摘要：醫(yī)學(xué)的發(fā)展使得人體構(gòu)成與分離部分客體說占據(jù)了上風(fēng)。然而，基于客體說理論上的器官等交易合法化在實(shí)踐中始終無(wú)法得到立法認(rèn)同。法理上無(wú)論所有權(quán)客體說還是人格權(quán)客體說都存在難以逾越的倫理障礙和邏輯悖論。人是目的，人物殊途。法律不應(yīng)當(dāng)介入人格領(lǐng)域，人格領(lǐng)域有自己的運(yùn)行法則。法律上的人體應(yīng)當(dāng)包括蘊(yùn)含人格要素的人的構(gòu)成部分和分離部分。分離部分雖暫時(shí)分離但仍然是人體也即是主體的一部分。主體說既無(wú)理論障礙，也能適應(yīng)器官捐贈(zèng)、冷凍胚胎等現(xiàn)實(shí)問題。器官捐贈(zèng)可看作人格之饋贈(zèng)，冷凍胚胎應(yīng)當(dāng)依來(lái)源之人的意思處理。

關(guān)鍵詞：人格權(quán)；客體；器官移植；分離部分

中圖分類號(hào)：D913.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：0257-5833（2015） 06-0094-09

作者簡(jiǎn)介：張保紅，廣東韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院副教授，中國(guó)社科院法學(xué)所博士后流動(dòng)站研究人員 （廣東 韶關(guān)512005）

人體整體的法律地位屬于主體，已經(jīng)沒有爭(zhēng)議。但就包括四肢、器官、組織、精子、卵子等在內(nèi)的人體構(gòu)成與分離部分的法律地位，目前客體說占據(jù)了上風(fēng)。表面上，這是基于醫(yī)學(xué)發(fā)展、生命延續(xù)、器官移植的需要。但是，客體說不但在理論上存在著難以克服的悖論，在實(shí)踐中也很容易導(dǎo)致人體被濫用、人格被貶損。本文意在梳理既有人體學(xué)說的基礎(chǔ)上，提出支持人體部分主體說的新見解，在解決人格尊嚴(yán)與醫(yī)學(xué)發(fā)展的矛盾基礎(chǔ)上，以期對(duì)正在進(jìn)行的民法典編纂和司法實(shí)踐有所裨益。

一、問題的提出：客體抑或主體

學(xué)界有關(guān)人體構(gòu)成與分離部分在私法的地位主要有兩種意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人體構(gòu)成與分離部分為所有權(quán)之客體物，或?yàn)槿烁駲?quán)中的身體權(quán)的客體①；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，人體構(gòu)成與分離部分都是主體②。

（一）客體說

人體部分客體說認(rèn)為，人體部分（包含分離物）為權(quán)利之客體。具體可以分為所有權(quán)客體說

收稿日期：2015-03-30

*本文系廣東省高等學(xué)校優(yōu)秀青年教師培養(yǎng)計(jì)劃資助項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：Yq2013148）的階段性成果。

①梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第106頁(yè)。

②此外，一些學(xué)者還提出了折衷說，即認(rèn)為人體分離部分既不屬于客體，也不屬于主體，而處于主體與客體之間。徐國(guó)棟：《民法的人文精神》，法律出版社2009年版，第238頁(yè)。

和身體權(quán)客體說。所有權(quán)客體說認(rèn)為，人體部分（包含分離物）為所有權(quán)之客體①。又分為：其一，全部為物說，認(rèn)為個(gè)人的身體無(wú)論整體還是部分都屬于個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)②。根據(jù)這一觀點(diǎn)，個(gè)人出賣身體，賣身為奴，也不是不可以的。其二，部分為物說，認(rèn)為個(gè)人的身體整體不為物，但部分為物。又細(xì)分為二：一是分離部分為物說。例如，史尚寬認(rèn)為，器官等一俟脫離人體，便為身外之物③。德國(guó)學(xué)者沃爾夫認(rèn)為：“從人體分離出來(lái)并且已經(jīng)獨(dú)立化的人體部分，例如頭發(fā)，拔出的牙齒，捐獻(xiàn)的血液、卵子、精子或者人體器官可以是所有權(quán)客體之物?！雹苊返蠋?kù)斯也認(rèn)為，“隨著輸血和器官移植行為越來(lái)越重要，現(xiàn)在已無(wú)法將這一法律上的禁令繼續(xù)貫徹下去了。毋寧說，現(xiàn)在必須承認(rèn)獻(xiàn)出的血以及取出的、可用于移植的器官為物。這些東西可以成為所有權(quán)的客體，而且首先是提供這些東西的活人的所有物。對(duì)于這些東西的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，只能適用有關(guān)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則。當(dāng)然，一旦這些東西被移植到他人的身體中去，它們就重新喪失了物的性質(zhì)。”⑤二是可分離部分也為物說。在我國(guó)，學(xué)者甚至不排除與人體未分離的部分為物。例如，梁慧星教授主持的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由》第95條第3款規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體?！雹拊摋l并未說明上述器官等為權(quán)利客體是否以脫離為條件。還有學(xué)者迂回地將身體可分離而未分離身體部分稱之“將來(lái)物”⑦。

人格權(quán)（身體）客體說認(rèn)為人體部分是人格權(quán)中的身體權(quán)的客體。例如，張俊浩先生認(rèn)為，身體權(quán)的客體是未分離的肢體、器官等⑧。王利明、楊立新教授認(rèn)為，“身體權(quán)是自然人維護(hù)其身體組織器官的完整性并支配其肢體、器官和其他組織的權(quán)利”⑨。在這里，人格權(quán)排除了完整意義上的人身。不過這里似乎存在矛盾。如果說整體體現(xiàn)倫理性和主體性⑩，那么部分也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)倫理性和主體性；同時(shí)，如果整體為客體怕被濫用，那么部分為客體同樣可能會(huì)濫用。整體是由部分構(gòu)成的，整體為主體，部分也應(yīng)當(dāng)為主體。事實(shí)上，身體權(quán)的客體只是身體的安全利益（11）。即是從消極意義定義身體權(quán)的客體。此種人格權(quán)，只有被動(dòng)的免受侵害的義務(wù)，而無(wú)主動(dòng)利用身體之權(quán)利。嚴(yán)格意義上說，此種人格權(quán)并不是嚴(yán)格意義上的權(quán)利，正如德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯所言：“權(quán)利在私法中所占的主導(dǎo)性地位，長(zhǎng)期以來(lái)遮住了傳統(tǒng)學(xué)說考察其他思路的路線。人們將那些僅僅通過個(gè)別的命令或禁令得到保護(hù)的法律狀態(tài)，也視作了權(quán)利”（12）。

鑒于客體說存在一些倫理問題，近來(lái)一些學(xué)者又提出了“倫理物”（13）和“人格物”（14）的主體。在倫理物中，“包括人體變異物，即脫離人體的器官和組織、尸體以及醫(yī)療廢物”（15）。楊立新

①還有一種整體為物但部分非物說。根據(jù)羅馬法，奴隸為奴隸主所有，但奴隸主有善待奴隸的義務(wù)。據(jù)此可推知，身體構(gòu)成部分不可為物。

②Penney Lewis，“Rights DisCourse and Assisted Suicide”，American，Journal of Law & Medicine，Vol.27，2001.pp.45-99.

③史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第250頁(yè)。

④[德]曼非雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪澤，法律出版社2000年版，第7頁(yè)。

⑤[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第876-877頁(yè)。

⑥梁慧星：《中國(guó)民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第19頁(yè)。

⑦李云波：《人體器官移植的物權(quán)法解讀》，《學(xué)術(shù)論壇》2008年第8期。這種思維很可怕：任何不符合現(xiàn)存法律理論者均可以以“將來(lái)物”回避之。例如，配偶一方將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與“小三”可以處分“將來(lái)財(cái)產(chǎn)”之名對(duì)抗另一方共同財(cái)產(chǎn)的抗辯。

⑧張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第143-144頁(yè)。

⑨王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第340頁(yè)；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第398頁(yè)。

⑩王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第357頁(yè)。

（11）陳民：《論人格權(quán)》，《法律評(píng)論》（臺(tái)灣）第28卷第8、9期。

（12）[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第63頁(yè)。

（13）楊立新、朱呈義：《動(dòng)物人格權(quán)之否定——兼論動(dòng)物之法律“物格”》，《法學(xué)研究》2004年第5期；霍原、崔東、張衍武：《脫離人體的器官和組織之法律屬性及權(quán)利歸屬》，《衛(wèi)生與法> 2011年第12期。

（14）冷傳莉：《論民法中的人格物》，法律出版社2011年版，第39頁(yè)。

（15）楊立新：《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》，《人民司法》2014年第13期。筆者認(rèn)為，尸體可以確認(rèn)為物，歸屬權(quán)屬于繼承人。

教授認(rèn)為：“當(dāng)人體器官和組織脫離了人體，用于移植的人體器官和用于利用的人體組織應(yīng)當(dāng)屬于物的范疇，能夠建立所有權(quán)，只不過這種所有權(quán)的行使將受到法律的適當(dāng)限制?！雹偃烁裎锷婕叭烁衽c財(cái)產(chǎn)融合，彰顯人格利益與財(cái)產(chǎn)利益，并認(rèn)為司法解釋中“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”，其中就包括與人體分離的器官、基因、精子等。

（二）主體說

主體說認(rèn)為人體部分不為物也不為人格權(quán)之客體。例如，有學(xué)者認(rèn)為人的身體是人格的載體，不是所有權(quán)的客體②。張民安教授認(rèn)為，人的整體、部分以及與一定條件下活體的脫離器官均為人體的組成部分。醫(yī)學(xué)進(jìn)步，可以斷指再造，肌膚移植，精子卵子冷凍等技術(shù)，人體脫離部分可以重新與人體復(fù)合③。在國(guó)外，也有這樣的立法例和判例?！斗▏?guó)民法典》第16條第1款規(guī)定：人的身體、人的身體的組成部分和人的后代不得成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的。在德國(guó)，一家醫(yī)院由于過失將一男子儲(chǔ)存的精子銷毀了，致使因故已經(jīng)喪失生育能力的該男子無(wú)法實(shí)現(xiàn)繁衍后代的愿望。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，精子為人體的組成部分，即使在其與人體相分離，仍然“具有生命特征和生理活性，能夠發(fā)展成為一個(gè)人，仍然屬于人的身體的組成部分。因此，對(duì)儲(chǔ)存的精子的損害，就是對(duì)人的身體的侵害?！雹馨拇罄麃喚S多利亞議會(huì)上院處理的美國(guó)公民里奧斯夫婦所遺胚胎案也表明了認(rèn)定受精胚胎具有生命的人格屬性的觀點(diǎn)。上院經(jīng)反復(fù)討論決定，把所遺胚胎植入代理母親的子宮中孕育，且所孕育孩子長(zhǎng)大后可以繼承遺產(chǎn)⑤。

（三）客體抑或主體

在我國(guó)，客體說占據(jù)了主流?？腕w說則反映了器官、組織等移植的現(xiàn)實(shí)需要，以及人格權(quán)的獨(dú)立和建構(gòu)身體權(quán)的需要。在實(shí)踐中，器官移植、人體再造、基因重組等在技術(shù)上已經(jīng)取得重大突破，法律上應(yīng)當(dāng)為這些技術(shù)進(jìn)步造福人類提供法律支撐。如果人體部分為物，似乎更有利于解決這些問題（在商業(yè)化的前提下）。在理論上，權(quán)利，表達(dá)的是人與外界的關(guān)系，這個(gè)關(guān)系需要通過一個(gè)客體作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)。人格權(quán)也不應(yīng)當(dāng)有例外。人體或其部分若為客體，人格權(quán)自然存在。人格權(quán)客體說試圖將人體或其部分客體化以解決人格權(quán)的客體問題。但客體總是面臨著倫理和邏輯的詰難。倫理上不應(yīng)當(dāng)接受身體全部或一部分可以自由買賣。在今天“動(dòng)物不是物”的觀念之下，尚提身體為物，也不可思議。

相比之下，主體說不占主流。主體說堅(jiān)持認(rèn)為人物應(yīng)當(dāng)區(qū)分，人享有至高無(wú)上的地位，不能與物等同。主體說雖提高人體部分的地位，但也存在一些技術(shù)上的難題。這從一則案例可以看出。某冷凍受精胚胎的夫妻遭遇車禍去世后，其雙方父母欲繼承受精胚胎，遭到醫(yī)院的拒絕。醫(yī)院的理由受精胚胎不是物，也不是遺產(chǎn)，且醫(yī)院是按照有關(guān)部門的規(guī)定和與死者所簽訂的知情同意書⑥行事，不能將胚胎交給死者雙方父母⑦。該案引起了巨大的爭(zhēng)議。如果視受精胚胎為主體，那便不是遺產(chǎn)，死者父母也無(wú)法繼承，但這種做法不合情理。但將受精胚胎視為物，也不是沒有問題。如果是物，那繼承人便可以自由處分，甚至可以任意丟棄。這在倫理上說不過去。如果是物，還存在其損害時(shí)無(wú)法說明其價(jià)值的問題。

主體說和客體說似乎都有一些道理。但是，二者只能存一。我們選擇哪一種學(xué)說呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持人體部分主體說。具體理由請(qǐng)參見下述。

①楊立新、曹艷春：《脫離人體的器官和組織的法律屬性及其支配規(guī)則》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期。

②尹飛：《人身?yè)p害賠償概述》，載王利明主編《人身?yè)p害賠償疑難問題》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第19頁(yè)。

③張民安、龔賽紅：《因侵犯他人人身完整性而承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任》，《中外法學(xué)》2002年第2期。

④[德]馬克西米利安‘福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第13頁(yè)；楊立新：《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》，《人民司法》2014年第13期。

⑤邱仁宗：《生命倫理學(xué)》，上海人民出版社1987年版，第51頁(yè)。

⑥同意書中明確，醫(yī)院冷凍保存期限為一年，如需繼續(xù)冷凍，需補(bǔ)交費(fèi)用，逾期不予保存；如果超過保存期，視為同意將胚胎丟棄。

⑦江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院民事判決書（2014）錫民終字第01235號(hào)，http：//www.lawyee.org/Case/Case_Display.asp？ChannelID= 2010100&RID= 8603392，2015-02-10.

二、人體構(gòu)成與分離部分客體說之否定

客體說符合生活常識(shí)。例如，人們總習(xí)慣說，我的身體，我的眼睛等等，這暗含著身體和器官歸已所有的意思。然而，生活常識(shí)不能替代法學(xué)思維。生活常識(shí)里面可能蘊(yùn)含一些道理，但從法律角度看，也可能是錯(cuò)的。

（一）所有權(quán)客體說之否定

所有權(quán)客體說之目的在于兩點(diǎn)，一為交易；二為使用或支配。

1.器官、人體組織市場(chǎng)化不宜施行

器官、人體組織市場(chǎng)化的需要是所有權(quán)客體說最大的根據(jù)。器官交易合法化有許多好處：第一，可以滿足器官移植的需要。目前，我國(guó)需要器官移植的人很多，但提供器官者則很少。以角膜移植手術(shù)為例，美國(guó)一年手術(shù)可達(dá)37000例；而中國(guó)每年則只能做上千例，這與有13億總?cè)丝谙啾炔怀杀壤?。造成這種情況主要是深受“死后要留有全尸”的中國(guó)傳統(tǒng)思想觀念的影響②。如果器官交易合法化，將有許多人基于利益的驅(qū)使而主動(dòng)的捐獻(xiàn)器官或其他可移植的身體部分，這不僅給提供者帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，而且也給受供者帶來(lái)生活品質(zhì)的改善，甚至是新生。第二，可以避免黑市交易。有利益在，必然就會(huì)交易存在。禁止器官交易表面上似乎可以避免提供者以損害自身的方式提供器官等身體部分，但無(wú)法避免黑市交易。黑市交易中，社會(huì)弱勢(shì)群體依然會(huì)損害自身的方式交易器官，且由于是黑市，更不容易得到相應(yīng)的保護(hù)。并且，黑市交易必須伴隨著器官走私等犯罪活動(dòng)。堵不如疏，應(yīng)在管制的基礎(chǔ)上使交易合法，反而更能保護(hù)提供器官的弱勢(shì)群體?？v然器官交易存在著道德風(fēng)險(xiǎn)，但非法黑市對(duì)人的損害可能更大。權(quán)衡利弊，兩害相權(quán)取其輕，還是器官交易合法化更好?；谏鲜?，至少人體的部分應(yīng)當(dāng)視為物，只有如此，器官交易才可能合法化。

筆者不贊成器官、人體組織市場(chǎng)化。第一，交易合法化誠(chéng)然可能為提供者帶來(lái)似乎是其應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)利益，以刺激其主動(dòng)地提供器官的積極性，但至少會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)問題：一個(gè)問題是，交易合法化必將刺激人們的逐利心態(tài)，不利于窮人，不利于危難之際的人。提供者可能會(huì)受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使而不顧自己的身體安危提供器官。即便法律禁止這種以損害身體的方式提供器官，但恐怕也難以很清晰地確定哪些適合交易，而哪些又不適合交易。河南駐馬店的愛滋病村的悲劇告訴我們，器官、人體組織市場(chǎng)化是不可取的。另一個(gè)問題是，合法化對(duì)于窮人的需求者不公平。生命面前應(yīng)當(dāng)是平等的，而窮人只能看著富人將器官買走。另外，以經(jīng)濟(jì)利誘移風(fēng)易俗的做法似乎也不可取。風(fēng)俗扎根于民族根基之中，只宜潛移默化，不宜以外力誘導(dǎo)改變。第二，合法化可能更會(huì)加劇犯罪。歷史上曾出現(xiàn)過德國(guó)法西斯買賣器官的不道德現(xiàn)象。即使現(xiàn)在，西方國(guó)家的所謂合法的“器官市場(chǎng)”、“眼銀行”、“腎銀行”也出現(xiàn)了買賣兒童以摘取其器官的不人道現(xiàn)象。一些兒童甚至以收養(yǎng)名義被拐賣③。同時(shí)，“當(dāng)人體器官或組織的買賣雙方都唯利是圖時(shí)，器官的質(zhì)量就會(huì)被忽視，這進(jìn)而會(huì)影響器官移植的質(zhì)量及供體和受體的生命安全，影響著器官移植的健康發(fā)展”④。更重要的是，正如前述，我們沒有標(biāo)準(zhǔn)去判斷哪些是合法的交易，而哪些是非法的交易?；蛟S市場(chǎng)化會(huì)減少黑市交易，但正常交易帶來(lái)的危害無(wú)疑更大，人們更難承受這樣的后果。

2.對(duì)器官的支配不能等同于對(duì)物的支配

值得注意的是，許多學(xué)者在否認(rèn)器官交易合法化的基礎(chǔ)上依然認(rèn)為器官等應(yīng)當(dāng)為物。如前所述，有些學(xué)者甚至主張，在器官?zèng)]有脫離人體之前，也為物或人格權(quán)的客體。這種認(rèn)識(shí)主要是認(rèn)為人對(duì)人體及其構(gòu)成部分的支配力。在表象上，人處分自己的器官就像處分自己的實(shí)物一樣。但

①高崇明、張愛琴：《生物倫理學(xué)十五講》，北京大學(xué)出版社2004年版，第197頁(yè)。

②④楊立新、曹艷春：《脫離人體的器官或組織的法律屬性及其支配規(guī)則》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期。

③姚曉明等：《眼庫(kù)》，廣東科技出版社1997年版，第125頁(yè)。

是，表象只能是表象。實(shí)質(zhì)上，我們并不能在物權(quán)法意義上支配我們的身體及構(gòu)成部分。

首先我們要分析物權(quán)中支配的內(nèi)涵。物權(quán)中的支配，除了表現(xiàn)意志對(duì)物的支配，關(guān)鍵在于它具有法律意義①。此種支配，在于它與他人產(chǎn)生聯(lián)系，否則如魯賓遜在荒島上支配物體沒有法律意義。我支配一個(gè)物，可以排他性使用，可以處分以換取經(jīng)濟(jì)利益。另外，這種支配有必要性。例如，對(duì)于一件實(shí)物，如果一個(gè)人不占有，那么可能被其他人占有。物權(quán)有定紛止?fàn)幍囊饬x。

人對(duì)器官的所謂支配，顯然不屬于這種情況。首先，表面上看，我們支配的四肢活動(dòng)、器官呼吸，但實(shí)際上這不過是器官自身功能而已。動(dòng)物也能做到這一點(diǎn)。這些功能不具有法律意義。我們對(duì)身體及其構(gòu)成部分的占有也沒有法律意義，因?yàn)樗鼈円膊豢赡転樗怂加?，除非人的主體地位被否認(rèn)。其次，在器官未脫離人體之前，各國(guó)法律均不允許人以交易為目的處分自己的身體。因此，身體并不能通過交換而帶來(lái)物質(zhì)利益。最后，我們的身體也不能為他人所利用。此處利用非指利用身體進(jìn)行勞動(dòng)，而是指軀體自身的利用。譬如一塊土地，所有權(quán)人可以種植以獲得經(jīng)濟(jì)利益，也可以授予他人獲取經(jīng)濟(jì)利益，而身體則不同，身體不能為上述利用。如此，此種“物”只有對(duì)我有用，而他人無(wú)法利用（器官移植包含倫理、人格因素，不能算是利用，參見后述）。這種“物”不具有普適的有益性。如此，我們?cè)俜Q之為物，又有何意義呢？

綜上，人體及其構(gòu)成部分（毛發(fā)等除外），不能在物權(quán)法意義上進(jìn)行使用支配，更不能自由交易，此時(shí)再稱之為物沒有意義。在德國(guó)，即使堅(jiān)持人體分離部分一定條件下可以為物的沃爾夫也認(rèn)為，只要人不將來(lái)源于自身的“物”進(jìn)行交易，該“物”仍然受到人法的保護(hù)②。顯然，此“物”非彼物。

（二）人格權(quán)客體說之否定

筆者認(rèn)為，人格權(quán)客體說與所有權(quán)客體說沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，同樣不可取。盡管回避了身體為物，但卻沒有回避身體為客體?？档抡軐W(xué)認(rèn)為，人是主體，是目的，不得將人視為客體。同樣地，人體為客體，邏輯上也有問題。客體的意義在于其是權(quán)利義務(wù)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。既然是聯(lián)結(jié)點(diǎn)，那么自然是在人之外，人體為人之構(gòu)成部分，不可能在人之外，除非把靈魂視作人之本質(zhì)，那也得靈魂可以獨(dú)立存在才可。

如前所述，理論界目前一般認(rèn)為人整體不能成為客體，但多數(shù)認(rèn)為未分離人體構(gòu)成部分可以成為人格權(quán)客體。一些學(xué)者通過論證人對(duì)其身體的支配力來(lái)論證身體構(gòu)成部分作為人格權(quán)客體的合理性。例如，有學(xué)者認(rèn)為，身體權(quán)是指人對(duì)其身體享有一定的支配權(quán)：“權(quán)利人有權(quán)在法律和社會(huì)公共道德允許的范圍內(nèi)對(duì)其身體個(gè)別部分加以處分，也有權(quán)在自己身體某一部位發(fā)生病變或其他情況時(shí)決定是否切除或治療，有權(quán)決定是否從事某種危及身體完整的活動(dòng)，等等?！雹酃P者不認(rèn)為此為支配。首先，這種人格權(quán)中對(duì)肢體的支配或處分和物權(quán)中對(duì)肢體的支配和處分并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。不能因?yàn)閾Q個(gè)名稱即說他們之間的性質(zhì)不一樣了。其次，如前所述，身體之處分不能為我們帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，此與物權(quán)客體物之處分顯然不一樣。最后，我們知道，物之處分內(nèi)容是很豐富的，可以出賣、可以擔(dān)保、可以消費(fèi)等等，而人對(duì)身體構(gòu)成的所謂處分僅限于捐贈(zèng)、獻(xiàn)身等少數(shù)高尚的領(lǐng)域，此種處分不是太少了嗎？另外，把捐贈(zèng)器官視為一種法律上的權(quán)利，實(shí)際上是把簡(jiǎn)單問題復(fù)雜化。人所謂“處分”自己的“權(quán)利”有限，而非要稱其為權(quán)利，結(jié)果不得不以大量的否定性規(guī)范規(guī)范之，在立法也不節(jié)約。但否定人格領(lǐng)域內(nèi)的行為，往往又適得其反。

另外，不能為了建構(gòu)身體權(quán)的需要而硬性把身體的構(gòu)成部分視為客體。首先，身體權(quán)本身即是值得商榷的。身體權(quán)的權(quán)利內(nèi)容極為單薄。即使器官捐贈(zèng)都很難說是一種權(quán)利，其他自殺、自虐更不是權(quán)利。如果說有內(nèi)容，可能有一些消極內(nèi)容，即他人不得侵犯人體。但這些消極內(nèi)容完

①不具有法律意義的支配是沒有意義。否則，我們可以說動(dòng)物可以對(duì)其四肢和食物進(jìn)行支配。

②[德]曼非雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2000年版，第8頁(yè)。

③王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第342頁(yè)。這里作者描述的更像是一種物權(quán)，而不是身體權(quán)，盡管其名為身體權(quán)。

全可以算人格自身的內(nèi)容而非權(quán)利的內(nèi)容。其次，學(xué)者對(duì)身體權(quán)的客體描述是混亂的。例如，一些學(xué)者先認(rèn)為人格權(quán)的客體為人格利益，然后具體到身體權(quán)又認(rèn)為客體為身體的構(gòu)成部分，但或許發(fā)現(xiàn)對(duì)身體的構(gòu)成部分的支配并沒有多少積極內(nèi)容，于是把身體權(quán)的客體又加上身體完整的安全利益這一客體①。應(yīng)當(dāng)說，人格利益作為人格權(quán)的客體，表面符合權(quán)利應(yīng)當(dāng)以人之外之事物為客體之自身邏輯的。利益，屬于身外之物，而權(quán)利的支配對(duì)象也為身外之物，正好相合。然而，如若如此，一則，人格權(quán)似乎與物權(quán)等權(quán)利沒有多大區(qū)分的價(jià)值②。二則，當(dāng)我們仔細(xì)分析所謂的身體權(quán)人格利益時(shí)，發(fā)現(xiàn)其僅有消極利益，即禁止他人侵犯人體的具體到所謂的身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)等物質(zhì)性人格時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)這些權(quán)利至多有消極的人格利益，而無(wú)或極少有積極的利益。③我們不能說自殺或者自虐是一種權(quán)利?；蛟S可以說自殺或自虐是在濫用權(quán)利，應(yīng)當(dāng)禁止，但法律實(shí)際并無(wú)能力禁止。法律不能對(duì)一個(gè)自殺的人評(píng)價(jià)說，你的自殺是違法的。之所以如此，原因是法律對(duì)人格的領(lǐng)域往往是無(wú)用的。

除了上述理由，人體部分客體論還將人降格，面臨人為主體，復(fù)又為客體的邏輯悖論，因而是不可取的。總之，將人體看作客體，利益很小危害卻很大，得不償失。

三、人體構(gòu)成與分離部分主體說重構(gòu)

人體構(gòu)成與分離部分客體說不足取。但這也不是主體說當(dāng)然成立的理由。目前的人體的主體說理論論據(jù)過于簡(jiǎn)單。除了主體說的法理基礎(chǔ)需要重構(gòu)之外，人體部分的私法地位也需要區(qū)分構(gòu)成與分離部分加以具體論述。

（一）人體構(gòu)成與分離部分主體地位的法理基礎(chǔ)

僅僅從自然法角度聲稱人的地位至高無(wú)上是不夠的，還應(yīng)當(dāng)說明人體為主體的法理學(xué)上的內(nèi)在根據(jù)。易言之，人體的主體說的成立需要堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，下列論據(jù)可以作為確立主體說的法理基礎(chǔ)。

1.人是目的論

康德哲學(xué)是德國(guó)私法的基礎(chǔ)。我國(guó)基本接受了德國(guó)私法，那么自然應(yīng)當(dāng)接受作為德國(guó)私法根基的康德哲學(xué)。在康德之前，人們通常用自然法和天賦人權(quán)的觀念論人在法律上的地位。因此，盡管奴隸不是羅馬實(shí)在法上的主體，但卻一直是自然法上的主體。法國(guó)大革命后，《法國(guó)民法典》在啟蒙運(yùn)動(dòng)天賦人權(quán)的影響下，所有生物人才毫不差別視為實(shí)在法上的主體。然而，隨著休謨懷疑論思想的發(fā)酵，人們對(duì)上帝產(chǎn)生了動(dòng)搖，近而對(duì)自然法和天賦人權(quán)的觀念也產(chǎn)生了動(dòng)搖。“為了重塑人的價(jià)值，康德則從內(nèi)生于人的理性出發(fā)，指出理性才是區(qū)別人與物的標(biāo)志。盡管不同于自然法的論證，但康德有關(guān)人權(quán)的理念最終卻是和自然法有關(guān)人權(quán)的理念是殊途同歸的?！雹?/p>

康德哲學(xué)總結(jié)為一點(diǎn)，就是尊重人。康德認(rèn)為，“沒有理性的東西只具有一種相對(duì)價(jià)值，只能作為手段，因此叫做物；而有理性的生靈叫做‘人，因?yàn)槿艘榔浔举|(zhì)即為目的本身，而不能僅僅作為手段來(lái)使用”?？档逻M(jìn)一步論述道，“你的行為舉止應(yīng)該是這樣：無(wú)論是在你自己，還是在任何其他一個(gè)人，你都應(yīng)將人類看做是目的，而永遠(yuǎn)不要看做是手段”⑤。尊重人為人，意

①王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第15、340、357頁(yè)。如果身體權(quán)為一種權(quán)利，其自身將出現(xiàn)強(qiáng)烈的不穩(wěn)定性：一方面強(qiáng)調(diào)支配性，但另一方面又不得不大量限制這種支配性。人格有其自身的活動(dòng)規(guī)則，小與權(quán)利一樣。如果硬將其與權(quán)利混合，將出現(xiàn)生搬硬套的問題。

②張俊浩先生認(rèn)為人格權(quán)應(yīng)當(dāng)為人格要素，而利益乃是身外，不能成為與主體須臾不可分離的人格權(quán)之客體。張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第133-134頁(yè)。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)同樣犯r主體與客體混同的毛病。

③梁慧星教授認(rèn)為，人格權(quán)“僅在人格權(quán)受侵害時(shí)，才發(fā)生權(quán)利人與加害人之間的關(guān)系即侵權(quán)損害賠償關(guān)系”。梁慧星：《民法典不應(yīng)單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編》，《法制日?qǐng)?bào)> 2002年8月4日。

④張保紅：《權(quán)利能力的雙重角色困境與主體資格制度重構(gòu)》，《法學(xué)家》2014年第2期。

⑤[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉華等譯，法律出版社2003年版，第46頁(yè)。

味尊重他的身體，尊重他的身體的構(gòu)成部分。這些都是人格的構(gòu)成要素，都不能為客體。同時(shí)，也要尊重那些暫時(shí)分離人體的人體構(gòu)成部分。那些鮮活的人體構(gòu)成部分，并不因暫時(shí)脫離人體而變成物。這于情于理都講不通①。

2.法律不應(yīng)當(dāng)積極介入人格領(lǐng)域

既然人物殊途，那么應(yīng)用于的物的法自然不能應(yīng)用于人。法律只應(yīng)當(dāng)規(guī)定涉及與他人物質(zhì)利益的地方，以及消極保護(hù)他人的人格。不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)個(gè)人對(duì)其身體及其部分的人格權(quán)的存在。法律不能承認(rèn)個(gè)人對(duì)人體及其部分自由處分的權(quán)利。例如性虐待，我們不能承認(rèn)人有這方面的自由，但法律也不能禁止個(gè)人自愿從事這樣的行為。權(quán)利認(rèn)定具有價(jià)值判斷的作用。如果我們認(rèn)為變性是一種權(quán)利，那么可能意味著法律是在肯定變性。但如果歸人人格自身的運(yùn)行法則，那么我們就沒有進(jìn)行價(jià)值判斷。人格領(lǐng)域是不能簡(jiǎn)單的用權(quán)利規(guī)則去概括。正是復(fù)雜的人格活動(dòng)，才造就了多姿多彩的人格。

有些學(xué)者認(rèn)為身體權(quán)也有具體的內(nèi)容，認(rèn)為身體權(quán)的內(nèi)容是權(quán)利人有權(quán)保持自己的身體的完整②。但這種表述是從“權(quán)利”的消極方面表達(dá)的，更像是一種義務(wù)，例如。如果不厭其煩，法律還可以做出諸如不能交易、不能自殘、不能自殺等規(guī)定。如此是否還稱之權(quán)利，很是可疑。還有學(xué)者把人格自決等同于自決權(quán)③。人格自決的確是一種自由，但那是人格領(lǐng)域的自由，是人自身的屬性，和法律中權(quán)利完全不是同一性質(zhì)。法律不是萬(wàn)能的，有其特定的適用范圍。

主體說能夠更好解釋許多現(xiàn)象。主體說視人體及其部分為人格，既為人格，其本質(zhì)即為自由。該種自由，即“法無(wú)禁止即可為”，“法無(wú)命令可不為”。此種自由，是人格的行為方式，與權(quán)利的行為方式則不同。權(quán)利，實(shí)為賦權(quán)，權(quán)利之外，法律并不保護(hù)。而人格之自由，若定為權(quán)利，則未免框住人格之活動(dòng)范圍，反而不美。另外，人格之自由，其利弊得失難以衡量，也不宜為法律所規(guī)范。有些人格行為，法律也難以規(guī)制，正如前述之自殺、自虐等行為。這里所說的人格自由，是指的精神自由，非涉及物質(zhì)利益的自由。涉及到物質(zhì)利益的自由，則由權(quán)利界定。非物質(zhì)利益的自由，應(yīng)當(dāng)以自由方式的行之，不受權(quán)利形式的約束。主體說能夠最大限度的保障的自由和尊嚴(yán)。

綜上所述，由于人是目的，那么作為人組成部分的人體就不能再為客體；同時(shí)，人體作為重要人格要素，一般只能為法律所保護(hù)，而不能直接作為法律所調(diào)整的對(duì)象。

（二）人體私法學(xué)內(nèi)涵與人體部分地位具體分析

欲界定人體部分的私法學(xué)地位，首先需要定義人體的內(nèi)涵，其次再確定人體部分私法上的地位。

1.人體的私法學(xué)內(nèi)涵

人體是人格的精神要素的物質(zhì)載體，與精神性要素共同構(gòu)成人格，即人。此一定義表明，人體每一部分都應(yīng)當(dāng)是精神性要素的載體。不能說，只有頭顱才是精神性要素的物質(zhì)載體，而其他不是。如無(wú)其他部分，頭顱也不能自存。同樣地，這些精神性要素還存在于一些與人體分離部分之中。

依上述定義，理論中有一些稱謂是不妥當(dāng)?shù)摹５谝?，脫離物之稱謂不妥。有些所謂的脫離物里面蘊(yùn)含人的人格因素在內(nèi)。例如，暫時(shí)脫離人體之部分，可能在醫(yī)療技術(shù)的幫助下可以再接續(xù)回去。此種情況下，顯然此人體部分蘊(yùn)含著人格要素在里面。還有些脫離物雖然不可以接回去，

①邾立軍：《論脫離人體的器官的法律屬性——與“二元區(qū)分說”商榷及對(duì)“人身之外”的理解》，《法學(xué)論壇》201 1年第5期。

②王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第342頁(yè)。

③所謂人的自決權(quán)，“是基于人性尊嚴(yán)的要求，對(duì)所有有關(guān)個(gè)人的事物，應(yīng)由個(gè)人自主且自由地加以決定，以獲得自我實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)”。黃俊杰、吳秀玲：《醫(yī)療正義之研究》，（臺(tái)灣）《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2001年第5期，轉(zhuǎn)引自余能斌、涂文：《論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第6期。

但于人有重要意義。例如古代的太監(jiān)在凈身后，其生殖器要妥善保管，待其死后，還其本身，以全其尸。但是有些所謂的脫離物，便沒有人格因素在內(nèi)。例如頭發(fā)、指甲、乳汁等分離可能的確無(wú)害，也應(yīng)當(dāng)不含人格因素在內(nèi)。至于人格紀(jì)念物，則應(yīng)當(dāng)視為一種可能引起精神損害的物，不能視為含有人格因素。脫離物中是否含有人格因素應(yīng)當(dāng)以社會(huì)觀念為準(zhǔn)。第二，將人體分為主要部分和附屬部分也為不妥。主要部分有頭顱、軀干、器官和其他組織，一般不得與身體相分離。附屬部分，如毛發(fā)、血液、體液、指甲、皮膚等，附著于身體，可以分離。此種區(qū)分沒有意義，毛發(fā)可以交易，而血液則不可以，放在一起，不倫不類。同時(shí)，在現(xiàn)代科技下，很難確定哪些可以與人體分離，哪些不可與人體分離。

2.人體部分地位具體分析

人的整體不可看作是客體，已經(jīng)成通論，不再贅述。人體部分的私法地位，應(yīng)當(dāng)區(qū)分構(gòu)成部分、分離部分和分離物論述。下面分析構(gòu)成體、分離部分和分離物。

構(gòu)成部分與人體相聯(lián)，具有人格要素的身體部分。廣義上的人體也包括一些非人格要素的身體部分。非人格要素之身體部分主要指與人體分離無(wú)害且并不蘊(yùn)含人格要素的毛發(fā)、體液、指甲、氣味等。這些可以成為物，也可以成為交易之客體。筆者認(rèn)為，頭發(fā)即使長(zhǎng)在人體上，但也可以為物。對(duì)頭發(fā)的傷害，不是對(duì)身體的傷害。所謂“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷”①的觀念早已過時(shí)。買賣頭發(fā)之所以不可以強(qiáng)制執(zhí)行，在于其可能造成對(duì)人的尊嚴(yán)的傷害。構(gòu)成部分蘊(yùn)含人格要素，其在法律上的地位與人整體類同，都屬于主體。

構(gòu)成部分主體說也不會(huì)妨礙器官捐贈(zèng)。器官可以捐贈(zèng)，看上去是物。但是如若在法律上將器官解釋為物，無(wú)疑是在輕賤自己身體的一部分，進(jìn)而貶損自己的人格。筆者認(rèn)為，器官捐贈(zèng)，不同于物的贈(zèng)與，而是人格要素的饋贈(zèng)行為，應(yīng)當(dāng)為人格法或自然法所規(guī)定，而不歸于世俗權(quán)利法所規(guī)定。權(quán)利法沾滿利益之氣，降格人之地位。權(quán)利法將器官認(rèn)定為物可能導(dǎo)致人格要素之濫用。舉輕以明重。動(dòng)物都不是物，人體器官也應(yīng)當(dāng)不為物。人格法可以滿足器官捐贈(zèng)之法律要求。人格之法，無(wú)利益容身之地，自然不得強(qiáng)制人們捐贈(zèng)器官或遺體，自然器官不得交易。質(zhì)言之，捐贈(zèng)行為為人格自處行為，法律或至少權(quán)利法不得干預(yù)。捐贈(zèng)行為，也不是法律行為，但受贈(zèng)人、醫(yī)院可以幫助捐贈(zèng)人完成其人格意愿（醫(yī)院的行為是法律行為，必須嚴(yán)格依照法律，否則可能涉嫌違法）。此意愿，可以任意反悔。對(duì)于反悔的捐贈(zèng)者，不應(yīng)當(dāng)受到任何法律與合同的約束。然而，惡意捐贈(zèng)者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或刑事責(zé)任。如前所述，器官只能捐贈(zèng)，而不能買賣。既然如此，就沒有必要主張客體說。

分離部分，也可以稱之分離體，是指具有人格意義的與人體暫時(shí)或永久分離的部分.分離部分應(yīng)當(dāng)繼續(xù)視為是主體的一部分。精子、卵子應(yīng)當(dāng)是分離部分，因?yàn)槠浜赡茉杏蟠?，?yīng)當(dāng)受制于倫理，其含人格因素在內(nèi)。同時(shí)，精子、卵子等可能是暫時(shí)分離于人體。對(duì)其傷害，即是對(duì)人本身的傷害。法律的保護(hù)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大至與身體分離但終將再與人結(jié)合的分離部分。前述德國(guó)的儲(chǔ)存精子滅失案即將精子視為人體的一部分。

不同于德國(guó)的儲(chǔ)存精子滅失案，前述我國(guó)的受精胚胎案訴訟請(qǐng)求人是死者的父母。這樣就產(chǎn)生了前者所有的受精胚胎的“繼承”問題。法院最終授權(quán)由死者父母監(jiān)管和處置胚胎。理由是，第一，“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)”；第二，死者父母“不但是世界上唯一關(guān)心胚胎命運(yùn)的主體，而且亦應(yīng)當(dāng)是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者?！狈ㄔ阂蔡貏e強(qiáng)調(diào)，“權(quán)利主體在行使監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益?！雹诠P者同意法

①《孝經(jīng)·開宗明義章》。②江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院民事判決書（2014）錫民終字第01235號(hào)，http：//www.lawyee.org/Case/Case_Display.asl）vChanneIID=2010100&RID=8603392，2015-02-10.

院的判決結(jié)果，但不同意其說理。第一，主體與客體應(yīng)當(dāng)非此即彼。過渡存在說不但使主客混同，模糊二者的界限，而且也只能說是一種偷懶的不是解釋的解釋方法。不能一遇難處即模糊處理，模糊或折衷處理是理論上的和稀泥，最終必將摧毀理論的說服力。一種理論的生命力在于它在邏輯上是否能夠一以貫之。正如波斯納所言，“影響一個(gè)學(xué)派的際遇和發(fā)展的重要因素之一是其質(zhì)量本身，即它是不是一種強(qiáng)有力的分析和解釋工具，能否據(jù)此有效地積累和傳承智識(shí)”①。第二，法院的結(jié)論完全可以用主體說來(lái)解釋。受精胚胎應(yīng)當(dāng)是其產(chǎn)生者主體的一部分，理所當(dāng)然是受精胚胎的監(jiān)管者。產(chǎn)生者可以通過遺囑將受精胚胎交與他人監(jiān)管。本案的特殊性是，產(chǎn)生者死亡，且曾授權(quán)醫(yī)院在協(xié)議規(guī)定的情況出現(xiàn)可以處置受精胚胎。但死者屬于意外死亡，因此醫(yī)院無(wú)權(quán)擅自處理受精胚胎。死者死亡后，可以推定其對(duì)受精胚胎的意思應(yīng)當(dāng)是：如果發(fā)生死亡，受精胚胎應(yīng)當(dāng)交由其父母監(jiān)管。如此解釋，也可以得到與法院判決相同的結(jié)果，但不破壞既有理論體系，無(wú)疑更有說服力，且不用“公序良俗”這樣的一般條款來(lái)打補(bǔ)丁。

分離物，即與人體已經(jīng)分離無(wú)害且并不蘊(yùn)含人格要素的生物學(xué)意義身體的構(gòu)成部分，如頭發(fā)、指甲、乳汁、體液、氣味②等。分離物不能視之為法律意義上的人體之構(gòu)成部分。如前所述，頭發(fā)等在未分離之前為生物學(xué)人體之構(gòu)成部分，但從法律上說可以為物，可以進(jìn)行市場(chǎng)化交易。例如，人奶交易，自古有之。我國(guó)古代的奶媽，即可算是以人奶交易為職業(yè)。

人整體及構(gòu)成部分、分離部分組成法律意義上的人體。法律意義上的人體，不可為物，也不可為客體。主體說并不影響人之保護(hù)。人體及其構(gòu)成部分受到傷害，可以訴諸法律保護(hù)。權(quán)利為人所有，既然都受到法律保護(hù)，那么作為人自身，更應(yīng)該得到法律的保護(hù)。但是，法律不得主動(dòng)干預(yù)涉及人體的人格領(lǐng)域。正如前述，人格領(lǐng)域有自己的運(yùn)行法則?？傊T如基因工程技術(shù)、人工授精技術(shù)、克隆技術(shù)等科技進(jìn)步，對(duì)法律提出了挑戰(zhàn)。法律需要應(yīng)對(duì)，但是完全沒有必要將之確定為人格權(quán)。權(quán)利即意味著價(jià)值肯定，賦予權(quán)利的同時(shí)，也意味可能被濫用。不如按照本體模式進(jìn)行保護(hù)，這樣不但能夠節(jié)約立法資源，而且可以從源頭上切斷對(duì)人體的商業(yè)化利用。

（責(zé)任編輯：楊晨陽(yáng)）

①Richard A.Posner，“Legal Scholarship 'roday”，Harvard Law Review，Vol.115，March，2002.pp.1314-1326.

②在日本，有些人會(huì)把原味內(nèi)褲拿出來(lái)拍賣。此種交易應(yīng)當(dāng)違背公序良俗，屬于無(wú)效。如果內(nèi)褲屬于盜竊者，應(yīng)當(dāng)算是對(duì)人格尊嚴(yán)或隱私的侵犯而不是對(duì)身體的侵犯。