倪其勝

一、基本案情

犯罪嫌疑人崔某甲同陳某乙于1989年結婚，婚生一個兒子。2002年，他們在上海大場鎮(zhèn)環(huán)鎮(zhèn)北路購買了一套商品房，房屋登記在崔某甲名下。2005年5月20日崔某甲將該房以32萬元價格私自出售，房屋被賣后余款28萬元被陳某乙要走。2005年6月13日雙方協(xié)議離婚，離婚協(xié)議中對28萬元以外的其余夫妻共有財產進行了分割，但未提及對28萬元如何分割，亦未及時分戶。離婚后雙方未再登記結婚，但一直共同生活至2012年年底案發(fā)。2008年，陳某乙以個人名義購買一套上海市寶山區(qū)的商品房，首付款為28萬元，余款為按揭20年，并于2008年12月16日辦理了房屋產權證，產權所有人為陳某乙一人。2011年1月份以前該房的按揭貸款也均是由陳某乙按時償還。

2011年1月份，崔某甲和陳某乙的兒子來到上海，陳某乙為減輕個人負擔，加之兒子已經成年，其將用于還房貸的銀行卡交給兒子，讓兒子每個月往卡上存錢，用于銀行還貸。崔某甲以自愿幫助兒子還款為由，從兒子手中將用于還貸款的銀行卡拿到手中，一直還貸至該房被其私自出售。2011年崔某甲在幫兒子還貸款期間產生了將陳某乙購買的房產私自出賣的想法。經咨詢房產中介，得知要出售產權登記在陳某乙名下的房產，如果陳某乙不到場，必須要提供經公證處公證的陳某乙本人的授權委托書。2012年1月份，犯罪嫌疑人崔某甲回到阜寧縣老家通過崔某丙找到同陳某乙面貌比較相似的犯罪嫌疑人殷某丁，在答應支付3000元費用的情況下，讓殷某丁冒充陳某乙，并憑未分戶的戶口簿到阜寧縣向陽派出所拍攝辦理“陳某乙”的第二代居民身份證。派出所把關不嚴，錯誤地給殷某丁辦理了“陳某乙”的第二代身份證（照片為殷某丁，戶籍信息為陳某乙）。接著犯罪嫌疑人殷某丁憑冒領的身份證和犯罪嫌疑人崔某甲一起到阜寧縣公證處辦理了陳某乙委托崔某甲出售上海房屋的委托公證。犯罪嫌疑人崔某甲回到上海后，提供了虛假的陳某乙身份證、經公證的授權委托書同邵某戊簽訂房屋出售合同，將涉案房屋以97.8萬元的價格出售給邵某戊，并辦理了過戶手續(xù)。當年年底，陳某乙到物業(yè)管理公司繳納物業(yè)費時，發(fā)現(xiàn)自己房屋已被出售報警而案發(fā)。

二、分歧意見

第一種意見認為，一方面由于購房首付款的來源系崔某甲和陳某乙的共同財產，崔某甲亦參與了還貸，導致房屋的產權不明。犯罪嫌疑人涉嫌盜竊罪的主觀上非法占有的故意不清。另一方面在民事法律關系中邵某戊是看到經公證的授權委托書而購房，其有理由相信崔某甲是經過陳某乙的授權，其支付了相應的對價購買房屋，其取得涉案房屋系善意取得，其合法權益應當受到法律的保護，在民事案件未經審理判決的情況下，不能確定邵某戊為案件的被害人。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)既不能對崔某甲、崔某丙、殷某丁以盜竊罪定罪處罰，亦不能對犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁以詐騙罪定罪處罰。

第二種意見認為，涉案房屋系不動產，不動產不能成為盜竊罪的對象。犯罪嫌疑人虛構了虛假的授權委托書和身份證，致使購房者邵某戊錯誤的認為崔某甲有權處置該房屋，而支付了房款。對犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁應當以詐騙罪定罪處罰。

第三種意見認為，一方面，本案中房主陳某乙是被害人，本案的犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁的行為涉嫌盜竊罪，應當對三名犯罪嫌疑人以盜竊罪定罪處罰。另一方面，本案中購房者邵某戊亦是詐騙犯罪的被害人，犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁的行為亦涉嫌詐騙罪。但本案中犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁涉嫌的盜竊罪和詐騙罪系想象競合的關系，應當對三人以擇一重罪，以盜竊罪追究刑事責任。

三、評析意見

筆者贊同第三種意見，認為對犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁應當以盜竊罪定罪處罰。具體理由如下：

（一）犯罪嫌疑人非法占有故意明顯，產權共有問題不應當成為認定犯罪嫌疑人主觀故意的障礙

本案中犯罪嫌疑人崔某甲和被害人陳某乙協(xié)議離婚時尚有28萬元存款沒有進行分割，該房的首付款系夫妻雙方的共有財產支付，犯罪嫌疑人崔某甲亦參與了貸款的還貸行為。我國目前婚姻法及其解釋對同居之間存在共有財產的問題是持認同的態(tài)度。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)情況，應當認定為涉案房屋系犯罪嫌疑人崔某甲和被害人陳某乙的共有財產。但我國刑法及其司法解釋，雖然對盜竊共有財產，是否可以認定犯罪嫌疑人主觀上具有非法占有的故意沒有作明確的規(guī)定，但從相關司法解釋來看，刑法對盜竊共有財產是可以追究刑事責任的。例如，最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認為犯罪；追究刑事責任的，應當酌情從寬?！奔彝コ蓡T的財物，在沒有分割以前必然是家庭的共有財產，該解釋考慮到此財物的共有性，認為一般可以不認為是犯罪，但被害人不諒解的情況下，還是要追究刑事責任的，只是可以酌情從寬處理而已。本案中房屋為犯罪嫌疑人崔某甲和陳某乙同居期間的共有財產，被害人陳某乙現(xiàn)堅決要求追究犯罪嫌疑人崔某甲的刑事責任，那么司法機關就應當對崔某甲追究刑事責任，只是在量刑時應當考慮到盜竊的系共有財產這一特殊情況而予以酌情從寬處理。

（二）犯罪對象為不動產不應成為嫌疑人涉嫌盜竊罪的障礙，特定情況下不動產亦應能成為盜竊罪的犯罪對象

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊、入戶盜竊，攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。我國目前刑法對不動產能否成為盜竊罪的對象沒有明確規(guī)定，傳統(tǒng)刑法理論認為不動產不能成為盜竊的對象。但筆者認為盜竊罪中的“竊取”并非是“竊走”、“取走”之意。其本質上是通過秘密竊取的手段，排除物的所有人對物的控制。盜竊罪的構成并不以財產的物理位置轉移為必要條件，行為人竊占不動產后，雖然原物的物理位置沒有變動，但原物主實際上已無法行使所有權，合法財產權利受到嚴重侵犯。這種秘密占有他人不動產的行為與一般盜竊動產的犯罪并無本質的區(qū)別，因而應以盜竊罪論處。動產和不動產只是財物在客觀上的物理表現(xiàn)形式，刑法規(guī)定的盜竊對象為“公私財物”，并沒有限制“公私財物”為動產或者不動產。本案中，犯罪嫌疑人崔某甲通過偷賣他人房屋，將房屋交付給邵某戊，并且已經辦理了過戶登記手續(xù)，邵某戊已經取得了房屋的實際使用權，致使被害人陳某乙喪失了對房屋的控制權，其行為完全符合盜竊罪對犯罪對象的要求。同時，盜竊對象并非是犯罪的構成要件，不應當以盜竊的對象來確定犯罪嫌疑人是否構成盜竊罪。

（三）邵某戊取得房屋的行為不能適用民法上的善意取得制度，邵某戊應當被認定為詐騙罪的被害人

有觀點認為，本案中因為邵某戊出于善意，盡到了應盡的審查義務，并相應支付了對價；法院未來的民事判決考慮到保護善意第三人的利益和市場交易的穩(wěn)定性，陳某乙已經無法通過民事訴訟的手段，向邵某戊要回自己的房屋而只能向法院起訴要求崔某甲賠償。但事實上因崔某甲的行為是犯罪行為，對贓物根據(jù)民法上的理論是不能適用善意取得的。隨著刑事案件的偵破，法院必然要判決涉案房屋退還給盜竊案件的被害人陳某乙。犯罪嫌疑人崔某甲以非法占有為目的，采取隱瞞真相的方法，被害人邵某戊基于錯識認識而交付購房款，犯罪嫌疑人崔某甲的行為已經完全符合詐騙罪的構成要件，已經涉嫌詐騙罪。何況，如果詐騙罪以局限于被害人最終是否遭受損失為構成要件，那么事實上詐騙案件中被害人在案件偵破后都可以追繳的方式維護自己的合法權益，那么是否都可以認為犯罪嫌疑人不涉嫌詐騙罪呢。

（四）犯罪嫌疑人實施盜賣房屋的行為涉嫌盜竊罪和詐騙罪系想象競合犯，應對其擇一重罪以盜竊罪定罪處罰

想象競合犯，是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的情況，在法律上作為科刑上的一罪來處理。法律對想象競合犯在處理上規(guī)定擇一重罪處理。本案犯罪嫌疑人崔某甲在社會一般的觀念上來看，其只實施了盜賣房屋的一個行為，而這一行為同時觸犯了我國刑法中規(guī)定的盜竊罪和詐騙罪，對其同一行為不能放在兩個罪中進行重復的評價。本案中犯罪嫌疑人崔某甲實施的盜賣他人房屋的行為涉嫌了兩個罪名，其涉嫌盜竊罪的罪名明顯重于詐騙罪的罪名，所以對其行為應當擇一重罪，以盜竊罪來定罪處罰。