楊在平

〔摘要〕 對“改革于法有據(jù)”需要進行多維度的審視。具體講，在價值層面，法律正義對改革具有評價指引作用；在方法論層面，要運用法治思維和法治方式推進改革；在規(guī)范層面，改革對法具有塑造功能，法對改革具有規(guī)范作用；在目標(biāo)層面，國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化總目標(biāo)的確立提供了“改革于法有據(jù)”的理想狀態(tài)。

〔關(guān)鍵詞〕 “改革于法有據(jù)”，法律正義，法治思維，法治方式，國家治理體系現(xiàn)代化

〔中圖分類號〕D90 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）01-0113-06

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“做到重大改革于法有據(jù)” 〔1 〕的重要論斷。這一論斷的提出，是我們黨對改革與法關(guān)系認識的重要飛躍，關(guān)系到改革的推進和中國法治事業(yè)的發(fā)展。筆者認為，科學(xué)把握這一論斷，應(yīng)明確兩個前提：一是這一論斷把改革與法最緊密地結(jié)合在一起，既表明我們黨在改革理念、改革思維、改革實踐和改革目標(biāo)上的深化提升，也表明法律（法治）在改革中的地位和作用的深化提升；二是在對法的理解方面，不能囿于現(xiàn)成立法，而要從治理的視角，從立法、法律價值、法治思維和法治方式、法治實踐多方面把握，只有堅持這種開放性立場，才能在改革與法之間建立起一種動態(tài)的、多層次的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

一、 價值層面：法律正義對改革的評價指引

總結(jié)三十多年中國改革的歷史，具有極其明顯的兩個特征：其一，中國改革作為一種特定歷史條件下的政治抉擇，實際上是“經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先邏輯”①對長期以來“以階級斗爭為綱”主導(dǎo)下的“政治優(yōu)先邏輯”的替代。這種“經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先邏輯”形成的路徑依賴②的特征支撐、捍衛(wèi)著發(fā)展經(jīng)濟的主張，體現(xiàn)出在時空上“自為、可控、單線、單向”的運動特征，這是中國改革較為清晰和直觀的方面。其二，就更為復(fù)雜的方面看，作為一種變異、變革性力量，中國改革從出場之時起，就沒有也不可能被鎖定在某項具體任務(wù)上，而是以同樣的歷史慣性向縱深發(fā)展，體現(xiàn)出在時空上“自發(fā)、難控、復(fù)數(shù)、曲線、多向、多變、多元、立體”的運動特征，承擔(dān)著改變和書寫中國歷史的特殊使命，越來越呈現(xiàn)出復(fù)雜、壯觀的歷史景象，形成“三千年未有之變局”。

中國改革的這種復(fù)雜性進一步體現(xiàn)在兩個層面：其一是在事實層面，中國改革越來越呈現(xiàn)出問題的多發(fā)性、易發(fā)性，以“問題束”的復(fù)數(shù)形態(tài)存在，利益表現(xiàn)的多元化、利益主體的多元化、利益訴求的多元化、利益滿足的多元化，就是這種復(fù)雜性的集中體現(xiàn)?！案母镞M入攻堅期、深水區(qū)”和“全面深化改革”，則是在問題復(fù)雜性和問題解決之間建立起的邏輯理路。其二是在價值層面，中國改革越來越呈現(xiàn)出價值的多樣性和混雜性，并以“價值鏈”的復(fù)數(shù)形態(tài)存在，價值表現(xiàn)的多元化、價值需求的多元化、價值滿足的多元化，就是這種價值復(fù)雜性的集中體現(xiàn)，“價值失調(diào)失衡”和“價值協(xié)調(diào)平衡”則是在這種“價值混雜”和價值追求之間建立起的邏輯理路。

應(yīng)該承認，多年來，無論是理論層面關(guān)于改革的思考，還是實踐層面關(guān)于改革政策的設(shè)計實施，其關(guān)注的重點，基本上處于一種受“剛性思維”支配以“硬實力”解決問題的顯性事實層面，對“柔性思維”支配的需依靠“軟實力”解決的隱性價值層面的問題，則關(guān)注遠遠不夠。這樣一種思維和理念，在問題基本能夠計量、可以控制的改革的初始階段，是完全合理的，效果也是突出的，如改革之初“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”的提出和實施取得的立竿見影的效果，就證明了這一點。而在改革進入比較復(fù)雜的階段，如果仍然堅持這樣的理念和思維，其合理性和效果就值得質(zhì)疑。如近年來許多城市出現(xiàn)的日益嚴重的霧霾問題，直到現(xiàn)在，我們?nèi)匀挥谩熬唧w問題具體分析”的思維和理念應(yīng)對。然而，如僅僅局限于事實層面的判斷，認定是通過科學(xué)技術(shù)就可以應(yīng)對的問題，不僅會導(dǎo)致解決力度的不夠，而且從性質(zhì)上講，是在未加反思前提下的盲目應(yīng)對。面對這樣的問題，只有進行事實層面和價值層面的雙重反思，才能得出：絕不是偶發(fā)的，而是具有相當(dāng)?shù)谋厝恍?；絕不是一個比較具體的問題（雖然這樣看也很嚴重），而是由生態(tài)環(huán)境、城鄉(xiāng)關(guān)系、就業(yè)、教育等問題組成的“問題束”合力作用形成的一種“問題結(jié)構(gòu)”；在更為根本的價值層面，則是內(nèi)含生態(tài)正義、發(fā)展正義等價值，需要進行價值反思和價值構(gòu)建的問題，否則，我們極有可能逃脫“狼窩”卻又進入“虎穴”，陷入問題解決“失靈”的困局。所以，進一步審視中國的改革，使中國改革保持全面深化態(tài)勢，必須進行事實層面和價值層面的雙重思考。

法律正義作為一種規(guī)范正義，能夠?qū)Ω母锲鸬秸嬲脑u價引導(dǎo)作用，實現(xiàn)改革在價值目標(biāo)、價值取向、價值實現(xiàn)路徑上的有機統(tǒng)一。這是因為：中國改革的過程，就是一個在特定語境下證成正義的過程。改革開放作為改變中國前途和命運的關(guān)鍵抉擇，其本身就具有總體性正義的品格，為以后其他價值彰顯正義本性奠定了正當(dāng)性基礎(chǔ)。改革開放初期的“效率優(yōu)先”則具有直觀的正義品格和當(dāng)然的價值優(yōu)先性，這是因為，在當(dāng)時語境下，經(jīng)濟發(fā)展具有壓倒一切的迫切性。顯然，在當(dāng)時，“效率優(yōu)先”是一種“不爭論”也無需爭論的“決斷性”正義。而隨著改革向縱深發(fā)展，面臨的問題越來越復(fù)雜，利益和價值層面的紛爭呈幾何數(shù)級進入人們的視野，在這樣的語境下，法律正義就應(yīng)出場了。而且隨著復(fù)雜性的強化，只有法律正義而沒有別的正義能起到定爭止紛的作用，提供為改革所必需的正當(dāng)性基礎(chǔ)。其一，法律正義是一種抽象正義。隨著改革走向復(fù)雜化，利益和價值層面的紛爭決定了改革應(yīng)由“決斷”走向“論證論爭”，這一轉(zhuǎn)變決定了某一“具體正義”很難確立起權(quán)威性地位。如，我們很難說農(nóng)民工的利益具有絕對優(yōu)先性，這是因為目前的城鄉(xiāng)關(guān)系較之以往，其復(fù)雜化程度不能同日而語，在這種情況下，以直觀的、憑借道德感知的方式賦予某一群體或某一主張當(dāng)然的價值優(yōu)先性，無疑沒有多少說服力。法律正義就是法律自身的正義，它并沒有設(shè)定某一具體正義的優(yōu)先性，只是為各種具體正義提供了爭辯空間，而這種爭辯過程就是一個各種價值平衡、協(xié)調(diào)的過程，是多元正義位序確立的過程。其二，法律正義是一種相對正義。法律正義具有動態(tài)性和相對合理性，提供的各種價值爭辯的基礎(chǔ)也是一種動態(tài)的和相對合理的基礎(chǔ)。這樣的特點，使得各種紛爭在得到解決的同時，價值爭辯也以法律形態(tài)向更高級的方向發(fā)展。其三，法律正義是形式正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一體。具體正義只能是實質(zhì)正義，這樣的正義在復(fù)雜化語境下，容易導(dǎo)致獨斷論和“價值之戰(zhàn)”。很大程度上，長期以來，中國的改革受實質(zhì)正義思維的影響較大，相對忽視了形式正義的功能。實質(zhì)正義思維，在改革初始階段，具有簡單高效、一錘定音、容易推行的特點。但隨著改革進入復(fù)雜化階段，對形式正義的要求越來越高，完全可以與實質(zhì)正義等量齊觀。形式正義作為一種看得見的正義，把問題和價值紛爭交給法律，以既定程序進行，把實質(zhì)正義貫穿在爭辯環(huán)節(jié)中，從而在徹底阻斷各種獨斷論市場的同時，不同利益群體的訴求表達都能得到比較充分的體現(xiàn)。

總之，改革的過程就是一個解決問題和價值重建的過程；依法治國，意味著法律的至上性和權(quán)威性。在全面深化改革的語境下，法律的至上性和權(quán)威性，決定了在各種問題和價值的紛爭中，法律作為支撐正義、運送正義、證成正義的方式和途徑，應(yīng)具有當(dāng)然的話語優(yōu)先性，唯有如此，才能不斷開放出爭辯空間，為各種具體正義提供棲息之地。

二、 方法論層面：運用法治思維和法治方式推進改革

方法是理念的自覺、經(jīng)驗的總結(jié)和實踐的指引。三十多年的中國改革就是一個走向方法自覺的過程，而隨著認識的提升和實踐的深入，改革方法對改革的作用更加具體、突出，逐漸形成關(guān)于改革的科學(xué)方法論。

中國的改革是一項前無古人的事業(yè)，沒有既定模式和經(jīng)驗可以借鑒、沒有現(xiàn)成答案可以照搬，正如鄧小平所言，“是一場偉大的試驗”?！? 〕156這樣一場偉大的試驗，同任何事物的發(fā)展變化一樣，需要通過實踐探索積累智慧、經(jīng)驗和成果。事實上，也是這樣做的。從小崗村大膽嘗試“包產(chǎn)到戶”到全國農(nóng)村普遍實行家庭承包經(jīng)營責(zé)任制，從第一個個體工商戶誕生到民營經(jīng)濟占據(jù)中國經(jīng)濟版圖的半壁江山，從成立新中國首個股份制公司到股份制成為現(xiàn)代企業(yè)的一種普遍的資本組織形式，從蛇口建立中國面向海外的第一個工業(yè)實驗區(qū)到設(shè)立沿海經(jīng)濟特區(qū)，從計劃經(jīng)濟體制到社會主義市場經(jīng)濟體制的基本確立，從封閉半封閉到全方位對外開放，從物質(zhì)文明和精神文明“兩手抓”到經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)和生態(tài)文明建設(shè)五位一體格局的形成，就是一個摸著石頭過河的過程。

而隨著改革的向前推進，面臨的復(fù)雜問題和不確定性因素必然越來越多，這樣，在發(fā)揮人的主觀能動性的同時，怎么樣確保改革不受各種因素的干擾，就現(xiàn)實地擺在了我們面前。以改革之名行阻礙改革之實，以改革之名為個人撈取政績，以改革之名進行部門或地方利益之爭，打著改革的旗號中飽私囊，工作方法掌握不到位導(dǎo)致群眾誤解甚至釀成群體性事件，甚至通過立法途徑正當(dāng)化部門利益等等，所有這些問題，都不同程度地存在，對創(chuàng)新改革方法提出了新要求。在這一歷史背景下，黨的十八大報告提出，提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力?！? 〕習(xí)近平總書記更明確地提出“運用法治思維和法治方式推進改革”的要求?！? 〕“運用法治思維和法治方式推進改革”的提出，既是我們黨在對法的認識和認知上的重大突破，也是我們黨在改革思維、改革方法上的重大突破。

中國的法治建設(shè)與改革始于同一歷史起點，在同一歷史背景下展開。同樣的歷史處境，決定了我們對法的認識也經(jīng)歷了一個逐步深化的過程。面對“文革”造成的無法局面和改革新形勢對法的急迫需要，填補法律空白，實現(xiàn)由無法向有法的轉(zhuǎn)變，就成了當(dāng)然的歷史任務(wù)?！坝蟹梢?，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”這一依法治國的基本要求，就是要解決法的制定和實施問題。亞里士多德在《政治學(xué)》中將“法治”概括為兩重意義，一是已成立的法律獲得普遍的服從；二是大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！? 〕199這一經(jīng)典概括，為這十六字基本要求提供了學(xué)理支撐。相當(dāng)長一段時間，十六字基本要求成為人們認識法、制定法、運用法的衡量標(biāo)準。在十一屆全國人大一次會議第二次全體會議上，吳邦國委員長向大會做工作報告時宣布：中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成。至此，中國形成了以憲法為核心，以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的法律體系。中國特色社會主義法律體系的基本形成，實現(xiàn)了從無法可依到有法可依的根本轉(zhuǎn)變，是中國法治建設(shè)的重要里程碑。

從無法到中國特色社會主義法律體系的基本形成，在認知層面，是制定法或?qū)嵲诜ㄋ季S的反映。這種思維將法完全等同于制定法，法治等同于立法層面法的制定和完善、司法層面法的實施運用。受這種制定法或?qū)嵲诜ㄋ季S主導(dǎo)形成的對法的判定標(biāo)準，是一種關(guān)于法或法治的低限度的認識，這樣一種認識其正面價值在于，能夠推動一個國家或地區(qū)實現(xiàn)由無法到有法的歷史轉(zhuǎn)變。如此，這個國家或地區(qū)的法律史或法治史就是一部立法史。公允地講，這種受制定法或?qū)嵲诜ㄋ季S主導(dǎo)的對法的認識，雖然在一定歷史條件下，對建立起一個國家較為完整的法律體系有現(xiàn)實合理性，但也存在著明顯的片面性和局限性。其一，把立法的功用推向極致，賦予立法自身無法承受的負擔(dān)。因為，這種認識把社會生活中存在的種種不合理現(xiàn)象，歸咎于立法的不完善，意圖通過立法一勞永逸地將這些問題消滅掉。毫無疑問，這種近乎審美的立法取向，不但有悖于人認識的局限性，而且有悖于社會生活的豐富性。其二，這種認識把經(jīng)由立法形成的法律看作是一種客觀存在物，一旦立法任務(wù)完成，剩下的主要在于實施。而這種實施，就是對既定法律的照搬，就是把制定好的法律機械適用于對應(yīng)的現(xiàn)實問題，這一過程就如投影儀把制定法這一實物投射到現(xiàn)實生活中。這樣一種對法的理解和運用，不但嚴重限縮了法律本身的范圍，壓制了法律本應(yīng)有的生命力，而且嚴重弱化了人這一能動主體在法律面前的能動性。其三，這種對法的認識還為改革中各種超越法律的行為提供了空間和理由。毫無疑問，激發(fā)人的主觀能動性，鼓勵大膽創(chuàng)新和探索，是改革的應(yīng)有之義。問題在于，有些地方、有些部門、有些人的這種創(chuàng)新和探索，由于夾雜著各種不正當(dāng)?shù)哪康?，所以，在沒有立法層面的法律依據(jù)的情況下，完全有可能變質(zhì)變味，成為一種超越法律的行為。

“運用法治思維和法治方式推進改革”的論斷把法律與改革更緊密地聯(lián)結(jié)在一起，既拓寬了法律的疆域，又為改革提供了基本的方法論。其一，這一論斷把人們（特別是一些領(lǐng)導(dǎo)干部）從長期形成的制定法就是唯一的法、法治推進的過程就是一個追求立法完善和把這種立法運送到現(xiàn)實生活的思維中解放出來，進而告訴人們，法治意義中的法既包括立法層面的制定法，也包括法治思維和法治方式。這樣一種關(guān)于法的范圍的判定，拓寬了法律的射程范圍，把制定法這一看得見的實在法，法治思維和法治方式這一看不見的法的虛擬存在樣態(tài)都囊括到法的麾下，從而為我們提供了關(guān)于法律的開放性結(jié)構(gòu)，賦予人最大限度的主觀能動性。其二，既要做到于法有據(jù)，又要鼓勵各種探索和創(chuàng)新，這是改革中長期面臨的近乎矛盾的兩難選擇，“運用法治思維和法治方式推進改革”論斷的提出，實現(xiàn)了這兩個選擇的和解，為依法改革找到了根本出路。1.循著這一論斷，處于立法層面的制定法仍然是而且必須是法的主體部分，圍繞這一主體按照相應(yīng)程序進行的法的立廢改工作仍要照常進行，正如黨的十八屆四中全會通過的《決定》強調(diào)的，“必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用?！?〔1 〕具體到實施環(huán)節(jié)，司法者則既要奉行守法主義策略，固守制定法的底線不突破，又要奉行能動主義策略，在給定的形式框架內(nèi)最大限度地賦予法律以意義指涉。通過這兩種看似矛盾實質(zhì)上能夠相融的選擇，最大程度地保持官方行為與法律的一致性，這是對推進改革與敬畏法治的最低限度要求。2.循著這一論斷，立法層面的制定法一旦出現(xiàn)空白，法治思維和法治方式就有了施展空間。應(yīng)該承認，中國法律的成長歷史，嚴重缺失類似西方那種為實在法提供指引和判準的自然法準則的歷史，〔6 〕但是，隨著我們對法律（法治）認識的深化，隨著中國法治建設(shè)的向前推進，為現(xiàn)代法治國家或法治社會必須遵循的基本理念、基本價值、基本方法、基本程序，日益融入當(dāng)今中國社會的思維和行動層面，進而有可能形成法治層面對改革的內(nèi)在推力，“運用法治思維和法治方式推進改革”的論斷就是體現(xiàn)這種可能性的直接成果。法治思維是指按照法治的理念、原則、精神和邏輯對所遇到的問題進行分析的思想認識活動或思想認識過程；法治方式是指在法治思維的基礎(chǔ)上，按照法律規(guī)定和法律程序處理和解決問題的實踐過程和工作方式?！斑\用法治思維和法治方式推進改革”的提出，為在制定法缺席的情況下，依法改革提供了根本思路。如程序正義是現(xiàn)代法治的一項基本價值，按照這一要求，即便在推進改革中沒有具體的制定法依據(jù)，各級各部門仍然應(yīng)依照科學(xué)合理的程序論證解決改革面臨的問題，徹底拋棄為長官意志主導(dǎo)的獨斷的決策和行為方式，這應(yīng)成為各級各部門必須遵守的一項基本原則。事實上，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確。建立行政機關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論?！?〔1 〕就是這一現(xiàn)代法治原則的合理反映。還比如，一些地方拆遷中出現(xiàn)的一些突發(fā)事件，盡管從制定法層面進行合法性審查，可能沒有違法，但是工作層面是否遵循了“權(quán)利本位”原則，則是法治方式層面對法提出的更高要求，因為執(zhí)法部門言語或行為方面可能存在的針對執(zhí)法對象的潛意識的傷害，雖然依據(jù)現(xiàn)成制定法無法進行測量，卻有可能違背了為“權(quán)利本位”原則所包含的同情和憐憫態(tài)度。總之，程序正義原則、平等原則、公正公平原則、透明原則、效率原則等現(xiàn)代法治原則，既可以體現(xiàn)在制定法中，也可以在制定法缺席的情況下，成為各級各部門推進改革的思維和工作方式的根本指引。

三、規(guī)范層面：改革對法的塑造與法對改革的規(guī)范

“改革于法有據(jù)”給人最直觀的感受是：法律已現(xiàn)成擺在那里，并以正確的姿態(tài)呈現(xiàn)；推進改革應(yīng)以這樣的法律為依據(jù)，做到對號入座。筆者以為，這實是對改革于法有據(jù)的一種印象式的堅持和印象式的捍衛(wèi)，這種堅持和捍衛(wèi)，表面上看，是出于對法律的敬畏和對依法改革的堅持，實質(zhì)上是對改革與法關(guān)系的嚴重曲解，全然沒有意識到改革與法本應(yīng)有的合理關(guān)系。而令人遺憾的是，這種堅持和捍衛(wèi)，迄今尚未加質(zhì)疑、未加反思，相反，倒是成為人們分析兩者關(guān)系的當(dāng)然前提。

筆者以為，這種印象式的堅持和印象式的捍衛(wèi)，是對改革與法可能存在的復(fù)雜關(guān)系的簡約化處理，而這種處理方式，從更為根本的方面講，則是受一種已形成思維定勢的關(guān)于“改革與法的二元分析框架”支配的結(jié)果。其一，這種二元分析框架認為，改革只是一種實踐探索，屬于經(jīng)驗層面的范疇，法律就是立法機關(guān)制定的以文本格式呈現(xiàn)的制定法，屬于人為理性設(shè)計的范疇，依法改革就是通過立法規(guī)制改革，因此，兩者是一種能夠?qū)?yīng)的并列關(guān)系，有著清晰界限。其二，在這種二元分析框架支配下，改革與法的關(guān)系被切換成一種簡單的時空關(guān)系。在改革與法的時空坐標(biāo)中，法律必然在先，改革緊隨其后，這樣就把改革與法鎖定在一個具體的時空節(jié)點上，從而用一種剛性的時空邏輯替代了改革與法本應(yīng)有的生動關(guān)系。其三，在這種二元分析框架支配下，改革與法的關(guān)系成為一種靜態(tài)結(jié)構(gòu)。在這一靜態(tài)結(jié)構(gòu)中，無論是“改革”還是“法律”，都是一種客觀存在物，改革在立法者面前只是被動的需要規(guī)制的對象，立法者只是在完成為改革所必需的特定立法任務(wù)。如此，就從根本上喪失了關(guān)于改革與法的一種內(nèi)在的關(guān)系性審視視角。其四，在這種二元分析框架支配下，立法者的理性選擇和理性設(shè)計能力被過分放大。為了推進改革，立法者可以人為設(shè)計出為改革所必需的法，這樣，對改革目標(biāo)和任務(wù)的設(shè)定，立法任務(wù)的完成，都在立法者理性掌控的范圍內(nèi)。其五，“先立法后改革”雖然是對過去多年來“先改革后立法”的反動，但兩者并沒有多少實質(zhì)區(qū)別，因為無論是“先立法后改革”還是“先改革后立法”，都是這種二元分析框架支配的產(chǎn)物。

現(xiàn)在該是打破這種二元分析框架，建立一種關(guān)于改革、法律，關(guān)于二者關(guān)系的全新的問題意識和邏輯理路的時候了。就筆者的初步認識而言，無論從特定時空層面還是從邏輯分析層面，對改革與法關(guān)系的理解都應(yīng)堅持改革對法的塑造與法對改革的規(guī)范這樣兩個基本維度，而這樣兩個維度提供了我們在兩者之間建立一種辯證的、動態(tài)的、相互補充資源和能量的開放性關(guān)系的可能性。其一，改革的過程就是一個法律走向成長的過程。著名社會法學(xué)家埃利希認為，社會生活中存在“活的法”，“無論過去和其它任何時候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而是在社會本身。” 〔7 〕143關(guān)于改革與法的二元分析框架，之所以把立法作為一個完全獨立于改革的階段，是由于這種認識在把立法者所立之法作為唯一法律的同時，從根本上剔除了立法始于改革進程這一重要維度。“正是這一視‘立法即唯一法律的前設(shè)……致使人們不可能正視人們在行動中普遍遵循但卻尚未闡明的規(guī)則在社會演化過程中的功用和意義，也不可能對立法行動本身所應(yīng)遵循的社會秩序規(guī)則的性質(zhì)以及這種行動所產(chǎn)生的實在法的性質(zhì)進行追問?！?〔8 〕事實上，中國的改革遠不止是為立法所必需的背景知識，更為緊要的是，其本身就為法律提供了成長空間和生成機制。更直接地說，從某種程度上講，改革的過程就是一個立法的過程，至于作為立法機關(guān)的立法者所立之法，則是對改革所立之法的正當(dāng)化。從歷史事實來看，是先有1978年始于小崗村的中國農(nóng)民對農(nóng)村土地承包經(jīng)營的探索，才有2003年《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的施行，是先有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的異軍突起，才有1997年《中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》的施行。舉這樣的例子并不是為“先有改革后有立法”提供依據(jù)，而是意在說明，改革者原本就是立法者，而且是偉大的立法者。在這個意義上講，我們完全可將從改革到有權(quán)機關(guān)立法的過程看作是兩次立法：第一次，就是改革者以自己的行動創(chuàng)立規(guī)則的過程；第二次，就是立法者對第一次立法所創(chuàng)立的規(guī)則的確認、提升、完善，使其正當(dāng)化。這兩個過程是一個緊密關(guān)聯(lián)的有機統(tǒng)一體。需要指出的是，把改革的過程看作同時也是立法的過程，并不只是為了拉近二者的時空距離，更是為了強調(diào)改革與法原本就是融為一體的，至于“于法有據(jù)”則是通過歷史演變，經(jīng)由立法機關(guān)的立法環(huán)節(jié)呈現(xiàn)在人們面前的體現(xiàn)二者關(guān)系的格式化成果。其二，中國改革所形成的“三千年未有之變局”，具有變法的性質(zhì)。中國的改革作為深刻改變?nèi)藗冇^念、改變社會結(jié)構(gòu)、改變行為規(guī)則的偉大變革，從法律的角度講，就是一個打破舊法創(chuàng)立新法的過程，這一變革，體現(xiàn)在中國特色社會主義法律體系的動態(tài)生成過程的各個方面，其中《憲法》作為最高、最具權(quán)威、與重大改革聯(lián)系最緊密的法律，其修正案最集中、最直接、最系統(tǒng)地體現(xiàn)出這一變革過程。從四次修正案對私營經(jīng)濟、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、取消“農(nóng)村人民公社”、私有財產(chǎn)保護、增加尊重和保障人權(quán)的規(guī)定中，完全可以得出，中國的改革就是一個突破現(xiàn)行法，創(chuàng)立新法的過程，同時也是一個為改革確立法律依據(jù)的過程。在這一變革過程中把握改革于法有據(jù)，絕不能以某種即時性要求，把改革與法鎖定在一個具體時間點上硬性分出先后，而應(yīng)以一種大的歷史視野和時空體系動態(tài)把握之。其三，無論是強調(diào)改革對法的塑造，還是改革本身的變法性質(zhì)，都應(yīng)明確這樣一個前提，越是隨著改革的向前推進，越要強調(diào)現(xiàn)行法對改革的規(guī)范作用。這是因為，法律的保守性和改革的試錯性特征決定了推進改革首先應(yīng)從現(xiàn)行法中尋找依據(jù)，這樣，改革才能夠比較及時地取得合法性，法律也能夠保持自身的安定性，這樣，才能最大限度地保持法與改革的相安無事，不致發(fā)生緊張和沖突。而隨著中國特色社會主義法律體系的基本形成，從現(xiàn)行法中尋找改革依據(jù)，不但條件越來越成熟，而且也為法治建設(shè)所必需。在此，需要引起特別關(guān)注的是，不應(yīng)把尋找現(xiàn)成法依據(jù)的過程簡單地等同于實現(xiàn)與某一具體法條的直接對應(yīng)，而是一個現(xiàn)行法主動回應(yīng)改革的找法過程，是包括憲法在內(nèi)的整個法律體系而不是某一法條與改革互動的過程，其中，法律解釋、法律推理、法律論證等各種法律方法是賦予現(xiàn)行法律以實質(zhì)合法性的有力工具。這一找法過程，在筆者看來，應(yīng)堅持一種窮盡原則，一切方法和手段窮盡之時，也是現(xiàn)成法的使命完成之時。很顯然，這樣要求，也是為了規(guī)制以改革之名惡意逃避法律的行為。

馬克思曾指出：“社會不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行?！?〔9 〕291-292科學(xué)理解馬克思的這一論斷，就會得出，改革對中國法律變革具有決定性作用，法律對中國改革具有建設(shè)性作用，二者深度融合于中國改革這一宏大社會背景中。

四、目標(biāo)層面：國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化總目標(biāo)的確立提供了“改革于法有據(jù)”的理想狀態(tài)

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！?〔10 〕將推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作為全面深化改革的總目標(biāo)，為我們重新審視改革與法的關(guān)系，判明改革于法有據(jù)的內(nèi)在機理，實現(xiàn)改革于法有據(jù)的理想狀態(tài)，提供了全新視角。

從現(xiàn)實層面看，之所以提出改革于法有據(jù)的要求，是因為在改革和法律之間存在某種緊張關(guān)系。造成這種緊張關(guān)系的原因在于，無論是改革的方面，還是法律的方面，都存在一些相對于理想要求的“不符點”，正是這些“不符點”，造成了改革的離法、脫法和法律“良善”度的不足。于是，清除這些“不符點”，通過科學(xué)立法不斷完善法律，盡力讓改革在法律軌道上運行，就成為化解這種緊張關(guān)系的自然思路。

然而，這樣的思路，也許能在某種程度、某個階段、某個問題上緩解改革與法的緊張關(guān)系，但并不能從根本上促成改革與法的和解，實現(xiàn)兩者關(guān)系的圓融自洽。之所以這樣講，是因為現(xiàn)實中存在的對改革與法的切割式、分離化理解必然導(dǎo)致這一結(jié)果。這種切割式、分離化理解，體現(xiàn)在改革方面，就是受路徑依賴影響形成的關(guān)于改革的實體性思維，把改革化約為針對解決某一問題、完成某一任務(wù)的即時性工具，特定經(jīng)濟指標(biāo)、維穩(wěn)要求、政績考核等都與改革直接關(guān)聯(lián)，如此，就形成了設(shè)法規(guī)避法律和要求受法律規(guī)制的博弈游戲；體現(xiàn)在法律方面，就是如前面提到的，片面地把法律等同于立法機關(guān)的立法，而在特定時空條件下，立法必然存在瑕疵的命運又為改革置身法律之外，提供了現(xiàn)實支撐。正是這種對改革與法的切割式、分離化理解，導(dǎo)致處于具體問題層面的改革與形式化的法律始終處于一種博弈狀態(tài)。進一步講，這其實是一種關(guān)于改革與法的雙軌制，只要這種雙軌制存在，就難于徹底清除那些“不符點”，改革于法有據(jù)也就難于進入理想狀態(tài)。

“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”改革總目標(biāo)的確立，打通了清理“不符點”、破除雙軌制，實現(xiàn)改革于法有據(jù)的理想狀態(tài)的邏輯通道，之所以這樣講是因為：其一，這一目標(biāo)的確立，使我們對改革的理解徹底地從那種實體性思維中解放出來，進而進入規(guī)則思維層面。作為特定歷史時期的特定選擇、作為破解發(fā)展之種種難題的關(guān)鍵抓手，把改革與具體問題結(jié)合起來，誠然有其現(xiàn)實合理性，今后，改革仍需承擔(dān)這樣的使命。然而，僅僅停留于這樣一個層面，并不能回答“什么是改革”這一更為本體的問題?！巴七M國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”改革總目標(biāo)的確立，把改革敲定在“國家治理”這一終極性目標(biāo)層面，意味著改革作為一種行動哲學(xué)，其想象所至，就是要構(gòu)建起一整套包括法律在內(nèi)的、能夠滿足國家治理總體要求的制度化體系。這種思維的轉(zhuǎn)變，是對改革認知的革命性突變，它第一次使人們在對改革的認識上從紛繁復(fù)雜的事務(wù)中解脫出來，進而進入規(guī)則思維層面。把改革敲定在“國家治理”這一終極性目標(biāo)層面，還意味著，盡管改革仍然承擔(dān)著特定的具體任務(wù)，但已進入新常態(tài)。之所以這樣講，是因為，究其本質(zhì)而言，改革就是在建構(gòu)一種理想的社會秩序，全面深化改革之要義，就是賦予改革規(guī)則和秩序的承載和建構(gòu)功能。其二，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)” 〔1 〕的要求。法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)的提出，是對“立法就是法律”“嚴格實施法律”這一法治建設(shè)低限度要求的重大超越，實現(xiàn)了法律對包括國家、政府、社會三個層面在內(nèi)的整個中國社會的全覆蓋。按照這一要求理解法律，意味著，法律不僅是一種化解矛盾、平衡利益糾紛、維護社會穩(wěn)定的工具，而且是以憲法為主組成的權(quán)威性法律治理體系；意味著這一權(quán)威性治理體系在中國社會生活領(lǐng)域的全面體現(xiàn)，成為中國社會秩序的基本表征；意味著改革本身與這一權(quán)威性法律治理體系取得了徹底的一體化；意味著改革之道，就是國家治理之道、法律之道。

注 釋：

①1978年12月22日通過的《中國共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》指出，“把全黨工作的著重點和全國人民的注意力轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來?！薄皩崿F(xiàn)四個現(xiàn)代化，要求大幅度地提高生產(chǎn)力，也就必然要求多方面地改變同生產(chǎn)力發(fā)展不適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑，改變一切不適應(yīng)的管理方式、活動方式和思想方式，因而是一場廣泛、深刻的革命。”“大規(guī)模的急風(fēng)暴雨式的群眾階級斗爭已經(jīng)基本結(jié)束?！眳⒁姟吨袊伯a(chǎn)黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》，《人民日報》，1978-12-24。

②按照路徑依賴理論，人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在及未來可能的選擇，一旦進入某一路徑就可能對這種路徑產(chǎn)生依賴，某一路徑的既定方向會在以后發(fā)展中得到自我強化。有關(guān)路徑依賴理論的論述參考：〔美〕道格拉斯·C.諾思〔M〕.杭行，譯，韋森，審校.上海：格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2008.

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〔10〕中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定〔N〕.人民日報，2013-11-16.

責(zé)任編輯 王瑞娟