摘 要：間接正犯在我國尚屬于解釋論的范疇，該理論本身具有諸多爭議，一般而言其主要存在于利用無責(zé)任能力者、利用非行為的他人身體活動(dòng)、利用他人的過失或無過錯(cuò)行為以及利用正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)行為犯罪的情形。筆者以我國刑法體系為背景，試圖通過引申我國刑法的相關(guān)理論與立法來揭示間接正犯的正犯性，再基于這一屬性分析其構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：間接正犯；主犯；正犯性；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、問題引入

案例：被告劉某同丈夫金某不和所以離家出走。一天，其十二周歲的女兒前往劉某住處，劉某指使女兒用家中的老鼠藥向金某投毒。其女隨后果真如此，金某因此死亡。[1]

最高院認(rèn)為，被告唆使不滿十四周歲的女兒投毒殺妻，由于被唆使人不具有刑事責(zé)任能力，因此劉某與女兒之間無法形成共犯的關(guān)系，被告人并非教唆犯而是“間接正犯”，故對(duì)劉某不能直接適用有關(guān)教唆犯的條款來處理，而應(yīng)按其女的故意殺人行為定罪處罰。[2]

該案是我國在司法實(shí)務(wù)中第一次第一次適用間接正犯的概念，在此之前間接正犯這一概念在我國只是一個(gè)解釋論層面的東西。但另一個(gè)方面，其早已為德日這樣的大陸法系國家的立法確認(rèn)，比如德國《刑法》第26條第1款規(guī)定：“自己實(shí)施犯罪，或者通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯處理”。不過最高人民法院對(duì)該案的解釋一出立馬在理論界引起了不小的波瀾，因?yàn)殚g接正犯這一理論從產(chǎn)生到今天，圍繞它的爭議就一直沒有停息過。本文試圖以我們國家現(xiàn)行的刑法學(xué)體系為主要背景，分析間接正犯的性質(zhì)及其認(rèn)定，從而明晰出筆者對(duì)于間接正犯的一些觀點(diǎn)。

二、概念

目前我們國家的理論界對(duì)間接正犯的概念存在著諸多不同的觀點(diǎn)。認(rèn)可度比較高的有這么三種，第一種是從非實(shí)行人行為的角度對(duì)間接正犯定義，間接正犯是指利用無責(zé)任能力人或者無犯罪故意人，以實(shí)施自己之犯罪者。③這種定義的范圍比較狹窄，不能包括所有的可能構(gòu)成間接正犯的情形，比如利用不具有特定身份的人從事身份性犯罪。第二種是從工具的角度對(duì)間接正犯定義，間接正犯是指利用他人作為工具而實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，間接正犯是正犯的一種特殊形態(tài)，與直接正犯的概念相對(duì)應(yīng)[4]。但是這種概念不能明顯的揭示出間接正犯與教唆犯有何不同，在教唆犯的情形下正犯也是被教唆犯利用的工具。第三種概念是從非共犯論的角度來揭示間接正犯的，間接正犯是指把一定的人作為中介實(shí)施其犯罪行為，其所利用的中介由于具有某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或者不發(fā)生共犯關(guān)系，間接正犯對(duì)于其通過中介所實(shí)施的犯罪行為完全承擔(dān)刑事責(zé)任。[5]我認(rèn)為這一觀點(diǎn)與前兩種觀點(diǎn)相比更為合理，因?yàn)樗沂境隽碎g接正犯的重要屬性，即共犯性。

根據(jù)近現(xiàn)代的刑法理論，在大多數(shù)的犯罪當(dāng)中，可以根據(jù)犯罪事實(shí)支配理論區(qū)分為正犯與共犯[6]。這種觀點(diǎn)體現(xiàn)了二分法的思維，最早是由德國學(xué)者羅克辛提出的，目前在我國與德國有著非常高的認(rèn)可度，基于這一理論如果對(duì)間接正犯直接定義比較困難的話則可以從其反面說明他，也就是從已知的黑色就可以明晰未知的白色。從這個(gè)角度講，我認(rèn)為間接正犯的定義是：利用人操縱他人實(shí)施自己所期望的犯罪，被利用人的所作所為并不符合全部的犯罪構(gòu)成要件的要求，利用人對(duì)他通過被利用人實(shí)施或者意圖實(shí)施的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的一種犯罪形態(tài)。

三、本質(zhì)屬性——正犯性

從學(xué)說的發(fā)展史上來講，間接正犯的確定是為了彌補(bǔ)共犯從屬性理論的不健全而提出的，共犯從屬性理論最早產(chǎn)生于十九世紀(jì)的德國。該學(xué)說認(rèn)為，共犯是以依賴于故意之正犯的存在而存在的，因?yàn)橹挥袑?shí)施了正犯行為，教唆犯和幫助犯才可以構(gòu)成犯罪。[7]也就是說當(dāng)正犯由于某種原因不構(gòu)成犯罪之時(shí)，對(duì)于其他的共犯就當(dāng)然的喪失了處罰的基礎(chǔ)。然而罪行侵害了特定的人、特定的社會(huì)關(guān)系，如果沒有一個(gè)人受到處罰，顯然是有悖于人們的樸素正義觀的，同時(shí)也縱容了這一類的犯罪，因此刑法界提出了“間接正犯”的理論。

正是間接正犯提出的這一背景，使得許多人因此認(rèn)為間接正犯是一個(gè)替補(bǔ)的概念，即如果行為無法構(gòu)成較輕的共犯，則考慮為較重的（間接）正犯，而這顯然是具有法理與邏輯上的問題，因此就有人據(jù)此質(zhì)疑間接正犯的合理性。因?yàn)榘凑胀ㄕf，在共犯與正犯的關(guān)系當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)是先有正犯的概念，后有共犯的概念……關(guān)于間接正犯和共犯的關(guān)系，正確的思考方式應(yīng)當(dāng)是：只有不構(gòu)成（間接）正犯的情況，才考慮有無成立共犯（教唆犯）的可能，而不是由于不構(gòu)成較輕的共犯即教唆犯，所以，才要將其考慮為較重的（間接）正犯。[8]由此可見，這些人的發(fā)問是非常正確的。但是，不能因?yàn)殚g接正犯發(fā)展歷史的緣故在使用這個(gè)理論時(shí)也將其置于替補(bǔ)的位置，雖然間接正犯是為了彌補(bǔ)當(dāng)時(shí)的法律漏洞而產(chǎn)生的，但其自身的性質(zhì)卻決定了其是一個(gè)積極的概念而并非屬于消極的替補(bǔ)范疇。在對(duì)犯罪解釋的時(shí)候，也是應(yīng)當(dāng)首先看是否構(gòu)成較重的間接正犯，如果被利用人對(duì)犯罪行為有認(rèn)知，就說明實(shí)行行為并非完全取決于利用人的意思，利用人的作用因此減小，從而構(gòu)成較輕的共犯。當(dāng)然這種邏輯的大前提是間接正犯完全具備正犯性，下面就此展開具體的論證。

關(guān)于什么是正犯，大陸法系上主要有兩種理論，即“擴(kuò)張的正犯說”和“限制的正犯說”。擴(kuò)張的正犯說主張，對(duì)犯罪的實(shí)施起條件作用的都是正犯，但是刑法例外的將教唆犯與幫助犯規(guī)定為狹義的共犯。[9]限制的正犯說主張，以自己的身體動(dòng)靜直接實(shí)施刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為的是正犯，其余的參與者都是共犯。[10]我國的理論則認(rèn)為，正犯是指親自實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成要件的人，也就是說當(dāng)行為人的行為符合犯罪構(gòu)成時(shí)，他就可以成立正犯。由此可見大陸法系占主導(dǎo)地位的限制的正犯說與我國的正犯說，在界定正犯時(shí)都是著眼于行為人與構(gòu)成要件之間的關(guān)系，即“親自實(shí)施”。那么對(duì)親自實(shí)施應(yīng)當(dāng)如何解釋呢？我認(rèn)為在這里，我國刑法對(duì)共同犯罪中主犯（首要分子）的處罰原則規(guī)定可以給我們提供一個(gè)思路?！缎谭ā返?6條第3款規(guī)定，“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰?！痹趫?jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與我國的犯罪構(gòu)成四要件理論的前提下，立法之所以將集團(tuán)的所有罪行歸責(zé)于許多情況下并非實(shí)行行為人的主犯（首要分子），就在于其實(shí)際操縱了實(shí)行行為，而且犯意來自于他，并且他的危害性高于事實(shí)上施實(shí)了實(shí)行行為的手下。因此，在這種現(xiàn)有的立法精神的指導(dǎo)下，我認(rèn)為上一段最后的“親自實(shí)施”是可以做出擴(kuò)張解釋的，可以解釋為“控制主導(dǎo)”，但是犯罪集團(tuán)首由分子之所以不是間接正犯是因?yàn)椴粷M足間接正犯其他構(gòu)成要件。具體的論證如下。

首先從合理性角度講，間接正犯的主觀惡性與實(shí)際危害性與故意犯（正犯）無異。間接正犯之所以不同于從犯或者教唆犯，在于利用人在整個(gè)犯罪活動(dòng)中絕不僅僅只是起次要或者輔助作用的也絕不僅僅只是引起具體的實(shí)行行為人的犯意這么簡單，而是整個(gè)犯罪活動(dòng)自一開始就在其掌握之中，會(huì)不會(huì)有這個(gè)危害行為、由誰來完成自己的目的、采取什么樣的手段、最終達(dá)到何種效果都在利用人的掌控之中。就有人指出，間接正犯并不是單純的引起他人的犯罪意愿或者說為他人犯罪提供方便，而是根據(jù)自己的意思對(duì)他人的動(dòng)作或者行為進(jìn)行支配和操縱，以實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的。[11]在整個(gè)過程中被利用人的所做所為都根源于利用人的指示，其“控制主導(dǎo)”了犯罪構(gòu)成要件，而利用人之所以不去親自動(dòng)手就是為了逃脫制裁，所以說間接正犯的主觀惡性與實(shí)際危害性與故意犯（正犯）無異。其次從現(xiàn)實(shí)需要上看，解釋為控制主導(dǎo)可以將許多在目前介于正犯與共犯邊緣地帶的犯罪納入間接正犯之中。我國《刑法》第二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，而在有的情況中唯一的實(shí)行行為人并無犯意，如果共同犯罪的實(shí)行行為人都無法構(gòu)成犯罪，那么利用人自然不能被認(rèn)定為共犯。但是事實(shí)上在實(shí)行行為人并無犯意的情形中是利用人控制主導(dǎo)了犯罪，而對(duì)親自實(shí)施做出控制主導(dǎo)的解釋，可以很好的在刑法總則部分解決這一盲區(qū)，而不用再在分則中針對(duì)各種具體情形增加新條款?？梢哉f將親自實(shí)施解釋為控制主導(dǎo)既有其合理性又有現(xiàn)實(shí)需要性。而我們對(duì)親自實(shí)施的解釋使得間接正犯與故意犯（正犯）之間沒有任何實(shí)質(zhì)上的差別，完可以說間接正犯的行為就等同于自己實(shí)施了構(gòu)成要件，其完全可以被故意犯（正犯）包含，因此間接正犯在本質(zhì)上完全就是正犯。

四、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)間接正犯的認(rèn)定必須慎之又慎，如果對(duì)間接正犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放的寬泛、不當(dāng)，勢必會(huì)導(dǎo)致構(gòu)成要件認(rèn)定上的松弛，進(jìn)而會(huì)影響罪刑法定原則的適用，所因如何認(rèn)定間接正犯顯得尤為重要。

前文在分析間接正犯的正犯性時(shí)指出，間接正犯中利用人的所作所為與由他親自去采取實(shí)行行為而達(dá)到犯罪目的幾乎沒有什么區(qū)別，其完全包含于故意犯（正犯）之中，正是基于這點(diǎn)間接正犯的刑罰高于共犯，因此我們在對(duì)間接正犯認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)基于它的本質(zhì)屬性——正犯性。用犯罪構(gòu)成來分析：以犯罪的實(shí)行行為為中心來看，間接正犯并非犯罪主體，但是犯罪的客觀方面完全受到他的支配即危害行為與危害結(jié)果都是出于他的掌控之中，并且事實(shí)上犯罪的主觀方面也是他的意思內(nèi)容而非實(shí)行行為人的心理活動(dòng)產(chǎn)物。

這樣不難得出要構(gòu)成間接正犯就要同時(shí)滿足這么幾點(diǎn)：①實(shí)行行為受制于利用人的心理活動(dòng)支配。也就是說被利用人的實(shí)行行為可以視為利用人意思的行為化，被利用人所實(shí)施的行為是將利用人的心理活動(dòng)外部表現(xiàn)化，并且一般實(shí)行行為發(fā)生的途中利用人還可以通過將其意思施加于被利用人而改變實(shí)行行為。②被利用人對(duì)實(shí)行行為沒有認(rèn)識(shí)，即便有一定的認(rèn)識(shí)也是存在非常重大的偏差或者存在排除犯罪性的行為。這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)部由兩段組成以逗號(hào)為界，兩者是或的關(guān)系滿足其一即視為滿足該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并且第二段內(nèi)部也由兩小部分組成，也是或的關(guān)系以“或者”為界，滿足其一即滿足該部分，也就滿足了整個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)二。沒有認(rèn)識(shí)，存在于行為人沒有任何刑事責(zé)任能力的情形之下，包括處于完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段的人、完全無刑事責(zé)任的精神障礙人、出現(xiàn)病理性醉酒的人。有一定的認(rèn)識(shí)但是存在非常重大的偏差，比如說甲命令乙向丙所有的一個(gè)屏風(fēng)開槍，乙以為只是破壞丙的財(cái)物，但事實(shí)上甲是知道丁在后面藏著才強(qiáng)迫乙這么干的，這便是有一定的認(rèn)識(shí)但是存在非常重大的偏差。有一定的認(rèn)識(shí)但是存在排除犯罪性的行為，比如說利用人甲擬殺死丙，便唆使丙用刀砍乙，預(yù)期遠(yuǎn)比丙身強(qiáng)力壯的乙會(huì)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)而殺丙，果然乙在實(shí)施特殊防衛(wèi)時(shí)殺死了丙。從反面講，如果被利用人在實(shí)行實(shí)行行為之時(shí)，對(duì)利用人的指示、對(duì)自己行為的后果有了一定的認(rèn)識(shí)那么這時(shí)候便不再符合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)二的要求，此時(shí)利用人應(yīng)當(dāng)以較正犯輕的教唆犯處理，如果被利用人的主體資格滿足該罪的犯罪主體要求或者雖不滿足但符合相關(guān)刑事立法及司法解釋的規(guī)定，也要定罪量刑。因?yàn)樵诒焕萌藢?duì)利用人的指示、對(duì)自己行為的后果有了一定的認(rèn)識(shí)的情況下便因該這么去考慮：法律有理由施加給任何一個(gè)對(duì)自己行為會(huì)產(chǎn)生不利后果這一現(xiàn)實(shí)可能性有認(rèn)識(shí)的人一定的義務(wù)，這一義務(wù)就是去立刻停止自己的危害行為，如果沒有停止則推定其主觀心態(tài)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為直接或間接的故意，那么理應(yīng)被定罪量刑。③行為人（被利用人）身體的動(dòng)靜應(yīng)為行為人自己的心理狀態(tài)所能支配。這一條與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)二有一定的重合，提出這條主要是為了排除被利用人對(duì)自己的行為有一定的認(rèn)知但是危害行為的做出完全是被脅迫的情形，并且這里的脅迫指肉體上的脅迫而非精神上的脅迫，也就是說實(shí)行行為人沒有一點(diǎn)的選擇空間。

綜合以上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下的例子，可以說間接正犯一般存在于這么四種場合：一是利用無責(zé)任能力者進(jìn)行犯罪；二是利用非行為的他人身體活動(dòng)進(jìn)行犯罪，比如說用被強(qiáng)制時(shí)的動(dòng)作犯罪；三是利用他人的過失或無過錯(cuò)行為犯罪；四是利用正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)行為犯罪，就像上段認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)二中的例子。當(dāng)然這僅僅只是一個(gè)簡單的可能性羅列，在認(rèn)定時(shí)還是以認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為主。

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作者簡介：

趙偉之（1995.3～），男，陜西武功人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院本科2013級(jí)本科生。