒng)，所以有必要單獨討論。

首先，古羅馬的官制特色之一是種類多，職能因需而設(shè)。執(zhí)政官是進(jìn)入共和時期最重要的官制，相當(dāng)于行政首長，全面負(fù)責(zé)國家事務(wù)。執(zhí)政官由百人團(tuán)大會選舉，每次選兩名，地位平等，任期一年。為了應(yīng)付非常時期，執(zhí)政官中產(chǎn)生一名獨裁官，權(quán)力更大。公元前449年，鑒于執(zhí)政官事務(wù)繁雜，增設(shè)事務(wù)官，相當(dāng)于執(zhí)政官助理。不久后增設(shè)監(jiān)察官，掌管人口調(diào)查和社會道德風(fēng)俗，以及編制元老名單，職能比較“怪異”。再后來又設(shè)置了市政官、裁判官、保民官，帝政時期又增加了軍政長官、保安司令、宵警官、糧食官等[19]。通過研究這些官制的歷史背景，可以明顯看到羅馬人的務(wù)實精神：根據(jù)本國實際需要，因需而設(shè)置。

其次，官制的任期制、集體性、責(zé)任制[4]147-148。古羅馬官制都是有任期的（王政時期的七個王除外），而且任期很短、連任有限制，這就有效保證了不會出現(xiàn)獨裁，例如執(zhí)政官任期一年，獨裁官最長6個月，監(jiān)察官5年任命一次，任期18個月；當(dāng)然，政務(wù)的連續(xù)性和效率受到影響，而且事實證明一旦到了非常時期，也難免有獨裁者。集體制是又一個奇特之處，例如執(zhí)政官兩人，保民官兩人。這種雙雄并立、多頭當(dāng)政的局面，有制衡之效，但亦難免互相扯皮。責(zé)任制是前面制度設(shè)計的當(dāng)然結(jié)果。后世西方政治中的官制設(shè)置和權(quán)限規(guī)定，經(jīng)常能看到古羅馬的這些影子；同樣地，政局動蕩、各自為政的負(fù)面現(xiàn)象也屢見不鮮。

再次，是職權(quán)行使的監(jiān)督性、會議化、法律程序化。這也是羅馬官制的法律化體現(xiàn)。古羅馬官制的職權(quán)行使，往往受到各方監(jiān)督；決策經(jīng)常被其他部門否決或撤銷。例如保民官否決對平民不利的大會決議，元老院否決對執(zhí)政官的任命等。時至今日，在西方國家的政治結(jié)構(gòu)中依然能看到一些痕跡，如美國國會可以否決總統(tǒng)的決定。

另外，官制的公益性。古羅馬的官制，官職本身沒有俸祿，往往要求任職者有財產(chǎn)、有聲望地位，這就意味著當(dāng)官是為公益、為某種“事業(yè)”服務(wù)，而不是作為自己謀生的手段或牟利的工具。從另一方面看，這種官制也阻塞了經(jīng)濟(jì)條件較差的人進(jìn)入權(quán)力中心的通道。除了西塞羅、馬里奧這樣極少數(shù)的新人能夠憑借自己的能力闖入核心層，官位基本上在幾個狹小的家族圈內(nèi)流轉(zhuǎn)。

還有，古羅馬的設(shè)官、選官原則上，表現(xiàn)出分權(quán)制衡、選舉、以民為本等思想[20]。

最后，古羅馬的官制很早就使法官類的職能獨立出來了。公元前367年設(shè)置裁判官（或稱大法官），公元前242年又增設(shè)外務(wù)大法官，這是法學(xué)界耳熟能詳并津津樂道的法制史。重視司法權(quán)并將之獨立化、制度化，是古羅馬文明的又一特色。需要指出的是，實際上在古羅馬，司法權(quán)最早屬于治權(quán)，因此是執(zhí)政官的職權(quán)之一；后來設(shè)立裁判官行使司法權(quán)，仍然隱含了最高權(quán)力的意思；而且裁判官（praetor）有軍事權(quán)的含義，這也是后來古羅馬的行省總督諸權(quán)合一的淵源之一。也就是說，司法權(quán)與其他公權(quán)力的交織狀況，比我們想像的要密切得多。

很明顯，古羅馬官制的這些特征基本上涵蓋了西方官僚制度文化的各個方面，而羅馬法在其中的作用同樣滲透在各個環(huán)節(jié)。如監(jiān)察官職位的創(chuàng)設(shè)來自《艾米里亞法（lex Aemilia）》，大法官自行決定訴訟程式的權(quán)利來自《艾布體亞法》（lex Aebutia）。當(dāng)我們考察后來西歐各國包括當(dāng)代歐美各國的官僚制度時，處處能感覺到古羅馬制度的身影。

第五，地方行政制度。隨著擴(kuò)張步伐的加大，古羅馬的統(tǒng)治區(qū)也越來越大。籠統(tǒng)地講，古羅馬的地方行政制度包括意大利本部和各個行省兩大部分，這兩部分都有濃厚的法律化味道。眾所周知，古羅馬把治下人口分別歸入“市民法”和“萬民法”管轄，但這只是粗略分類。實際上羅馬把所控制地區(qū)，根據(jù)它們與羅馬的關(guān)系，分成不同級別，分別授予不同的法律權(quán)利。其中在意大利本部，根據(jù)早期周邊各部落與古羅馬的親密程度，被分別授予不同的“權(quán)利”：大約在《卡西安條約》到羅馬解散拉丁同盟期間，羅馬同周邊友鄰的相互關(guān)系是平等的，而公元前338年解散拉丁同盟后，那些“盟友”要么被羅馬吞并，要么被不同程度地剝奪了法律權(quán)利，比如失去了貿(mào)易權(quán)、通婚權(quán)；其中拉丁人基于特殊地位還獲得了表決權(quán)（ius suffragii）和遷徙權(quán)（ius migrandi）。由于進(jìn)一步擴(kuò)張，又出現(xiàn)了“有表決權(quán)市民”和“無表決權(quán)市民”、自治市、殖民區(qū)、行省等不同層次。羅馬法的作用無處不在：例如建立一個新的殖民地通常由法律（lex）決定——元老院決議或者平民會議決議。在地方行政制度上的這種“由親到疏”的法律權(quán)利，不僅體現(xiàn)在政治權(quán)上，還表現(xiàn)為私法權(quán)利的差別待遇。比如自《十二銅表法》以來就規(guī)定外邦人不得享有所有權(quán)；有行省后，在行省范圍內(nèi)即使羅馬市民也不得享有市民法上的所有權(quán)，只能擁有占有權(quán)或用益物權(quán)[4]218。

第六，宗教制度。宗教的意義對歐洲文明來說，怎么強(qiáng)調(diào)都不過分。也許有著無神論傳統(tǒng)的中國人永遠(yuǎn)無法理解西方人對宗教的依戀——我們總是忽略宗教組織和宗教制度在社會組織與社會制度中的地位。這也是為什么我們對湯因比和亨廷頓把宗教作為文明的“主要特征”感到絲絲驚訝的原因。

實際上，古羅馬早已埋下了宗教、宗教制度與國家權(quán)力緊密相關(guān)的種子。后世歐洲政、教糾纏不休的現(xiàn)象，從制度上、法律上可以直接追溯到羅馬法。羅馬法與宗教的關(guān)系需要分兩大部分?jǐn)⑹觯阂徊糠质橇_馬法與早期原始宗教，另一部分是羅馬法與基督教。在接受基督教之前，古羅馬已經(jīng)有了祭祀和占卜官，并且他們的地位很高。由于古代的認(rèn)識水平低，祭祀等神職人員掌握著公共信仰進(jìn)而控制公共生活。在另一方面，他們也掌握著法律知識，甚至成為一部分人發(fā)生糾紛時的裁判人，一部分祭祀或占卜官甚至可能成為限制、控制王權(quán)或執(zhí)政官權(quán)力的力量。從一定意義上說，祭祀還擁有司法權(quán)、監(jiān)督權(quán)。祭司長一度在古羅馬國家官方職位排名中位列第五。

古羅馬早期宗教制度的法律化還表現(xiàn)為祭祀選舉制度。原來的祭祀一直不是選舉方式，到公元前104年，《多米蒂法（Domizia）》用民眾選舉取代之；祭祀的人數(shù)長期為五人，等等。與祭祀平行的占卜官制度同樣古老、完整，并走上法律化道路①古羅馬早期的神職制度，參閱朱塞佩·格羅索《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第二章第24節(jié)。。

從整個羅馬法的歷史看，它在宗教制度上更偉大的成就是逐步承認(rèn)、確認(rèn)基督教的重要地位，以及改造和傳播基督教的宗教文明。

一方面，羅馬法大量吸收宗教內(nèi)容。以《國法大全》為例：《法學(xué)階梯》的序言和開篇就充滿宗教氣氛；《學(xué)說匯纂》（D.23.2.1）認(rèn)為結(jié)婚是男女間的結(jié)合，是生活各方面的結(jié)合，是神法和人法的結(jié)合；《法典》白紙黑字剝奪非基督教徒的權(quán)利，異教徒以及那些庇護(hù)、窩藏異教徒的人，或他們的同伙，均不被允許擔(dān)任公共機(jī)構(gòu)的官職，不能出席宗教會議和地方議會，不能參加選舉官員的會議，無權(quán)作證[21]65；《新律》甚至侵入私人空間，異教徒不能通過出租、購買、典當(dāng)或別的任何方式從基督教徒或宗教機(jī)構(gòu)那里獲得財產(chǎn)。當(dāng)基督教徒將財產(chǎn)通過轉(zhuǎn)讓、遺贈、出租或信托的方式轉(zhuǎn)給異教徒管理時，上述財產(chǎn)將被收歸鄰近的教堂所有[21]13?？梢哉f，如果亞里士多德是被基督教打扮成僧侶的話，羅馬法則被改造成教義。基督教內(nèi)容的“羅馬法化”，使基督教文明的傳播搭上了羅馬法這班“順風(fēng)車”，因人成事。

另一方面，羅馬法更為深遠(yuǎn)的意義是發(fā)展和傳播了基督教宗教文明。羅馬法對基督教文明的影響主要有：（1）羅馬法的自然法和理性原則，成為基督教教義和教會法的精髓。雖然自然法和理性主義首現(xiàn)于古希臘，但在古希臘卻僅僅流行于貴族圈的清談思辨，而把它們結(jié)合到制度規(guī)則中去的，無疑是羅馬法。經(jīng)院哲學(xué)家更進(jìn)一步，既運(yùn)用自然法和理性主義為基督教教義的理論體系和教會法分類服務(wù)，又把它們塑造成教會法規(guī)范。（2）萬民法和普世主義。市民法和萬民法的劃分是羅馬法的重大法理貢獻(xiàn)。雖然嚴(yán)格來說羅馬法中的萬民法與自然法有密切的同源關(guān)系，不過對于基督教來說，兩者的側(cè)重點是不同的：自然法使基督教的至高理性、至善的“上帝”有了理論依據(jù)，并催生了相應(yīng)的神學(xué)體系；而萬民法則點燃了基督教的“世界主義”激情與狂熱，讓基督教成為一個承載普世信念的文化載體，擴(kuò)張到全世界，成就了今天的基督教文明。（3）羅馬法是教會法規(guī)范的重要來源與模板，又是日耳曼蠻族地區(qū)的法律藍(lán)本。教會中很多神職人員本身就是羅馬法學(xué)家，而《教會法大全》幾乎是參照《查士丁尼國法大全》而寫的。羅馬法的很多具體制度，特別是財產(chǎn)類的法律制度，被教會法移植或借鑒吸收。同時，羅馬法還跟隨法蘭克王國在日耳曼民族蔓延，《薩利克法典》相當(dāng)于抄寫了一遍一千年前的《十二銅表法》，在日耳曼地區(qū)有廣泛影響的《西哥特羅馬法》也差不多是《狄奧多西法典》在落后地區(qū)的兒童讀本。教皇又經(jīng)常向日耳曼王國推銷羅馬法。這樣，基督教只要控制了羅馬法地區(qū)就控制了羅馬法文化的淪陷區(qū)，羅馬法等于在幫助基督教攻城掠地。

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【責(zé)任編校朱東愷】

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A

1674-0092（2015）02-0044-09

2015-03-20

國家社會科學(xué)基金重大項目“法律制度與社會建設(shè)的和諧”（05&ZD042）

廖德宇，男，江西寧都人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事法理學(xué)研究。