大連海事大學(xué)法學(xué)院 院長、教授

共同海損是指在同一海上航程中，當(dāng)船舶、貨物或其他財產(chǎn)遭遇共同危險時，為了共同安全，采取有意而合理的措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用，由各受益方按比例分?jǐn)偟姆芍贫?。一般認(rèn)為共同海損的成立必須要滿足以下要件：（1）在同一海上航程中，船舶、貨物或其他財產(chǎn)面臨著共同的危險；（2）船長或船員所采取的措施必須是為了避免船貨的共同危險而有意和合理的；（3）由于共同海損行為，所產(chǎn)生的犧牲和費用必須是特殊的。即在通常運營的情況下，此種犧牲和費用不會發(fā)生。

本文將就共同海損與海上保險的關(guān)系、保險人對共同海損的賠償范圍、共同海損犧牲和共同海損費用的保險賠償差異、共同海損的理算以及空船共損問題依次加以闡述。

共同海損與海上保險的關(guān)系

共同海損與海上保險的關(guān)系密切，共同海損“一人為眾，眾人為一”（ONE FOR ALL, ALL FOR ONE）的損失分?jǐn)偫砟钆c海上保險損失補償精神相契合，被認(rèn)為是海上保險的雛形。然而，共同海損這種補償制度只能將損失在同一海上航程各受益方的內(nèi)部進行分?jǐn)?，對于海上航程的參與方整體來講，損失并未真正的轉(zhuǎn)移出去，得到補償。因此，有必要對共同海損進行保險。MIA1906將共同海損損失規(guī)定為保險人的法定承保風(fēng)險。正如Bailhache法官在“Brandeis Goldschmidt and Co v Economic Insurance Co Ltd”中所言:“保險人對共同海損的賠償責(zé)任并非基于保險合同條款。1906年之前，該賠償責(zé)任來源于普通法，而1906年之后，則是基于成文法的規(guī)定。但是，保險合同可以通過約定來限制或排除保險人的該項保險責(zé)任。”我國《海商法》海上保險合同一章并無類似的規(guī)定，在共同海損不能滿足其他承保風(fēng)險構(gòu)成要件的情況下，只有在保險條款中明確將其列為承保范圍時，保險人才會承擔(dān)保險賠償責(zé)任。

保險人賠償責(zé)任的范圍

人保2009年條款規(guī)定，本保險負(fù)責(zé)賠償保險船舶的共同海損、救助、救助費用的分?jǐn)偛糠??？梢?，船舶保險人承保的是船方分?jǐn)偟哪遣糠止餐p，而非全部。各方分?jǐn)偟墓餐p在《共同海損理算報告》完成之前尚屬未知，這意味著在被保險人提出《共同海損理算報告》前，保險人無賠償義務(wù)，共同海損需由船方或貨方先行承擔(dān)或墊付。

然而，做出《共同海損理算報告》的時間往往較長，有的甚至需要一兩年才能完成，這給船東和貨主帶來了不小的經(jīng)濟壓力，影響正常經(jīng)營活動的開展。而對于保險人而言，也并非有利。無論是《北京理算規(guī)則》還是廣泛使用的《1994年安特衛(wèi)普規(guī)則》都規(guī)定，共同海損的利息和理算費用也要列為共同海損進行分?jǐn)?，最終仍由保險人承擔(dān)。這筆費用往往較高，對于小額共同海損，理算費用甚至超過共同海損本身。

為了避免這些弊端，很多保險單規(guī)定了小額共同海損條款（Small GA Clause），規(guī)定共同海損的損失必須達到規(guī)定額度時，才進行共同海損理算；沒有達到規(guī)定額度則不按共同海損進行分?jǐn)?，保險公司除了免賠額外，全部賠償給船東。此外，世界重要的水險市場一般特別增加一個條款，即“共同海損吸收條款（General Average Absorption Clauses）”，NMIP 2013第4-8條第3款就做了規(guī)定，核心是船舶保險人把船東在約定金額內(nèi)的共同海損風(fēng)險全部“吸收”過來，立即全部賠付船東遭受的共損犧牲和費用，勿需等待共同海損理算。其中，約定金額為船東與保險人在簽訂保險合同時所約定的最高限額。此條款賦予船東一項法律上有利的選擇權(quán)，他可以根據(jù)具體情況選擇是否援用。有學(xué)者建議我國海上保險制度也引入“共同海損吸收條款”，可以使被保險人免受共損擔(dān)保，完成共損理算和向其他利益方要求分?jǐn)傊臅r、勞苦和花費。

共同海損犧牲與共同海損費用的保險賠償差異

共同海損損失包括共同海損犧牲和共同海損費用，而被保險人針對兩者向保險人索賠的程序有所差異，因此有必要首先明確兩者的含義及區(qū)別。

共同海損犧牲，是指采取共同海損行為而造成的船舶、貨物或者同一海上航程中其他財產(chǎn)的滅失或者損壞。共同海損費用是指由于采取共同海損行為支出的額外費用。前者表現(xiàn)為財產(chǎn)有形的滅失或者損壞，后者表現(xiàn)為共同海損行為導(dǎo)致的額外支付的一定的貨幣（包括燃料、物料等財產(chǎn)的額外消耗）。前者是在遭遇共同危險時即發(fā)生的損失；后者通常在危險結(jié)束后，而非在遭遇危險當(dāng)時支付。

1.共同海損犧牲

對于共同海損犧牲，被保險人無需等待理算結(jié)束，可以直接要求保險人對其保險財產(chǎn)遭受的全部共同海損犧牲承擔(dān)保險賠償責(zé)任，被保險人因共同海損犧牲可以從其他受益方獲得賠償?shù)臋?quán)利同時轉(zhuǎn)移給保險人。換言之，保險人將共同海損損失按單獨海損處理，先賠付給被保險人，再行使代位求償權(quán)從其他共同利益方取得分?jǐn)傤~。MIA1906以及英國協(xié)會保險條款中對此都有明確的規(guī)定?！癉ickenson v Jardine”一案也體現(xiàn)了該原則。

該案中船貨在遭遇海上危險時，貨方為了所有利益方的安全而做出了犧牲。貨物保險人允許被保險人在未從其他受益方取得賠償?shù)那闆r下，直接從保險人處獲得等同于保險價值的保險賠償。依據(jù)Willes法官的觀點，在此類案件中，被保險人的索賠程序如下：“如果被保險人首先起訴保險人，那么后者不能以被保險人享有對其他第三方的獨立的索賠權(quán)的事實進行抗辯。保險人必須先行賠償被保險人的索賠額，然后以被保險人的名義起訴對此負(fù)有責(zé)任的其他方……”

2.共同海損費用

對于共同海損費用，被保險人在出具理算報告之前，保險人無賠償?shù)牧x務(wù)。這是因為共同海損費用是為了各個利益方的共同安全而產(chǎn)生的，其中并不包含任何獨立利益方的損失或滅失。而只有存在獨立的損失或滅失時，才能要求與這些利益相關(guān)的保險人直接對全部的損失負(fù)責(zé)。

如果條款未另作特別規(guī)定（如共同海損吸收條款），保險人僅對保險船舶分?jǐn)偟墓餐p費用負(fù)責(zé)。實踐中可能產(chǎn)生的爭議是：在共同海損費用產(chǎn)生之后，航程終止之前又發(fā)生了第二次事故，導(dǎo)致貨物的分?jǐn)們r值減小或滅失，抑或共同海損費用超過了總分?jǐn)們r值，使得船東支付的共同海損費用未能得到貨物按比例的分?jǐn)偅敲磳τ诖瑬|多承擔(dān)的本應(yīng)由貨物分?jǐn)偟墓餐p費用，保險人是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

英國法對此情形的立場趨于明確：英國MIA1906第66條第4款規(guī)定:“除保險單另有明確規(guī)定外，被保險人遭受的共同海損費用，可以按其承擔(dān)的損失分?jǐn)偅╬roportion of the loss which falls upon him），從保險人處獲得賠償……”根據(jù)英國判例法，該條規(guī)定意味著，保險人的責(zé)任是貨方分?jǐn)偤?，“船東”最終承擔(dān)的部分。因此，由于貨物價值在航程終止前減小或貨物滅失而致使貨物分?jǐn)傤~低于預(yù)期，船舶因此而多承擔(dān)的部分屬于MIA1906第66條第4款規(guī)定的“被保險人（船東）承擔(dān)的損失比例（proportion of the loss which falls upon him）”，保險人應(yīng)當(dāng)賠償。有關(guān)該問題在英國案例“The Abt Rasha”案中得到體現(xiàn)：

該案中，船舶由于機器故障掛靠避難港Durban和Elizabeth,最終船東決定將貨物轉(zhuǎn)船運至鹿特丹。船東與貨主因此簽訂了不可分離協(xié)議，即在貨物與原載貨船分離，由另一船舶或其他運輸工具運至目的港的情況下，船東在共同海損上的權(quán)利和義務(wù)可以不因轉(zhuǎn)運而受到影響。同時船貨雙方還訂立了Bigham條款，根據(jù)該條，貨物所有人因共同海損而應(yīng)支付的款項不得超過若貨方自己在避難港接收貨物并將它們運至目的港的費用。

在該事故中，貨方根據(jù)共同海損理算結(jié)果需要分?jǐn)?61776.22美元。但如果貨方在避難港就安排貨物轉(zhuǎn)運，費用只需2814349.94美元。依據(jù)Bigham 的規(guī)定，船東在共同海損理算時會有787426.28美元沒辦法獲得分?jǐn)?。船東因此向船殼險的保險人要求賠償其無法從貨方那里拿到的787426.28美元的損失（EXCESS BIGHAM AMOUNT），但是保險人拒絕賠償。理由是依據(jù)MIA1906第66(4)規(guī)定，對于被保險人遭受的共同海損費用，其僅有權(quán)按其承擔(dān)的損失比例從保險人處獲得賠償，而剩下的787426.28美元根據(jù)理算，并不是被保險人應(yīng)承擔(dān)的比例。但是，上訴法院對保險人的訴訟理由不予支持，法院認(rèn)為保險人的責(zé)任范圍是保險船舶應(yīng)承擔(dān)的全部比例的共同海損分?jǐn)?，包括根?jù)不可分割協(xié)議中的Bigham條文所應(yīng)承擔(dān)的部分。

同樣，在“Green Star Shipping Co Ltd v London Assurance and Others, The Andree” 案中，法院也做出了支持被保險人的判決。Andree輪投保航次保險，在航程中先后發(fā)生火災(zāi)和碰撞事故，并因此產(chǎn)生了兩項共同海損費用。在進行共同海損分?jǐn)倳r，扣除船東應(yīng)承擔(dān)部分的分?jǐn)偅ㄒ源暗墨@救價值為基礎(chǔ)）以及貨物所有人應(yīng)承擔(dān)部分的分?jǐn)偅ㄒ载浳锏墨@救價值為基礎(chǔ)）后，船東發(fā)現(xiàn)還有一部分其為此所支出的費用仍未能得到補償（這部分不足額的產(chǎn)生，是因為獲救貨物的價值因碰撞而大大貶值）。在該案中，所爭議的問題是，這部分未獲得補償?shù)馁M用是否能從原告的船殼險保險人處得到賠償。

Roche法官在審理該案時，主要援引了MIA1906第66條第（4）款的規(guī)定，認(rèn)定保險人應(yīng)當(dāng)對這一部分損失承擔(dān)賠償責(zé)任。其理由如下：“……一個船東，作為現(xiàn)行保險條款中的被保險人，如果其支出了共同海損費用，但貨物價值在到達目的地前減少或滅失，導(dǎo)致貨物應(yīng)承擔(dān)的分?jǐn)傤~而比預(yù)期的少時，那么我認(rèn)為這一損失就屬于保險人承擔(dān)的損失比例部分，其滿足MIA1906第66條第（4）款的規(guī)定?！?/p>

從上述兩個案例中可以看出英國法對MIA1906第66條第（4）款中所規(guī)定的“被保險人承擔(dān)比例部分”的解釋較為寬泛，使得被保險人為了船貨或其他利益方的共同安全所支付的共同海損費用能夠盡量得到賠償。1983年英國協(xié)會船舶保險條款中的措辭與MIA1906不同，前者使用的措辭是“共同海損分?jǐn)偂保╲essel’s proportion of general average）,而MIA 1906中使用的是“船東承擔(dān)的損失分?jǐn)偂保╬roportion of the loss which falls upon him）。據(jù)此，有觀點認(rèn)為，兩者含義不同，前者的范圍較小，僅限于根據(jù)共同海損理算得出的保險船舶的共同海損費用分?jǐn)偛糠郑⒎撬凶罱K由“船東”承擔(dān)的共同海損費用部分。但更多觀點認(rèn)為，英國協(xié)會船舶保險條款的含義應(yīng)當(dāng)按照法律作相同的解釋，條款的起草者無意改變英國法的規(guī)定。

對于保險人對共同海損費用的賠償責(zé)任問題，我國法律未做任何規(guī)定。人保2009年條款中規(guī)定：“本保險負(fù)責(zé)賠償保險船舶的共同海損……分?jǐn)偛糠??！倍肮餐p分?jǐn)偂弊鳛閷I(yè)術(shù)語，具有特定的含義?！氨槐ｋU人共同海損費用的分?jǐn)?(被保險人受益財產(chǎn)分?jǐn)們r值/所有受益財產(chǎn)分?jǐn)們r值總額)×共同海損費用的金額。”因此，如果船舶在一次航程中發(fā)生兩次事故，導(dǎo)致貨物分?jǐn)們r值減少或價值為零，但共同海損費用尚未超過各受益方財產(chǎn)分?jǐn)們r值總額，此情形并不影響保險人對保險船舶的賠償，因為此時被保險人實際承擔(dān)的共同海損費用等于根據(jù)共同海損理算得出的其對共同海損費用的分?jǐn)偂５?，?dāng)?shù)诙问鹿实陌l(fā)生導(dǎo)致共同海損費用高于各受益方分?jǐn)們r值總額時，貨物受益方承擔(dān)的共同海損費用以其受益財產(chǎn)價值為限，對于保險船舶多承擔(dān)的差額，保險人不予賠償。針對共同海損費用面臨的風(fēng)險，謹(jǐn)慎的被保險人往往會額外投保“共同海損費用保險”，該保險的保險標(biāo)的是已發(fā)生的共同海損費用及救助費用；保險金額是已支付或應(yīng)付的共同海損費用總額；保險期限是從船舶離開避難港開始至目的港卸貨完畢為止。

共同海損的理算

各國的保險條款通常對共同海損理算適用的法律或規(guī)則作出規(guī)定。共同海損理算規(guī)則是由民間組織協(xié)商確定的關(guān)于共同海損理算的實務(wù)性章程，目前在國際上通常使用的是《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》，發(fā)達的海運國家的相關(guān)機構(gòu)也制定了各自的理算規(guī)則，如中國國際貿(mào)易促進委員會即于1975年制定了《北京理算規(guī)則》。然而，由于各地的共同海損理算規(guī)則存在一定的差異，導(dǎo)致在適用外國理算規(guī)則時，某些保險人所在國的法律不認(rèn)定為共同海損的項目被列為了共同海損進行理算，無形中加大了保險人的承保風(fēng)險。這也是保險條款對共同海損理算適用法律或規(guī)則做出規(guī)定的原因。

人保2009年條款規(guī)定，“共同海損的理算應(yīng)按有關(guān)合同規(guī)定或適用的法律或慣例理算，如運輸合同無此規(guī)定，應(yīng)按《北京理算規(guī)則》或其他類似規(guī)則規(guī)定辦理?！边@樣的規(guī)定對保險人較為不利，因為保險人并非運輸合同的一方，其無法對理算結(jié)果進行充分的預(yù)計，增加了保險人的風(fēng)險。相比之下，英國協(xié)會船舶保險條款的規(guī)定對保險人更為有利，英國保險人并不愿意受海上運輸合同中 “外國理算條款（Foreign Adjustment Clause）”的約束，因為這將使得保險人不得不對一些英國法所不接受的共同海損項目承擔(dān)保險責(zé)任。故其在協(xié)會船舶保險條款中規(guī)定：“當(dāng)運輸合同中沒有特別規(guī)定時，共同海損的理算應(yīng)按照航程終止地的法律和慣例辦理。但是，如果運輸合同規(guī)定按照《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》理算，則應(yīng)按此規(guī)則辦理。”該規(guī)定意味著：除運輸合同規(guī)定按《約克-安特衛(wèi)普規(guī)定》理算外，一律要根據(jù)航程終止地的法律和慣例辦理。運輸合同中約定的其他理算條款，在船貨雙方之間仍予以適用，但是約束船舶保險人的理算只能是依據(jù)保險條款的規(guī)定所確定的。例如，某一航次是去中國，理算可根據(jù)《北京理算規(guī)則》（航程終止地慣例）或《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》（運輸合同約定）辦理；但是駛往美國的航次中，運輸合同注明適用《北京理算規(guī)則》，在英國協(xié)會船舶保險條款下，該約定不約束船舶保險人。

與船舶保險條款不同，英國協(xié)會貨物保險條款并沒有強制要求共同海損理算必須依照航程終止地的法律和慣例或《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》。英國協(xié)會貨物運輸保險條款規(guī)定按照有關(guān)運輸合同規(guī)定或適用法律進行理算。這是考慮到海上運輸合同的貨方處于談判的劣勢地位，特別是在班輪運輸下，提單是航運公司事先印制好的格式合同，被保險人往往無力改變。為了更好地保護貨方，協(xié)會貨物保險條款不要求必須以《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》理算。

船舶空載航行的共同海損問題

我國《海商法》第193條規(guī)定，共同海損的成立條件之一是在同一海上航程中，船舶貨物和其他財產(chǎn)遭遇了共同危險。所以，在“同一海上航程”期間，必須有多個不同的財產(chǎn)利益存在，才可能成立共同海損進而才會有共同海損分?jǐn)偟膯栴}。但在特殊情況下，即便發(fā)生共同海損時，只有一個財產(chǎn)利益存在，也可能構(gòu)成共同海損或者保險人將其按照共同海損進行賠償。

發(fā)生海難事故時，船舶如果是空載航行（無貨物利益方）且未出租（無運費利益方），受到損失的只有船舶一個財產(chǎn)利益，美國普通法認(rèn)為，在存在船舶保險人的情況下，保險人也被視為財產(chǎn)利益方，同樣成立共同海損。這樣做的目的是為了鼓勵船舶所有人在船舶發(fā)生危險時積極采取措施（如進入避難港修理），避免更大的損失甚至全損的發(fā)生，保護船舶安全，維護保險人的利益。

與美國普通法不同，我國法律不承認(rèn)在只有船舶一個財產(chǎn)利益時可構(gòu)成共同海損。MIA1906和《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》及其他大多數(shù)國家的法律與此規(guī)定相同。在海上保險實踐中，為了鼓勵船舶所有人在船舶發(fā)生危險時積極采取措施（如進入避難港修理），避免更大的損失甚至全損的發(fā)生，保護船舶安全，維護保險人的利益，人保2009年條款和1983英國協(xié)會船舶保險條款都規(guī)定了“空船共同海損條款”，在船舶空載航行無其他分?jǐn)偫娣蕉鵁o法成立共同海損時，保險人仍將保險船舶在避難港期間產(chǎn)生的船員工資，燃料、物料消耗人為地視為共同海損費用，如同存在多個分?jǐn)偡揭粯舆M行共同海損理算，從而使船舶所有人為了船舶安全而支付的額外費用，可以從保險人處獲得賠償?？沾餐p的理算與普通的共同海損理算相比要簡單得多，海損理算人無需計算收益財產(chǎn)的分?jǐn)們r值，而只需確定哪些損失屬于共同海損，從而由保險人賠付?！翱沾餐p條款”的精神與美國普通法下傳統(tǒng)做法的效果一致。

有學(xué)者表示，本條的原意是指“船舶在以‘到付運費’條件下承租，前往裝貨港航行的情況，此時租金和船舶的利益已聯(lián)系在一起。如船舶在未承租的情況下空載航行發(fā)生海事，理論上就不能構(gòu)成海損，也就不用理算?！比欢?，這樣的“原意”很難在該條款的文字中表現(xiàn)出來，亦不符合國際上的通行做法，我國司法實踐在解釋該條時也未采納“原意” 。

在太安船務(wù)有限公司訴中國人民保險公司大連分公司共同海損保險索賠糾紛案中，保險船舶“金路”輪在保險期內(nèi)由仁川空載起航，去青島受載途中，發(fā)生海難事故，拖往大連錨地并進入船廠修理，產(chǎn)生了包括修船人員工資、港口費、燃料物料消耗等大量的費用。爭議在于這些費用是否能夠構(gòu)成共同海損，從保險人處得到賠付。該案一直上訴到最高院，最終維持原判，即船舶空載航行，根據(jù)保險合同中的“空船共同海損條款”，成立約定的共同海損，避難港大連產(chǎn)生的有關(guān)費用，原告要求列入共同海損由被告賠償?shù)恼埱髴?yīng)予支持。

此外，幾乎所有的保險條款中均對“空載航程”予以限制。人保2009年條款規(guī)定：空載航程是自起運港或起運地至保險船舶抵達除避難港或加油港外的第一個港口為止。同時，若在上述中途港放棄原定航次，則該航次立即終止。此后產(chǎn)生的任何費用和損失，不滿足共同海損中“同一海上航程”的條件，不再作為本航程發(fā)生的共同海損。

在“金路”輪一案中，船舶在大連港修竣后，原告船東聯(lián)系去青島履行原定航次，被拒絕后，于當(dāng)年9月28日與他人簽訂新的海上貨物運輸合同。法院認(rèn)定，9月28日是該航次終止之日，有關(guān)共同海損的費用計算到此為止，其后的損失和費用為單獨海損。