陳邦達(dá)

〔摘要〕 新《刑事訴訟法》第192條增加了“有專門知識的人”參與刑事訴訟的條款，這意味著我國刑事訴訟中確立了專家輔助人制度。專家輔助人出庭對法官采信鑒定意見具有一定的作用，但實踐中也面臨一些突出問題：專家輔助人的資格條件不明，專家輔助人的對抗手段有限，專家輔助人出庭的交叉詢問不充分等。完善專家輔助人制度應(yīng)合理界定專家輔助人的資格，明確專家輔助人的訴訟地位，明確專家輔助人的意見屬性，解決專家輔助人及技術(shù)服務(wù)機構(gòu)的管理問題。

〔關(guān)鍵詞〕 有專門知識的人，專家輔助人，鑒定意見質(zhì)證

〔中圖分類號〕D915.3 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）01-0123-06

一、問題的提出

2013年《刑事訴訟法》第192條增加了“有專門知識的人”參與刑事訴訟制度，即在法庭審理過程中，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知“有專門知識的人”出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。這意味著我國刑事訴訟中的“專家輔助人”制度確立。在立法之初，專家輔助人制度被認(rèn)為是增強控辯雙方對鑒定意見質(zhì)證的重要手段，是與鑒定人出庭作證制度相得益彰的、提高鑒定意見質(zhì)證程度效果的配套制度。十八屆四中全會報告提出要完善鑒定人出庭制度，這對專家輔助人出庭相關(guān)程序的完善提出新要求。新刑訴法實施一年多來，此項規(guī)定在刑事司法實踐中能否達(dá)到改革的預(yù)期目標(biāo)，值得關(guān)注。

整體觀之，當(dāng)前理論與實務(wù)界對“有專門知識的人”的訴訟地位、資格條件、權(quán)利義務(wù)、意見效力及管理制度等方面存在一定的認(rèn)識差異，這與新法規(guī)定過于籠統(tǒng)不無關(guān)系，現(xiàn)有的研究成果將鑒定人或?qū)＜易C人的相關(guān)理論牽強地用于闡釋、分析我國專家輔助人立法的理論問題，也造成這一規(guī)定存在著一些實踐困惑，其積極作用未能充分發(fā)揮。有鑒于此，通過對“有專門知識的人”參與刑事訴訟面臨的問題進(jìn)行分析，祈望為新刑訴法專家輔助人立法的實施效果提供一個客觀的檢驗與反饋，在此基礎(chǔ)上為今后的立法完善提供幫助。

現(xiàn)有研究成果在分析“有專門知識的人”時，普遍存在一個誤區(qū)——將《刑事訴訟法》修改前后出現(xiàn)的“有專門知識的人”作為一個整體概念進(jìn)行分析，據(jù)此探究其身份與權(quán)能。然而，綜觀整部《刑事訴訟法》，其中共有四處出現(xiàn)“有專門知識的人”，各自所指代之人員卻不盡相同。以文本解釋的角度審視之，《刑事訴訟法》有關(guān)“有專門知識的人”的規(guī)定在整體上可歸納為以下三類不同的主體：第一類是專業(yè)技術(shù)人員，即偵查階段，由偵查人員指派或者聘請的專門從事勘驗、檢查工作的專業(yè)技術(shù)人員。第二類是司法鑒定人員。這一稱謂源于1979年刑訴法用于指代鑒定人的提法，這種稱謂一直沿用至今。細(xì)察該法條在《刑事訴訟法》章節(jié)中的位置及前后語境的內(nèi)涵不難發(fā)現(xiàn)，它指的便是司法鑒定人。第三類是專家輔助人員。亦即本文所探討的“有專門知識的人”。它是基于刑訴法第192條的規(guī)定，在法庭審理階段輔助控辯雙方就鑒定人作出的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的專業(yè)技術(shù)人員。本文所稱之專家輔助人特指刑訴法第192條規(guī)定的“有專門知識的人”。

二、專家輔助人出庭面臨的問題

為了對專家輔助人出庭的現(xiàn)狀有一個更為直觀的認(rèn)識，有必要通過司法實踐的個案樣本進(jìn)行實證調(diào)查。筆者收集了近年來媒體報道、新法實施以來專家輔助人出庭的案例，這些案例包括了全國首例專家輔助人出庭案例、上海復(fù)旦大學(xué)林森浩投毒案、福建念斌投毒案、浙江省首例專家輔助人出庭的案例、上海市徐匯區(qū)人民法院首例專家輔助人的案例，等等。通過對這些案例的考察，我們發(fā)現(xiàn)專家輔助人出庭雖然發(fā)揮了一定的作用，但同時也面臨一些較為突出的問題：

（一） 專家輔助人的資格條件不明。刑訴法規(guī)定“法庭通知有專門知識的人出庭”，但對于“有專門知識的人”必須具備的資格標(biāo)準(zhǔn)、選任程序并無明確規(guī)定。學(xué)者們對于“有專門知識的人”是否必須具備鑒定人資格也存在爭議。司法實踐中，在全國首例專家輔助人案例中，該專家輔助人的身份是高校法醫(yī)系教授，在業(yè)內(nèi)享有較高的聲望，也曾經(jīng)擔(dān)任過湖南黃靜等疑難案件的鑒定人。但我們發(fā)現(xiàn)，在其他個別案例中，法院審理中通知出庭的專家輔助人也未必盡是鑒定人。例如，在山西省太原市中級人民法院審理的一起故意傷害案中，被告人申請的專家輔助人是來自司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所的一名法醫(yī)學(xué)博士研究生；而在上海市徐匯區(qū)人民法院審理的首例專家輔助人出庭的案件庭審中，法庭通知的專家輔助人甚至是網(wǎng)絡(luò)公司的負(fù)責(zé)人。這些事實說明，由于立法對于“有專門知識的人”參與刑事訴訟的資格條件規(guī)定得不夠明確，造成實踐中存在不同的做法，法庭通知的“有專門知識的人”未必具有鑒定人資格，他們可以是具備某方面專業(yè)理論知識的專家，也可以是具有某方面工作實踐經(jīng)驗的行家。

（二）專家輔助人的對抗手段有限。刑訴法雖然規(guī)定了專家輔助人就鑒定意見發(fā)表意見的權(quán)能，但并沒有賦予保證專家輔助人發(fā)表意見所必須具有的調(diào)查、檢測等權(quán)利，實踐中專家輔助人無權(quán)進(jìn)行司法鑒定，只能動用個人資源和社會關(guān)系去接觸與原有司法鑒定相關(guān)的材料，到案發(fā)現(xiàn)場了解案件鑒定的過程。由于沒有調(diào)查與案件相關(guān)的鑒定材料的權(quán)利，專家輔助人所能獲及的檢材大多由偵控方提供。因此專家輔助人出庭質(zhì)證無異于“以短劍對抗長矛”，殊難期待其發(fā)揮強有力的輔助質(zhì)證作用。例如，在祁門縣公安局警員涉嫌故意傷害案中，專家輔助人劉良教授并沒有辦法親身接觸該案的鑒定材料，也無法參與見證尸體解剖的過程，甚至連獲得相關(guān)檢材樣本的機會都沒有，僅僅根據(jù)之前鑒定人的書面鑒定報告以及相關(guān)的法醫(yī)鑒定專業(yè)知識進(jìn)行書面復(fù)核。與鑒定人相比，專家輔助人對鑒定意見具體情況的把握方面力量懸殊。接受當(dāng)事人委托之后，雖然劉良曾帶著自己的三名助理去了趟案發(fā)地的現(xiàn)場，還特地去黃山祁門縣察看被害人熊軍死亡的地點，但采取的手段除了查閱原來的兩份尸檢報告以外，也就只能讓助理在民警訊問被害人的審訊椅上模擬試驗?！? 〕根據(jù)這些細(xì)節(jié)判斷，專家輔助人在調(diào)查相關(guān)材料方面的權(quán)利不充分，提出質(zhì)疑的手段有限，這也正是專家輔助人難以充分、有力地對鑒定意見展開質(zhì)證的立法局限性所在。

（三）專家輔助人出庭的交叉詢問不充分。從具體個案來看，專家輔助人在法庭上進(jìn)行發(fā)表意見與接受詢問的全部時間一般是十幾分鐘到半個小時。在祁門縣兩民警涉嫌故意傷害案中，專家輔助人向法庭提供了一段書面意見，為了節(jié)約法庭審理的時間，在庭審中沒有全文宣讀，只是闡明了主要觀點。在專家輔助人出庭對鑒定意見發(fā)表意見的時候，鑒定人并沒有同時出庭，也沒有在之前或者之后出庭。法庭上看不到鑒定人與專家輔助人就鑒定意見的分歧針鋒相對的場面。所以，目前的專家輔助人規(guī)定與英美法系國家法庭上控辯雙方的專家證人交叉詢問的場面還不完全一致，與立法之初學(xué)者們所期待的引入英美專家證人對抗制元素的構(gòu)想還存在差距。在全國首例專家輔助人案件中，劉良教授陳述之后由律師對他進(jìn)行發(fā)問，采取律師與其一問一答的方式，劉教授被安排在辯護(hù)方的證人之后出庭，法官沒有對他進(jìn)行發(fā)問，檢察官也沒有就專業(yè)性問題提出異議進(jìn)行詰問，只問了一個細(xì)節(jié)問題：“你是什么時候去現(xiàn)場查看的？”而在浙江首例專家輔助人出庭的案件中，鑒定人要求專家輔助人回答提問。盡管專家輔助人堅持認(rèn)為鑒定人的發(fā)問超出了他的專業(yè)領(lǐng)域，拒絕發(fā)表意見，但法庭要求專家輔助人必須回答鑒定人提出的問題。這些情況可以說明，由于缺乏科學(xué)證據(jù)交叉詢問的規(guī)則，并且在許多情況下僅有專家輔助人出庭，而鑒定人不出庭，專家輔助人出庭的交叉詢問規(guī)則還不夠充分、明確。

（四）專家輔助人聘請難。新刑訴法施行后，司法實踐中專家輔助人出庭的案例數(shù)量極少。我們同上海市檢法系統(tǒng)部分一線辦案的法官、檢察官、律師的訪談中也發(fā)現(xiàn)，實踐中專家輔助人存在難以聘請的問題。專家輔助人難找的原因主要在于目前法律服務(wù)市場尚未普遍形成專門提供專家輔助人技術(shù)服務(wù)的機構(gòu)，當(dāng)事人對于訴訟中碰到的專門性問題應(yīng)該聘請哪方面的專家缺乏足夠的信息渠道，可供當(dāng)事人選擇專家輔助人的相對便捷的方式是從司法鑒定機構(gòu)中聘請。但我國目前的司法鑒定機構(gòu)主要分為三類：一是事業(yè)單位性質(zhì)的鑒定機構(gòu)，例如司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所司法鑒定中心、高校司法鑒定中心、醫(yī)學(xué)院司法鑒定中心，等等；二是偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)，即公安、檢察機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的技術(shù)鑒定部門，這部分鑒定機構(gòu)在設(shè)立、備案、登記等方面由偵查機關(guān)內(nèi)部管理；三是民營司法鑒定機構(gòu)。由于專家輔助人的主要職能是針對鑒定意見發(fā)表意見，雖然從理論上說，存在出庭對鑒定意見進(jìn)行支持、補強的情形，但實踐中更為常態(tài)的卻是當(dāng)事人對檢控方出具的鑒定結(jié)果不滿意才聘請專家輔助人，請他們針對鑒定意見的疑點進(jìn)行質(zhì)證和反駁。因此，專家如果作為專家輔助人出庭，相當(dāng)于與鑒定人對抗，而大多數(shù)專家是不希望參與“業(yè)內(nèi)對抗”的，認(rèn)為這是一份容易得罪同行的工作。并且，鑒定人也有繁忙的本職工作，從事專家輔助人其所在的鑒定機構(gòu)不計入工作考核。可見，在現(xiàn)有司法鑒定體制基礎(chǔ)上引入專家輔助人這一對抗性的元素，還需要相關(guān)的理念更新與激勵制度跟進(jìn)。

（五） 專家輔助人機構(gòu)管理面臨新難題。隨著訴訟中對專家輔助人需求的增加，社會上自發(fā)形成了一些專門提供法庭鑒定技術(shù)服務(wù)的機構(gòu)，例如浙江省出現(xiàn)了面向社會的專家輔助人機構(gòu)——天平鑒定輔助技術(shù)研究院，上海也出現(xiàn)了一家名為“勇鶴科技有限公司”的機構(gòu)，主營全國性的專家證人服務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺。這些機構(gòu)的出現(xiàn)為方便當(dāng)事人聘請專家輔助人的同時，也給司法行政管理部門帶來了新的問題，這種機構(gòu)雖不屬于司法鑒定機構(gòu)，但其絕大部分的技術(shù)人員卻是司法鑒定人，包括在職、退休的司法鑒定人。按照全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的有關(guān)規(guī)定， 司法行政管理部門針對司法鑒定機構(gòu)及鑒定人進(jìn)行管理，而專家輔助人并非鑒定人，專家輔助人機構(gòu)也并非鑒定機構(gòu)，這就給管理部門提出了新的難題。

三、專家輔助人制度的完善路徑

專家輔助人立法在實踐中面臨諸多困境，其運作效果尚未達(dá)致初期目標(biāo)，為此應(yīng)對癥下藥，以促進(jìn)其功能的發(fā)揮。

（一）合理界定專家輔助人的資格。合理界定專家輔助人的資格應(yīng)明確以下問題：

1. 不應(yīng)適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。刑事訴訟法對專家輔助人必須具備什么條件沒有明確，只是籠統(tǒng)地規(guī)定“具有專門知識”，但對專家輔助人必須具備的資格條件，法典及司法解釋均沒有明確。容易引起爭議的是刑訴法第192條第三款“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”，既然鑒定人出庭必須具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，那么專家輔助人出庭是否也滿足這個條件？由于理解不一導(dǎo)致實踐中存在不同做法。

筆者認(rèn)為，該規(guī)定不宜進(jìn)行擴大解釋。根據(jù)程序法的基本法理，刑事訴訟法只能就刑事訴訟中的程序性問題進(jìn)行調(diào)整。鑒定人必須具備司法鑒定主體資格的條件，這是由司法鑒定管理制度做出的實體性規(guī)定，并非源于刑事訴訟中的程序性規(guī)范。早在2005年，《決定》對鑒定機構(gòu)的管理、登記、名冊編制和公告等事項以及鑒定人的資格條件就已經(jīng)做出規(guī)定，必須經(jīng)過司法行政管理部門備案登記的鑒定機構(gòu)才能掛牌從事司法鑒定業(yè)務(wù)，也只有取得鑒定人執(zhí)業(yè)資格的人員才能成為司法鑒定人?！稕Q定》為鑒定人的職業(yè)資格設(shè)定了門檻，不能據(jù)此認(rèn)為“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”就意味著專家輔助人也必須符合司法鑒定人這一門檻條件。對刑訴法“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”的理解必須限定在出庭程序性規(guī)定的范圍內(nèi)，否則將僭越程序法力所能逮的調(diào)整范圍。

2. 專家輔助人應(yīng)具備怎樣的資格。專家輔助人是否應(yīng)當(dāng)設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)設(shè)定怎樣的資格條件？目前，學(xué)界提出的解決方案可歸納為幾種不同的思路：

其一，主張專家輔助人必須具備鑒定人資質(zhì)。代表性的觀點認(rèn)為，專家輔助人應(yīng)當(dāng)如鑒定人那樣由專門的管理部門設(shè)定資格條件，并建立專家輔助人名冊，以利于公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人選擇確定合格的專家輔助人出庭。具體而言，只有司法部司法鑒定管理局制定的鑒定人全國名冊中登記的鑒定人才能夠接受雙方當(dāng)事人的委托，擔(dān)任當(dāng)事人的專家輔助人。〔2 〕 （P17-28）

其二，主張專家輔助人不必具備鑒定人的資格條件。代表性的觀點認(rèn)為，專家輔助人是英美法系專家證人制度的移植，以彌補鑒定權(quán)模式下對鑒定意見質(zhì)證弱化的不足。專家輔助人“一般應(yīng)當(dāng)是具有相關(guān)專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗的專家，也不要求是具有某種職稱、頭銜的專家，只要是具有相應(yīng)專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗的人都可以。” 〔3〕 （P307）同時也承認(rèn)，資格條件與質(zhì)證意見的效力是關(guān)聯(lián)的，倘若專家輔助人的學(xué)識能力不被法庭認(rèn)可，質(zhì)證意見的影響力也必然是相同的結(jié)果。當(dāng)事人則應(yīng)當(dāng)對其選任的專家輔助人質(zhì)證不利的法律后果承擔(dān)風(fēng)險。

其三，主張以鑒定人為主導(dǎo)，以非鑒定人為補充的折衷方案。代表性的觀點認(rèn)為，專家輔助人應(yīng)以從鑒定人中選任為原則，以從其他具有專門知識的人中遴選為補充。理由是，這樣既可以保證絕大部分專家輔助人具備法定資質(zhì)，又可以滿足某些特殊情況的不備之需?！? 〕

專家輔助人既不同于英美法系的專家證人制度，也不同于大陸法系的鑒定人制度，而是具有中國特色。上述不同思路，折射出英美專家證人模式與歐陸技術(shù)顧問模式對我國專家輔助人設(shè)計理念的交織與融合，也反映出我國的專家輔助人立法具有兩大法系鑒定制度特征的“兩棲性”。因此，合理界定專家輔助人的資格條件十分重要。

其一，專家輔助人沒有必要參照鑒定人設(shè)定資格條件。這是因為“專家輔助人”在日常工作中可能是分布于各行各業(yè)的專家，如工程師、醫(yī)師、大學(xué)教授等等，他們之所以成為“專家輔助人”參與到刑事訴訟，只是因為訴訟中的司法鑒定意見爭議需要他們提供專業(yè)意見。這種活動不具有固定性、長期性和職業(yè)性，沒有必要將他們參照鑒定人另起爐灶制定一套資格標(biāo)準(zhǔn)。

其二，庭審中法官對專家輔助人也不能不作任何的資質(zhì)審查就允許其出庭。專家輔助人之所以被稱為“有專門知識的人”，原因在于其掌握有普通人所不具備的專業(yè)知識。其出庭的任務(wù)是輔助控辯一方就鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見，要對鑒定意見提出專業(yè)、確鑿的質(zhì)證意見?！半S著人類感官察覺的事實與用來發(fā)掘感官所不能及的世界的輔助工具所揭示的真相之間鴻溝的擴大，人類感官在事實認(rèn)定中的重要性已經(jīng)開始下降。” 〔5 〕 （P200 ）對科學(xué)證據(jù)的質(zhì)證并非常人力所能及，專家輔助人須有別于常人的非凡之處，否則只是增加了人財物費用、虛耗了冗長累贅的庭審答辯時間，甚至可能造成本來清晰的鑒定意見越辯越濁的負(fù)面后果，這些都與設(shè)立該制度的初衷背道而馳。從目前看，由鑒定人（包括退休的鑒定人）、教授、工程師擔(dān)任專家輔助人比較合適，因為這些主體能夠體現(xiàn)專業(yè)性方面的優(yōu)勢，又能夠滿足當(dāng)事人訴訟服務(wù)需求。

（二）明確專家輔助人的訴訟地位。正確定位“有專門知識的人”的訴訟地位不僅僅是解決其稱謂的問題，這種定位背后的法理將決定其在訴訟中的法律地位、權(quán)利義務(wù)、意見效力等問題，而這些問題將決定訴訟中如何正確處理“有專門知識的人”與鑒定人的相關(guān)法律適用問題。

1.“有專門知識的人”是新型訴訟參與人?！坝袑ｉT知識的人”是一種新型的“訴訟參與人”，其理由主要如下：從訴訟參與人的內(nèi)涵與外延分析，“有專門知識的人”符合訴訟參與人的基本概念。根據(jù)刑事訴訟的基本原理，訴訟參與人是指在刑事訴訟中享有一定的訴訟權(quán)利、承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的，除國家機關(guān)工作人員以外的人。通常認(rèn)為，訴訟參與人的內(nèi)涵實質(zhì)上包含三方面的基本特征：（1）依法參加刑事訴訟活動的主體。比如，與案件無關(guān)的公民、新聞媒體記者參加庭審旁聽的，就不能視為訴訟參與人。（2）依法享有一定的訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)的主體。（3）國家司法機關(guān)及其工作人員之外的主體。依照這三點特征，有專門知識的人”與案件當(dāng)事人不存在利害關(guān)系，有權(quán)對鑒定意見發(fā)表意見，其本身也不是國家司法機關(guān)工作人員，所以基本符合訴訟參與人的特征。

2.“有專門知識的人”是專家輔助人。專家輔助人是指在訴訟過程中，為控辯雙方解決案件所涉及的專門性問題提供幫助的人。“專家輔助人”強調(diào)的是幫助控辯一方或者事實裁決者認(rèn)定案件中的專門性問題，突出輔助性。在功能上，專家輔助人是輔助控辯一方對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的手段；在權(quán)限上，專家輔助人并沒有進(jìn)行司法鑒定的權(quán)利。實際上，專家輔助人是在大陸法系國家職權(quán)主義基礎(chǔ)上增加當(dāng)事人主義元素的產(chǎn)物。從域外的相關(guān)制度看，意大利在1988年開始的刑事訴訟制度從職權(quán)主義轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義的改革中，就創(chuàng)設(shè)了“技術(shù)顧問”制度；俄羅斯也在2003年刑事訴訟法修改時，在原有鑒定人的基礎(chǔ)上增加了“專家”的規(guī)定，賦予他們向鑒定人提出問題以及向法院和控辯雙方解釋其職業(yè)權(quán)限范圍內(nèi)的問題①。這都是具有專家輔助人性質(zhì)的制度。

（三）明確專家輔助人的意見屬性。專家輔助人發(fā)表的意見屬不屬于證據(jù)，它的法律屬性是什么？在司法實踐中有部分法官、律師和鑒定人認(rèn)為專家輔助人發(fā)表的意見的法律屬性相當(dāng)于鑒定意見。這種認(rèn)識實際上是對“專家輔助人”發(fā)表意見屬性的誤解。我們認(rèn)為，根據(jù)我國刑訴法第192條規(guī)定的理解，專家輔助人發(fā)表的意見不是鑒定意見，不屬于證據(jù)范疇。理由如下：

其一，由于我國刑訴法增加的專家輔助人制度，具有英美法系專家證人制度的某些相似的成分，因此有部分學(xué)者認(rèn)為我國的專家輔助人就是專家證人②。實際上，專家輔助人與專家證人是兩種不同的制度，二者在訴訟中的功能、選任方式、法律屬性等方面存在上文所提及的種種不同。因此，我們不能認(rèn)為專家輔助人發(fā)表的意見就是專家證言或鑒定意見。

其二，根據(jù)刑訴法的規(guī)定，專家輔助人發(fā)表的意見不是用于證明案件事實，而是用于對鑒定意見質(zhì)證的手段，只能作為對鑒定意見質(zhì)證的依據(jù)，只能作為證據(jù)的質(zhì)證意見。專家輔助人所提出的意見不符合我國證據(jù)法定的種類，它直接作用的對象不是針對案件事實，而是針對鑒定意見本身，是幫助法官、控辯雙方認(rèn)識案件鑒定意見證據(jù)以及與之相關(guān)的專門性問題的內(nèi)容。因此，它不能直接成為法庭認(rèn)定案件事實的證據(jù)。

（四）解決專家輔助人及技術(shù)服務(wù)機構(gòu)的管理問題。針對司法實踐中出現(xiàn)的“有專門知識的人”需求上升的現(xiàn)狀，全國許多地方先后出現(xiàn)稱謂不一的專家輔助人技術(shù)服務(wù)機構(gòu)，這些機構(gòu)在為方便當(dāng)事人選任專家輔助人的同時，也給與司法鑒定相關(guān)的司法行政管理工作提出一些亟待深入研究的問題：專家輔助人與這些所謂的“技術(shù)服務(wù)機構(gòu)”該不該管理，通過什么手段對它們進(jìn)行有效的管理。我們認(rèn)為，對專家輔助人及其技術(shù)服務(wù)機構(gòu)進(jìn)行管理是保障這項制度能夠健康發(fā)展的必要手段。目前，針對專家輔助人的管理模式主要有以下三種思路：

第一種是參照司法鑒定人的管理模式。司法鑒定管理體制經(jīng)過長期的運作與實踐，已經(jīng)形成登記管理、資格考核、質(zhì)量控制、責(zé)任監(jiān)管等一套相對系統(tǒng)、成熟的管理機制。專家輔助人在解決訴訟中專門性問題方面與鑒定人具有最大的相似性，實踐中二者的身份常常具有高度的重合性。參照鑒定人的管理模式，并根據(jù)二者的具體差異進(jìn)行量體裁衣，不失為建立專家輔助人管理機制較為簡便易行的思路。我們可以設(shè)想按照這一管理模式的要求，專家輔助人必須是通過資格考試，取得資格證書是專家輔助人參與訴訟的前提條件。專家輔助人必須接受有關(guān)部門的管理，比如司法行政管理部門對專家?guī)烀麊卫锏某蓡T進(jìn)行組織管理、業(yè)務(wù)培訓(xùn)、制定執(zhí)業(yè)操守規(guī)范；必須通過備案登記才能具有專家輔助人的資格。但是，這種管理模式的代價也是沉重的，意味著行政管理部門必須投入大量的人財物建立一套管理機制，在司法鑒定統(tǒng)一管理體制至今效果尚不理想的現(xiàn)狀下，這種做法的可行性更是堪憂。第二種是通過行業(yè)協(xié)會管理的模式。即通過由鑒定技術(shù)專業(yè)成立行業(yè)協(xié)會，比如司法鑒定“兩結(jié)合”管理模式中的司法鑒定協(xié)會管理、律師協(xié)會對律師隊伍的管理，專家輔助人也可以借鑒這些組織的發(fā)展經(jīng)驗，建立起一套屬于自己的行業(yè)協(xié)會管理體制，由業(yè)內(nèi)人士組成協(xié)會成員并制定自己的行業(yè)規(guī)范和職業(yè)守則。這種組織管理的優(yōu)點在于可以發(fā)揮社會自治的功能，通過行業(yè)協(xié)會組織，集中業(yè)內(nèi)人士的資源和力量推動行業(yè)的自我發(fā)展，避免單一依靠行政管理而缺乏有效管理措施和手段出現(xiàn)的管理盲區(qū)，靈活地由行業(yè)管理方式來彌補這些漏洞。但其不足在于：首先，行業(yè)協(xié)會的發(fā)展需要一個相對漫長的過程；其次，行業(yè)協(xié)會如果不依靠政府的支持，相關(guān)的工作也難以展開。這一點可以從司法鑒定行業(yè)協(xié)會的管理經(jīng)驗得到一些啟示。目前司法鑒定實行“兩結(jié)合”模式，即行政管理與行業(yè)協(xié)會管理并存的管理體制，在建立行業(yè)協(xié)會中遇到許多的問題，比如經(jīng)費問題、協(xié)會班子組成等問題，必須依靠司法行政機關(guān)才能解決。此外，行業(yè)監(jiān)管不具有強制性，缺乏行政管理的必要力度。第三種是通過法院管理的模式。即由法院進(jìn)行管理，由法院指定專家輔助人名單，從名單中供控辯雙方選擇。這種構(gòu)想的主要內(nèi)容是專家輔助人必須對法院負(fù)責(zé)，保持較為客觀、中立的立場，通過法院來管理可以解決現(xiàn)階段專家輔助人管理空缺的問題。正如同司法鑒定人的管理，也是逐步由法院管理過渡到司法行政管理的。筆者認(rèn)為，為了方便法院選任專家，可由各省高級人民法院牽頭成立“專家?guī)臁?，廣泛征求各專業(yè)領(lǐng)域具備一定資質(zhì)的專家意愿，將他們納入到專家?guī)烀麊??？梢杂煞ㄍジ鶕?jù)當(dāng)事人的申請從專家?guī)熘衅刚?、指派專家輔助人，唯此才可以保證“有專門知識的人”具有中立性。

筆者認(rèn)為，選擇專家輔助人及其機構(gòu)的管理模式必須把握以下基本原則：第一，要體現(xiàn)管理對象的特殊性。由于專家輔助人是一種新型訴訟參與人，其訴訟職能與訴訟地位的特性決定了其管理模式不可能簡單依附于其他訴訟主體的管理模式，只能參照其他模式進(jìn)行管理。相較而言，專家輔助人與鑒定人具有最大的相似度，二者都是依靠專業(yè)知識服務(wù)于訴訟活動。如果參照司法鑒定人的管理模式，就需要成立一個專家輔助人的管理部門，將納入專家輔助人名冊的專家納入管理對象。第二，要考慮到管理對象在不同發(fā)展階段的不同特征，根據(jù)這些特征決定現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)采取的相應(yīng)管理模式。許多事物都是先通過法律規(guī)制，再逐步形成較為健全的組織管理的。專家輔助人在目前還處在初步發(fā)展階段，尚未形成大的規(guī)模，在這個階段如果一味采取強調(diào)通過刑罰追究出庭法律責(zé)任后果的管理方式，既會損害專家輔助人的出庭積極性，又會扼制這種新生制度的發(fā)展。第三，應(yīng)兼顧公正與效率的目標(biāo)。目前刑事訴訟中專家輔助人出庭的案件比例很小，通過法院指定專家輔助人名單供控辯雙方選擇，可以避免另起爐灶建立一套專家輔助人管理模式的人財物耗費。因此，現(xiàn)階段對專家輔助人的管理模式可以通過省級法院牽頭成立專家?guī)?，專家?guī)斓某蓡T主要由司法鑒定人中選任產(chǎn)生為主，從非鑒定人的專家選任產(chǎn)生為輔。由專家?guī)旃芾聿块T對專家?guī)斓娜藛T規(guī)定其權(quán)利、義務(wù)及必須遵守的職業(yè)規(guī)范進(jìn)行規(guī)定。

注 釋：

①在俄羅斯刑事訴訟中，專家指具有專門知識、依照法典規(guī)定的程序為了在研究刑事案件的材料方面協(xié)助查明、確認(rèn)和提取物品和文件、采用技術(shù)手段、向鑒定人提出問題以及向控辯雙方和法院解釋其職業(yè)權(quán)限范圍內(nèi)的問題而被聘請參加訴訟行為的人員。參見《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典（新版）》，黃道秀譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第64-65頁。

②早在刑訴法修正案草案公布之初，便有學(xué)者認(rèn)為：“‘修正案第69條規(guī)定‘公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。由此建立了專家證人制度。這一規(guī)定適應(yīng)了證據(jù)制度科學(xué)化的發(fā)展方向，解決了司法實踐中需要非鑒定專家證人，但這種證人及其證言在訴訟法上缺乏根據(jù)的問題。”參見龍宗智，蘇云：《刑事訴訟法修改如何調(diào)整證據(jù)制度》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期，第117-122頁。

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責(zé)任編輯 楊在平