顧向一

(河海大學 法學院，江蘇 南京 211100)

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網(wǎng)絡反腐法律規(guī)制研究

顧向一

(河海大學 法學院，江蘇 南京 211100)

腐敗成為國際性難題的當下，迅猛發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)為反腐提供了一條公眾參與的路徑。民間力量借助網(wǎng)絡反腐，一定程度上彌補了官方反腐的內部監(jiān)督弊端。但因各異的舉報人動因、公眾輿論的難控性等特征，網(wǎng)絡反腐存在侵犯私權和破壞公共秩序的法律風險。調和多元利益的立法技術和謙抑的裁判標準尚能為網(wǎng)絡反腐注入活力，網(wǎng)絡反腐和傳統(tǒng)反腐的制度連通則是降低法律風險的神來之筆。

網(wǎng)絡反腐；隱私權；名譽權；公共利益

當前，我國改革進入攻堅克難期，習近平總書記明確將“消極腐敗”作為我黨執(zhí)政面臨的四大危險之一?！爸貞c雷政富事件“和“劉鐵男貪腐案”等事例表明網(wǎng)絡反腐作為民間個體挑戰(zhàn)公職人員腐敗的利器，逐步進入公眾視野，成為我國反腐進程中不可或缺的“催化劑”。隨著電子政務化深入推行，各級檢察監(jiān)督機關亦開通網(wǎng)絡平臺，以供民眾提供腐敗的消息源，故部分學者將這一形式納入網(wǎng)絡反腐。然而，官方開通網(wǎng)絡渠道的反腐不過是形式更新，其所衍生的法律問題多在官民之間，且已有可供解決的路徑。相比之下，民間力量進行網(wǎng)絡反腐所涉法律主體多元，調和多方利益，實現(xiàn)反腐目標的制度保障和立法事項闕如。出于這一現(xiàn)實需求和理論重點考慮，本文著力于圍繞民間力量參與網(wǎng)絡反腐觸發(fā)的法律問題，嘗試構建相應的平衡制度和立法原則。對于上述核心問題的討論，離不開對民間力量參與網(wǎng)絡反腐和法定反腐渠道關系的宏觀考量，厘清民間力量參與網(wǎng)絡反腐的生成原因及其角色變遷是至關重要的。

一、我國網(wǎng)絡反腐內核及其功能變遷

互聯(lián)網(wǎng)的普及是網(wǎng)絡反腐萌生的外部條件，而溯源其內生動力，則必須將其放置在反腐進程中觀察，挖掘網(wǎng)絡反腐特殊之處。

(一) 網(wǎng)絡反腐的概念生成

肇始于“民間輿論監(jiān)督第一人”李新德創(chuàng)辦“中國輿論監(jiān)督網(wǎng)”，網(wǎng)絡逐步成為民間力量參與反腐的工具。對于網(wǎng)絡反腐現(xiàn)象，雖然學者描述的具體內涵存有差異，但對其構成要素基本達成共識，主要包括：主體要素，包括廣大人民群眾[1]。有的學者也將反腐主體抽象為社會政治主體。目的要素，網(wǎng)絡反腐的根本目的是達成有效預防、遏制、懲戒腐敗行為。這一目的的探究立足于客觀效果層面，馬長山教授則關注反腐群體的主觀動因，認為網(wǎng)絡反腐存在非理性色彩[2]。手段要素，網(wǎng)絡反腐自然是運用網(wǎng)絡技術作為手段，主要平臺有論壇貼吧、微博等。

學界的抽絲剝繭，助力于官方“網(wǎng)絡反腐”的概念化，2009年中共中央黨校出版的《黨的建設辭典》收錄“網(wǎng)絡反腐”一詞。這一事件標志著官方對網(wǎng)絡反腐的肯定，并將其視為黨建活動中不可或缺的一環(huán)。當網(wǎng)絡作為反腐工具逐漸走熱之時，我們仍需冷靜地分析網(wǎng)絡反腐的功能價值。

(二) 網(wǎng)絡反腐的功能定位

高志卿副教授分析中國共產黨三代領導核心的反腐思路，提出由民主反腐到法治反腐轉向的戰(zhàn)略轉變。毛澤東同志的反腐理念是以民主政治制度預防腐敗，鄧小平和江澤民同志欲以制度化和法治化來懲戒腐敗[3]。三代領導人反腐均依賴于“自上而下”，“由官及民”的路徑，隨著民間力量“自下而上”利用網(wǎng)絡參與反腐的盛行，不同路徑的反腐模式如何摩擦和互動是值得關注的。依據(jù)網(wǎng)絡反腐實踐和官方文件表態(tài)，大體可以時間軸線區(qū)分網(wǎng)絡反腐功能。

其一是網(wǎng)絡反腐功能興起階段。2003年至2007年，互聯(lián)網(wǎng)呈現(xiàn)興盛之勢，中國輿論監(jiān)督網(wǎng)和最高檢互聯(lián)網(wǎng)檢舉并駕齊驅，開啟反腐新紀元。彼時，民眾權利意識不斷高漲，2004年“濟寧村民”下跪市長引發(fā)輿論關注，導致相關領導落馬，被視為網(wǎng)絡反腐威力的標志性事件。但我們不難發(fā)現(xiàn)濟寧市市長落馬并非基于扼殺腐敗的直接動因，而是因村民自身利益追求而生成的附帶品。政府紛紛設立官方舉報平臺，正是對網(wǎng)絡力量反腐的重視，2007年12月，國家預防腐敗局網(wǎng)站正式開通。然而，隨著政府網(wǎng)絡平臺的開通，民間力量網(wǎng)絡反腐卻仍是“星星之火”，政府未對這一反腐路徑作出正式回應，也缺乏相關的制度構建，民間力量反腐成功與否完全是隨機事件。因此，相較于官方反腐，網(wǎng)絡反腐尚未形成“燎原之勢”。

其二是網(wǎng)絡反腐補充功能階段。這一階段始于官方嘗試構建反腐輿情收集和互動機制，典型事例是2008年株洲市出臺《關于建立網(wǎng)絡反腐倡廉工作機制的暫行辦法》(以下簡稱《網(wǎng)絡反腐倡廉暫行辦法》)，其中規(guī)定市紀委、市監(jiān)察局以實名參與紅網(wǎng)論壇株洲版互動。《網(wǎng)絡反腐倡廉暫行辦法》的現(xiàn)實意義在于釋放官方支持網(wǎng)絡反腐的信號，引導民間力量在統(tǒng)一的輿論平臺“發(fā)聲”，避免消息零散，無法統(tǒng)一收集和反饋。該辦法實施不久，時任株洲市人大副主任的龍國華就在網(wǎng)絡反腐之下被雙規(guī)。次年9月，最高檢修訂《人民檢察院舉報工作規(guī)定》，其中第14條肯定了網(wǎng)上舉報的可行性，從最高檢反腐實踐和在2014年再次修法來看，最高檢將網(wǎng)絡平臺限定于12309舉報網(wǎng)站或人民檢察院門戶網(wǎng)站，與民間力量運用大眾網(wǎng)絡平臺反腐有所差異。概覽這一階段，株洲市有意識地對網(wǎng)絡反腐信息系統(tǒng)化，足見官方對民間反腐力量的重視，但其只能承擔網(wǎng)絡反腐的補充功能，比如株洲“陳世湘貪腐案”正是因網(wǎng)民提供受賄線索才能攻下[4]。

其三是網(wǎng)絡反腐有限功能階段。伴隨網(wǎng)絡反腐愈演愈烈之勢，官方對于民間力量網(wǎng)絡反腐的態(tài)度過于曖昧。2010年國務院新聞辦公室發(fā)布了《中國的反腐敗和廉政建設》白皮書,明確完善舉報網(wǎng)站法規(guī)制度建設，健全舉報網(wǎng)站受理機制等制度設計。從頂層設計來看，不難發(fā)現(xiàn)國家對于民間力量網(wǎng)絡反腐的顧忌。在地方實踐中，2010年重慶市人民檢察院出臺《網(wǎng)絡舉報(控告、申訴)信息處置試行辦法》,成立專門網(wǎng)絡信息管理機構，負責收集、監(jiān)測、研判、處理工作。從這一階段的實踐來看，地方和中央各有側重，中央希冀通過官方網(wǎng)絡平臺方式引導民眾借助官方渠道反腐，避免借助民間平臺而產生的不穩(wěn)定因素，地方實踐則從反腐的實效出發(fā)，致力于各大網(wǎng)絡平臺的信息收集和研判。

通過對網(wǎng)絡反腐階段進行梳理和功能分類可以看出，國家對待民間力量網(wǎng)絡反腐的態(tài)度猶疑不定，既希望民間力量在反腐中發(fā)揮強大作用，又擔憂輿論威力所形成的不可控風險。民間網(wǎng)絡反腐能否做到一張一弛，平衡多元的利益沖突是一大難題。對于該問題的解決，首要任務是識別網(wǎng)絡反腐可能存在的法律風險。

二、我國網(wǎng)絡反腐制度的法律隱患

網(wǎng)絡反腐是一把雙刃劍，一端能假民眾之力挖掘腐敗線索，肅清貪官污吏;另一端卻因其往往成為利益訴求無法被滿足群體的最后一根救命稻草，最終引發(fā)個人名譽受損和社會整體無序。此外，游走在體制之外的網(wǎng)絡反腐又是否能夠真正發(fā)揮公眾監(jiān)督的功效，有效彌補體制內反腐的內在不足？

(一) 名譽權和隱私權保護缺漏

網(wǎng)絡反腐直接塑造的社會關系是在舉報人和被舉報人之間。舉報人在行使監(jiān)督權時，因其舉報動機是否純正、舉報內容是否真實、內容獲取和披露方式是否正當，可能侵犯被舉報人的名譽權和隱私權。

1. 權益侵犯形態(tài)

對于舉報動機的判定，不同類型的舉報人所追求的利益迥異，其動機也不盡相同。有學者把舉報人大體分為以下幾種：第一類是個人利益受損的當事人,如上海市高級人民法院法官集體嫖娼視頻的爆料人倪某某、原國家檔案局政策法規(guī)司副司長范銳生活作風問題的揭發(fā)者紀英男等；第二類是偶然獲得了相關證據(jù)的爆料人,如浙江省醫(yī)務工作者收取醫(yī)藥代表回扣賬單的撿拾者；第三類是獨立身份的調查者,如南京市江寧區(qū)房產局局長周久耕，就是因為不當言論，被網(wǎng)友們從他抽的“九五至尊”香煙查起，致其鋃鐺入獄；第四類是傳統(tǒng)媒體的職業(yè)記者,這一群體在工作中掌握了某些公職人員的貪腐證據(jù)，劉鐵男和宋林就是這樣被揭露的[5]。后三類群體暫且不考慮其初始動機，單純從結果反推，可以認為他們通常是出于對社會正義的守護而實施舉報行為的。因其缺乏與被舉報人之間的利益關聯(lián)，后三類群體舉報內容的真實性雖然尚待證實，但至少可推定為無誹謗之嫌。相反，第一類舉報人可能受官民對立情緒感染，存在捏造事實，蓄意報復公職人員的可能。

舉報內容的真實性，在民法領域與被舉報人的名譽權息息相關，進入到刑法領域則是誹謗罪入罪構成要件的內容。一旦因舉報內容侵犯名譽權引發(fā)糾紛，現(xiàn)行的民事救濟框架存在致命缺陷。假定被舉報人正值職務調動期，因舉報人的舉報導致升遷擱置，被舉報人訴諸民事侵權救濟時，存在明顯的舉證困境。在民事訴訟舉證責任分配上，明確要求“誰主張，誰舉證”，被舉報人能否有足夠的證據(jù)支撐其并無貪腐行為的事實？即使存在相關證據(jù)，也是零星的外圍證據(jù)，比如人證等，法院能否形成完整的證據(jù)鏈支持被舉報人的主張？因此，公職人員名譽權保障的界限何在是需要持續(xù)思考的難點。

對于內容獲取和披露方式，則可能影響公職人員的隱私權。隱私權雖然難在我國《憲法》中尋覓蹤跡，但《侵權責任法》已將隱私權納入民事救濟保護范圍。在網(wǎng)絡反腐過程中，對于隱私權侵犯最直接的行為大體有兩個：一是對貪腐線索收集行為。貪腐行為存在高度的隱蔽性，且通常與公職人員的私生活勾聯(lián)。如果要深挖相關線索，可能要采取個人調查的方式進行。跟蹤、秘密錄音和錄像是常見的手段，但這種手段勢必進入公職人員的私人領域，存在侵犯隱私之嫌，比如廣州“房嬸”李云卿房產信息就是通過違規(guī)查詢獲取。二是舉報信息披露范圍。由于現(xiàn)階段腐敗手段高超，公職人員往往以家庭關系網(wǎng)隱藏腐敗痕跡。舉報人為了讓腐敗行為浮出水面，通常會對公職人員的關系網(wǎng)“挖地三尺”，并將與腐敗行為無關的個人信息披露在網(wǎng)上，比如家庭住址、身份證號等內容。

2. 權益保護困境

網(wǎng)絡反腐舉報人，稍有不慎就會在行使監(jiān)督權時踩過界，對被舉報人的名譽權和隱私權造成侵犯。舉報人和被舉報人的權益，雖不是對立，但因反腐動因而相關聯(lián)。如果以不惜一切代價反腐為目標，被舉報人的權益極有可能在反腐風暴中被犧牲。反之，如果謹慎地推進反腐工作，囿于反腐兩端信息不對稱，反腐效果似乎難以推進。因此，在反腐目標的統(tǒng)一下，對反腐主體雙方權益進行限制也許是最優(yōu)選擇。

第一條路徑是對公眾監(jiān)督權的限制。在互聯(lián)網(wǎng)普及的當下，網(wǎng)絡提供的虛擬屏障，降低了違法成本，滋生相關的不良現(xiàn)象，比如網(wǎng)絡霸陵、網(wǎng)絡詐騙等。國家對于互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的強度不斷加大，具體到對互聯(lián)網(wǎng)言論的管理上，從高位階的法律設定，如《治安管理處罰法》和《刑法》，到低位階的地方立法實踐，如《山西省計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》，輔之相關的司法解釋，均強化了對互聯(lián)網(wǎng)不良言論的管控力度。具體到網(wǎng)絡反腐領域，網(wǎng)絡言論的限制，正是對公眾監(jiān)督權的制約。相關立法的要求暗含著被舉報人在舉報過程中，需要肩負信息真實性的舉證責任。

第二條路徑是對官員名譽權和隱私權的限制。張新寶教授在《網(wǎng)絡反腐中的隱私保護》一文中提出隱私權保護邊界在于是否對公眾利益產生重大影響，進而劃分隱私權保護內容，如基本信息、家庭財產狀況對反腐工作具有現(xiàn)實意義，而興趣愛好、個人生活習慣、夫妻生活等則屬于無關信息，應視為私人信息[6]。他對公職人員隱私權限制的論斷與美國1964年沙利文訴《紐約時報》案的判決邏輯一致。盡管如此，公職人員權利受限程度卻是難以三言兩語道明的問題，他以與公眾利益的關聯(lián)程度進行劃分，是回應這一難題的嘗試，但并非是完全之策，公眾利益本就是極為抽象的法律概念，網(wǎng)絡反腐中的公眾利益又是何種面龐？是否有利于促進反腐目標的實現(xiàn)就是與公眾利益相契合？公職人員的腐敗，發(fā)端于生活作風的奢靡，這類源頭性的線索劍指公職人員的私生活。如果將私生活蒙上隱私權和名譽權保護的外衣，作為公職人員腐敗的避風港，就不是那么妥當。

通過以上分析，網(wǎng)絡反腐中平衡反腐目標和相關人員合法權益是兩難困境，對于這一困境的解決，部分學者執(zhí)著于立法論視角，而筆者更希望通過解釋論立場回應這一難題，下文將展開論述。在尋求私權侵犯解決之道之前，我們必須正視更難以應對的問題，即網(wǎng)絡反腐面向社會溢出的負外部性。這一問題的難解之處在于已脫離純法律技術的范疇，需要選擇合適的政策予以應對。

(二) 良好公共秩序的衰落恐慌

在互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展的當下，網(wǎng)絡已不僅僅是一種工具，而是形成了功能強大的虛擬社會，并能夠對現(xiàn)實社會的“一草一木”發(fā)揮或多或少的影響。十八大以來，網(wǎng)絡安全作為國家安全體系下的重要領域，強化監(jiān)管的呼聲高漲，相應的中央領導講話和配套措施奠定了監(jiān)控網(wǎng)絡行為，構建良好秩序的基石。在網(wǎng)絡反腐進程中，用好網(wǎng)絡力量的關鍵抓手在于探究輿情的運作機制，防微杜漸。民間力量通過網(wǎng)絡發(fā)布言論實現(xiàn)反腐任務，最難以把控的是言論的發(fā)酵程度，其可能沖擊整個社會秩序的安寧，直接表現(xiàn)為民粹情緒的蔓延和政府公信力的喪失。

1. 民粹情緒不斷蔓延

民間力量網(wǎng)絡反腐動力來源于輿論廣泛關注的倒逼，而輿論擴散程度取決于網(wǎng)民力量大小[7]。然而，網(wǎng)絡作為一個虛擬的公共討論平臺，不實輿論充斥其中，尤其在理性與非理性交織的反腐行為中，多元化的網(wǎng)民構成和參差不齊的網(wǎng)民素質深度著影響反腐輿論的走向。

截至2014年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達6.49億，其年齡結構、學歷結構和城鄉(xiāng)結構分布不合理。從年齡結構來看，我國網(wǎng)民以10～39歲年齡段為主要群體，比例合計達到78.1% ，其中20～29歲年齡段的網(wǎng)民占比最高，達31.5%；從學歷結構上看，截至2014年12月，網(wǎng)民中具備中等教育程度的群體規(guī)模最大，初中、高中/中專/技校學歷的網(wǎng)民占比分別為36.8%與30.6%；從城鄉(xiāng)結構上看，截至2014年12月，我國網(wǎng)民中農村網(wǎng)民占比27.5%，規(guī)模達1.78億*此處參考《第35次CNNIC報告：中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計》，驅動之家網(wǎng)站，http://news.mydrivers.com/1/381/381898.htm，2015年2月25日訪問。。通過數(shù)據(jù)組合，具備中等教育程度的青年城市公民是網(wǎng)絡平臺的活躍者，進而推定他們在網(wǎng)絡輿論中的參與度較高。無論從教育程度還是年齡層次來看，網(wǎng)絡輿論主導者的理性程度是令人擔憂的。在網(wǎng)絡反腐中，“零容忍”的腐敗行為本身就容易激發(fā)群體的正義感，產生集體非理性行為。在這一前提下，短期的教育經歷和尚淺的人生閱歷能否讓網(wǎng)絡輿論主導者形成獨立思考的人格，還是在網(wǎng)絡上隨波逐流，不加思考地發(fā)泄自身的情緒[2]？一旦輿論失控，初衷良好的反腐極易變異為對公職人員人身攻擊的一場狂歡。

習近平總書記在《在網(wǎng)絡安全和信息化工作座談會上的講話》中明確指出包容網(wǎng)民意見的同時，必須意識到互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地。這一論斷就充分表明，互聯(lián)網(wǎng)言論的表達不是肆無忌憚，需要一定的限度，否則就會成為整體網(wǎng)絡安全的隱患。“8.27兒童網(wǎng)絡暴力事件”雖然與反腐無涉，但卻表明在網(wǎng)絡社會中，心智不全的群體易于被煽動與利用。因此，在網(wǎng)絡反腐中，言論傳播速度較快，反腐話題較為敏感，如何避免反腐行為成為群體事件的導火索是亟待解決的問題。

2. 政府形象再度滑坡

網(wǎng)絡安全的淪陷，勢必會引發(fā)現(xiàn)實社會的變化，網(wǎng)絡與現(xiàn)實社會的互動甚為微妙。在網(wǎng)絡反腐中，一旦民眾的反腐言論被忽視甚至被政府壓制，現(xiàn)實社會中民眾對政府的抵觸情緒會再度攀升。

網(wǎng)絡作為公共領域，承擔公眾監(jiān)督使命已成為一種共識。現(xiàn)實中，公眾輿論雖然不是唯一，但亦是行之有效的外部監(jiān)督機制。公眾監(jiān)督和公共輿論監(jiān)督存在平臺區(qū)別，前者可通過體制內的監(jiān)督方式開展，后者則需借助公共場所進行。回歸至反腐中，利用網(wǎng)絡平臺形成的公共輿論反腐應該是反腐的“最后一道防線”，換言之，舉報人正是因為對政府公信力失去信心，所以才利用網(wǎng)絡舉報的“迂回戰(zhàn)術”引發(fā)政府關注。由于腐敗證據(jù)獲取難、腐敗高度隱蔽性等障礙，即使政府對網(wǎng)絡舉報線索重視，也可能無法立刻做出處理，這就會進一步觸發(fā)公眾輿論的種種詰難，比如“官官相護”、“政府不作為”等。這種連鎖反應使得政府公信力像雪崩似的跌入谷底。

此外，部分理性缺失的“上訪戶”，善于借助網(wǎng)絡平臺，利用民眾仇腐心理，推動輿論走向，要挾政府滿足其不正當訴求?；谶@類心理的網(wǎng)絡反腐，往往會讓政府“騎虎難下”，官民對立日趨嚴重。

無論是私權侵犯還是公益受損，分析基礎都是對實體權益的討論。這些實體權益無法保障的背后正是作為非制度化的網(wǎng)絡反腐程序缺失的反映。

(三) 軟性制度實施的實效困境

網(wǎng)絡反腐并非是在網(wǎng)絡平臺上對官員腐敗進行定罪量刑，而僅僅是作為反腐工作源頭的一種途徑。網(wǎng)絡反腐只是承擔提供線索的功能，最終仍需進入官方反腐的工作流程中，才能真正實現(xiàn)打擊腐敗的目標。然而，游離于體制外的民間力量網(wǎng)絡反腐，舉報人不僅需要面臨被打擊報復的風險，也因缺乏制度規(guī)范進而難以實現(xiàn)反腐目標。

1. 缺乏輿情收集機制

鑒于上文的區(qū)域劃定，民間通過網(wǎng)絡平臺的反腐限于運用自媒體平臺，而不擴展至運用官方網(wǎng)絡平臺。網(wǎng)絡反腐言論收集的困難主要來源于自媒體自身運作缺陷和官方輿情收集機制不健全兩個方面。

第一，自媒體自身運作缺陷。目前被廣泛運用的自媒體平臺有論壇、微博、微信等，相較于微博和微信平臺，論壇因其專業(yè)性和劃分版塊，能夠聚集興趣訴求趨近的民眾。在網(wǎng)絡反腐中，論壇言論的集中性可以緩沖反腐言論碎片化的風險，利于自然形成輿論焦點，進而被官方捕獲。然而，微信和微博的興起，滿足人群對于快餐化社交的需求，論壇日漸式微。微信和微博作為言論表達平臺，信息制作速度快，難以自然成為焦點。在反腐成功概率幾乎取決于輿論影響力強弱的鐵律之下，舉報人為了吸引公眾眼球，不惜以侵犯公職人員隱私權和名譽權為代價，制作爆炸性新聞，引發(fā)政府的關注。

第二，官方輿情管控機制不健全。據(jù)筆者有限的資料來看，中央缺乏對于輿情監(jiān)控制度的頂層設計，輿情監(jiān)控和收集制度在地方政府則多有實踐。浙江省衢州市于2006年頒布《關于建立社會輿情信息工作制度的通知》，提出建立網(wǎng)上輿情信息的報送機制，將市內外網(wǎng)站、電子媒體對于衢州市經濟、政治、社會、文化的重要輿論均作為輿情信息范疇。頒布該文件的初衷在于維護社會穩(wěn)定，而不是針對反腐工作。另外，該文件是以宣傳部為規(guī)制對象，也就是由宣傳部門對輿情進行全方位的把握。在網(wǎng)絡反腐中，反腐工作的承擔主體是各級紀委和檢察部門，在該文件，或者在現(xiàn)實實踐中，由宣傳部門主導的輿情收集，能否通過相關制度或者信息共享平臺進入到官方反腐渠道中?如果建構“宣傳部門收集、紀委部門查實”的工作機制，那么是否會因經辦人數(shù)過多，增大反腐工作保密難度，進而打草驚蛇，給予被舉報人毀損腐敗證據(jù)的時間，不利于反腐工作目標的實現(xiàn)？

2. 缺乏對反腐渠道的整合

相較于民間力量網(wǎng)絡反腐，正式渠道的反腐已具備完善的制度，典型的規(guī)范文本是最高人民檢察院制定的《人民檢察院舉報工作規(guī)定》，建立舉報線索統(tǒng)一管理平臺和舉報線索處理流程，尤其是健全不立案線索審查制度，強化內部糾錯和監(jiān)督機制。即使官方反腐日臻完善，但是其局限性也顯而易見，甚至會因程序瑕疵，成為影響網(wǎng)絡反腐的根本動因。

無論是紀委還是檢察院反腐，從現(xiàn)行規(guī)定和工作流程來看，官方對于反腐線索的處理都是點對點開展，即處理結果直接告知舉報人。這一模式固然有其顧慮之處，比如對被舉報人名譽的維護，尤其是根據(jù)調查結果，暫時無法證實被舉報人存在腐敗行為。一旦將舉報線索和調查結果公布于眾，我們就不能期待謠言止于智者，勢必會對被舉報人的工作開展、仕途晉升產生負面影響。反之，采取點對點告知結果的調查模式，也會遭致更大的詰難，比如具有非理性訴求的舉報人，一旦調查結果與預期違背，必然會利用網(wǎng)絡平臺，借助民眾仇腐的心理，打響“輿論戰(zhàn)”，擾亂有序的社會環(huán)境。甚至，如果這種輿論爆發(fā)點處在社會敏感時期，更有可能觸動社會根基，給國家和社會安全帶來巨大損害。從這一角度出發(fā)，如果官方反腐結果能面向公眾公開，一定程度可以減少因非理性反腐所形成的不良輿論環(huán)境的風險。當然，官方反腐結果是否公開、公開方式、公開程度、公開時間都需要經過實踐磨煉，不斷摸索。

種種跡象表明:政府對于網(wǎng)絡反腐和官方反腐路徑的整合并未尋得最優(yōu)解答，如何相得益彰，雙管齊下開展反腐工作是亟需解決的問題。通過以上風險的識別，網(wǎng)絡反腐面臨重重困境，法律之力能否對他們予以回擊，以期實現(xiàn)多元利益平衡，促進反腐目標的實現(xiàn)是下文關切的問題。

三、我國網(wǎng)絡反腐法律問題的系統(tǒng)回應

網(wǎng)絡反腐的利弊，已經得到學界充分討論。如何趨利避害，運用法律工具、制度設計，整體性地對網(wǎng)絡反腐進行妥當?shù)丶s束是核心問題。筆者認為，網(wǎng)絡反腐具有高度的專業(yè)性和政治性色彩，法律和政策工具必須靈活運用，才能實現(xiàn)最佳的調整效果。從法律調整角度，學者對于網(wǎng)絡反腐的立法設想也從不同維度展開，葉慧娟博士從舉報人保護角度呼吁頒布《舉報法》[8]，謝尚果教授則建議出臺《互聯(lián)網(wǎng)管理法》規(guī)范網(wǎng)絡平臺[9]。然而，本文則更加關注現(xiàn)行法規(guī)范梳理，謹慎地提出現(xiàn)行法律的邏輯缺漏。此外，徒法不足以自行，本文更關注現(xiàn)行法規(guī)范如何在司法實踐中被解釋和演繹。在法律整體性協(xié)調基礎上，嘗試構建傳統(tǒng)反腐和網(wǎng)絡反腐的對接渠道。

(一) 明確兼顧私益和公益的立法價值取向

網(wǎng)絡反腐中，私人利益和公共利益易被識別，卻難以平衡，私人權益包括舉報人監(jiān)督權和言論自由權等，被舉報人權益包括名譽權和隱私權，公共利益顯而易見是反腐實現(xiàn)的社會正義。在實際網(wǎng)絡反腐行為中，公共利益能否實現(xiàn)取決于舉報人監(jiān)督權和言論自由權的實踐程度，換言之最終法律天平兩端只是舉報人和被舉報人的利益。

1. 言論自由的合理管控

在我國現(xiàn)行法規(guī)范下，直接對舉報人言論自由和監(jiān)督權劃定邊界的法律是《治安管理處罰法》和《刑法》相關條款，兩部法律通過行政處罰和刑罰手段對被舉報人的隱私權和名譽權予以保障，進而控制舉報人言論。

《治安管理處罰法》中對散布他人隱私行為，處以5日以下拘留或者500元以下罰款，情節(jié)較重的，處以5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。在位階較低的立法上，2008年《山西省計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》和2009年《徐州市計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》，基于《治安管理處罰法》和網(wǎng)絡技術風險，禁止任何單位和個人利用計算機信息系統(tǒng)擅自公開他人信息資料、散布他人隱私和侮辱、誹謗、恐嚇他人。其中《徐州市計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》設立的罰款上限甚至高于《治安管理處罰法》，明顯違反《行政處罰法》對于行政處罰設定的相關要求，即《行政處罰法》第13條規(guī)章所列行政處罰，種類和幅度必須在上位法規(guī)定的范圍內。

盡管《山西省計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》和《徐州市計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》的頒布是出于對網(wǎng)絡信息安全的保護，但民眾對兩部法律實施效果充滿疑慮，認為其可能成為網(wǎng)絡反腐的絆腳石，讓民眾不敢利用網(wǎng)絡平臺反腐。針對質疑，徐州市人大常委會法工委以立法說明方式回應，認為“對國家機關行為的監(jiān)督，對公務人員以及其他人員的涉嫌違法、犯罪的檢舉、揭發(fā)，對一些不道德現(xiàn)象的披露和批評，無論是通過網(wǎng)絡還是其他媒體都屬于社會監(jiān)督的范疇，是法律允許公民行使的監(jiān)督權，因此，不屬于本條例禁止的行為范圍，當然其行為方式和行為界限是否侵權尚需國家立法進一步明確”*此處參考徐州市人大常委會法工委：《關于〈徐州市計算機信息系統(tǒng)安全保護條例〉有關立法情況的說明》，徐州人大網(wǎng)http://www.xzrd.gov.cn/html/2009/200907301392.shtml，最后訪問日期為2016年4月30日。。徐州市人大法工委以立法說明形式將網(wǎng)絡反腐排除在條例的適用范圍之外，但并不意味著《治安管理處罰法》中對該類行為的排除適用，也就是意味著網(wǎng)絡反腐行為界限已被劃定，但具體的適用情形，需要根據(jù)法院和行政機關的裁量視情況而定。下文將針對反腐中的侵權案件法院審查標準進行專門討論。

2. 被舉報人的權益保障

[9][12]喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法講話》(修訂版)，北京：中國民主法制出版社，2008年，第103、112頁。

上述立法側重于劃定舉報人的言論界限，保障被舉報人的合法權益，但如上文所述，舉報人存在因舉報反腐而遭遇打擊報復的風險。對網(wǎng)絡反腐舉報人行為限制界限不明之際，最高檢、公安部和財政部聯(lián)合頒發(fā)的《關于保護、獎勵職務犯罪舉報人的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)建立舉報人保護制度，《若干規(guī)定》明確人民檢察院對于舉報工作的保密措施、明列打擊報復行為種類以及保護措施。但《若干規(guī)定》適用情形僅及于向人民檢察院提供線索的舉報人，并不及于網(wǎng)絡反腐的線索提供人。通過國家立法傾向性，我們似乎也可以再次證明國家對于民間力量網(wǎng)絡反腐的消極態(tài)度，以激勵措施引導民眾借助官方渠道反腐。

雖然網(wǎng)絡是虛擬平臺，但因為社交平臺實名制的推行以及技術手段的進步，網(wǎng)絡舉報人遭受打擊報復的風險仍然居高不下。值得關注的是2016年6月國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室頒布行政規(guī)章《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務管理規(guī)定》，要求相關網(wǎng)絡軟件注冊實名制。這一立法規(guī)定，雖不直接涉及網(wǎng)絡平臺言論的管控，但是卻釋放出國家對于網(wǎng)絡管理模式的信號，即從虛擬難控世界走向現(xiàn)實法治社會，拒絕將網(wǎng)絡置于法律規(guī)制的真空。一旦網(wǎng)絡社會全體實名制，網(wǎng)絡還能成為匿名舉報的安全港灣嗎？網(wǎng)絡反腐和官方反腐二者又有何種不同，似乎難以言說。

通過上文的法規(guī)范梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)，對于網(wǎng)絡言論的控制，網(wǎng)絡反腐目標應建立在公共秩序穩(wěn)定的基礎之上，盡量避免因網(wǎng)絡反腐言論所觸發(fā)的不必要輿論暴力。那么網(wǎng)絡反腐如何在既有的反腐機制約束下，承擔反腐使命？

(二) 建構網(wǎng)絡反腐和傳統(tǒng)反腐的對接渠道

對于民間力量參與網(wǎng)絡反腐的實效，有學者對180例網(wǎng)絡反腐事件的處理結果進行分析，發(fā)現(xiàn)我國網(wǎng)絡反腐事件的處理率達到85%：相關部門正在進行調查的占23%，受到政紀處分的為19%，法院已經判刑或黨內給予黨紀處分的各占15%，黨紀政紀處分和移送司法的分別為8%和5%[10]。從有限樣本來看，我國網(wǎng)絡反腐取得了較為喜人的成績，充分發(fā)揮了民眾力量開展反腐工作。最大程度發(fā)揮網(wǎng)絡反腐的線索發(fā)現(xiàn)功能是打通反腐工作的重中之重。筆者認為對于網(wǎng)絡反腐線索的整合和搜集，從主體來講，可以衍生兩條路徑：一是發(fā)揮政府的輿論監(jiān)察功能；二是運用網(wǎng)絡運營商的自我規(guī)制功能。

1. 官方搜集線索模式選擇

網(wǎng)絡反腐作為反腐線索的重要提供者，如何被官方發(fā)現(xiàn)和汲取是關鍵問題，實踐中主要有以下兩種模式可供選擇：

一是建構統(tǒng)一的線索提供平臺。這一模式被株洲市紀委采用，通過市紀委實名參與互動的方式，將反腐信息集中引向網(wǎng)民參與度和活躍度較高的紅網(wǎng)論壇株洲版，并將這一形式以紀委頒布《關于建立網(wǎng)絡反腐倡廉工作機制的暫行辦法》這一規(guī)范性文件的形式予以確認。株洲市紀委依托網(wǎng)絡反腐，成功查處多名廳局級干部腐敗案件，如人大原副主任龍國華，運用群眾和輿論力量，突破反腐工作的地方保護主義。然而，這一模式因為集中的統(tǒng)一平臺，易形成難控的輿論暴力。此外，盡管官方反腐與網(wǎng)絡反腐溝通機制通過規(guī)范性文件予以確立，但由于層級較低，仍具有較強的人治色彩，最好的例證就是主打網(wǎng)絡反腐的紀委書記楊平調離后，網(wǎng)絡反腐平臺偃旗息鼓，值得深思。

二是建立專門的線索搜集團隊。這一模式被重慶市人民檢察院和王岐山反腐團隊采用。重慶市人民檢察院要求單位內部設立專門的網(wǎng)絡信息管理機構或管理人員，通過互聯(lián)網(wǎng)、新聞媒體、新聞報道手機涉檢網(wǎng)絡信息，并編發(fā)《專報》呈報市檢察院領導。王岐山建立團隊專搜網(wǎng)絡反腐信息，督辦大案和要案*此處參考劉斌：《王岐山主政中紀委十月：有個班子專搜網(wǎng)絡反腐信息》，鳳凰網(wǎng)http://news.ifeng.com/shendu/nfzm/detail_2013_09/19/29745212_1.shtml，最后訪問時間是2016年5月4日。。這一模式最大的弊端在于因信息平臺分散，信息零碎，給負責反腐的公職人員較大負擔，不利于提升反腐的效率。在實踐運作中，線索搜集難免掛一漏萬，也可能存在選擇性反腐的局限。

此外，網(wǎng)絡反腐中的輿論引導也是必須被重視的問題，株洲市的做法值得借鑒。株洲市在提倡網(wǎng)絡平臺反腐倡廉之際，也重視對輿論的引導，聘請網(wǎng)絡評論員，建立網(wǎng)絡評論制度，開展網(wǎng)上正面宣傳，批駁網(wǎng)上失實信息。

2. 發(fā)揮社會自我規(guī)制力量

網(wǎng)絡運營商，首次以獨立的法律責任主體出現(xiàn)的法律文本是《侵權責任法》，其中“避風港”原則的確立賦予網(wǎng)絡運營商自我約束的義務要求。在網(wǎng)絡反腐中，網(wǎng)絡運營商能否承擔連通民眾訴求表達和官方反腐渠道的功能？

當前，我國網(wǎng)絡運營商和政府關系是以命令-控制模式構建，政府為了凈化網(wǎng)絡環(huán)境，構建優(yōu)質對話平臺，多以命令的形式要求網(wǎng)絡運營商強化對信息的核查。但在政府機構日益臃腫和專業(yè)性嚴重不足的情形下，網(wǎng)絡運營商的制度改革卻能較好地承擔政府有關職能，具體在網(wǎng)絡反腐領域中，網(wǎng)絡運營商可以作出如下努力：

一是運用技術手段，及時篩選反腐信息，以防止輿論難控性；反腐信息的篩選工作不是簡單的信息羅列，而應作出有效分類。網(wǎng)絡運營商可以通過數(shù)據(jù)分析，以量化的方式，初步判定信息舉報人是否存在主觀惡意，擾亂社會秩序，比如在短時間內針對不同公職人員高密度地進行信息轟炸，這類行為可以推定為存在惡意舉報的嫌疑。反腐證據(jù)搜集歷時長，難度大，作為普通民眾，難以在有限時間內，對多個公職人員充分了解，顯然存在為了一己私欲，擾亂社會治安的可能性。對于這類信息最終的核實，可交由官方反腐機構開展，并同時采取限制發(fā)帖次數(shù)和時間等舉措，避免言論激化的惡性事件發(fā)生。一旦官方反腐機構認定主觀惡意之實，網(wǎng)絡運營商將以封號等形式，限制言論發(fā)表，最終保障被舉報人合法權益和穩(wěn)定公共秩序的構建。

二是搭建溝通平臺，采取官民合作模式，及時回應反腐言論。隨著電子政務不斷深化，一線部門紛紛進駐網(wǎng)絡平臺，但收效甚微。一線部門的電子政務化，主要承擔的任務是信息公開和收集民意。然而在實踐中，其收集民意的功能并沒有被最大化地發(fā)揮。此外，部分職能部門，尤其是紀委監(jiān)察部門業(yè)務敏感，不適宜在社交平臺“拋頭露面”。鑒于此，網(wǎng)絡運營商可以設置專門的民意收集平臺，協(xié)同相關部門的工作人員，快速準確地對民意作出回應。有人質疑，這一平臺的設置與官方網(wǎng)絡意見搜集有何不同，筆者認為二者的最大差異在于自媒體平臺的開放性和民眾的信任度，進而使得民眾在自媒體平臺上“能發(fā)言、敢發(fā)言”，切實促進反腐工作的深入開展。

網(wǎng)絡運營商作為社會主體參與政府職能的實施，或是輔助，或是直接實行，都必須以自身規(guī)范的強化，形成必備的約束可能性。無論是官方的直接介入，還是網(wǎng)絡平臺的牽線搭橋，網(wǎng)絡反腐和傳統(tǒng)官方反腐的對接之路漫長，在此期間，我們必須考慮在現(xiàn)行法框架下，如何利用法律技術完善多元利益平衡。下文將重點考察因網(wǎng)絡反腐而致的刑事司法案件的裁判思路。

(三) 形成司法機關專業(yè)和審慎的裁判標準

如上文所揭示，網(wǎng)絡反腐是借助網(wǎng)絡途徑，實現(xiàn)言論自由表達的過程。除卻權利行使的效果，網(wǎng)絡所具有的公開性，反腐言論勢必會對被舉報人或多或少造成影響。這一影響可能是合法的，也可能是違法的，合法的基礎在于反腐言論所指向的事實正確，自然違法的前提是捏造腐敗事實，對被舉報人造成負面影響。那么，一旦舉報人和被舉報人發(fā)生法律權益爭議，由于腐敗事實具有相當程度的隱蔽性，司法機關應當采取何種態(tài)度介入該類案件？

2013年，為了凈化魚龍混雜的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，營造良好的公共討論平臺，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高司法解釋”)。這一司法解釋被視為對網(wǎng)絡謠言的一劑猛藥，但其影響也波及網(wǎng)絡反腐。尋跡至中國裁判文書網(wǎng)，法院所涉“兩高司法解釋”對舉報人定罪的判決共有兩個：劉某甲誹謗罪案((2014)浙金刑一終字第337號))和邱某清與韋智、韋海豐誹謗罪案((2013)興刑初字第409號)。從兩案的裁判邏輯來看，對于誹謗罪的爭議點主要集中在以下兩個：一是訴訟主體資格確認，即如何認定《刑法》第二百四十六條第二款中“嚴重危害社會秩序和國家利益”的誹謗行為；二是辨明事實真?zhèn)?，即法院如何認定事實是捏造的。

1. 訴訟主體資格確認

對于訴訟主體資格，《刑法》采取將誹謗罪視為以自訴為原則，公訴為例外，界限是以是否嚴重危害社會秩序和國家利益為標準。在劉某甲誹謗案中，辯護人提出劉某甲發(fā)帖行為，并未造成惡劣社會影響，不應由檢察機關提起公訴。二審法院對于辯護人的意見并未直接回應，而簡單地將劉某甲的行為視為已造成社會影響?？梢?，這一標準實際操作的司法標準卻是不清晰的?？疾煺u謗罪的初始法益是對個人名譽的一種保護，其實質上一般不會對被誹謗人(被害人)的人身或財產造成實際損害，僅是精神損失。精神損失在民事責任上難以被量化，立法將誹謗行為從民事責任上升至刑事責任，恰恰在一定程度上是公權力對精神世界的庇護，初衷是起到震懾之功效。如果檢察機關訴前審查和法院司法審查時，任意地采取主觀標準進行個人認定，那誹謗罪極有可能成為“實名舉報者”的墳墓?！皟筛咚痉ń忉尅睂τ诘诙偎氖鶙l第一款中“情節(jié)嚴重”的客觀標準似乎能夠起到舉重以明輕的作用。依據(jù)“兩高司法解釋”第二條規(guī)定：“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”，這一要件是誹謗罪自訴入罪的門檻，對于其合理性的質疑后文將再討論。但這一客觀標準給檢察院以誹謗罪提起公訴提供一個借鑒，如果瀏覽次數(shù)低于五千次，或者轉發(fā)少于五百次的，應不能入罪，自然也無法構成公訴誹謗罪的條件，即可以將此量化標準限縮“嚴重危害社會秩序和國家利益”適用。

2. 事實真?zhèn)闻卸藴?/p>

法院對所爭事實的真?zhèn)闻卸ǎ饕ㄟ^遠程勘驗筆錄、被告人自供等形成證據(jù)鏈證明誹謗罪成立與否，有關事實真?zhèn)蔚谋鎰e，法院并未開展實質性的審查，比如在邱某清案中，法院徑自以被告人道歉公告認定發(fā)帖事實失真。在涉及反腐誹謗罪案件中，法院運用外觀主義的判定方式存在偏頗之嫌，原因有二：一是權力所致的失衡。一旦被舉報人提起公訴，且存在因管轄所生司法不公的風險，舉報人可能心生懼怕，無法對所堅持的反腐目的從一而終，最終做出妥協(xié)舉動；二是腐敗查處的隱蔽性和長期性。即使專業(yè)人員查處貪腐案件，也存在線索難收集的困境。法院作為一個謙抑的審判機關，似乎無法直接對被舉報人腐敗行為是否存在作出一個直接的判定。

法院在審理涉及反腐言論的誹謗罪案件中，面臨事實查證困難和裁量余地充足的阻礙，如何能夠運用法律為網(wǎng)絡反腐保駕護航尚無較好的出路，需要進一步案件的積累、提煉和總結。

四、結語

網(wǎng)絡反腐作為外部監(jiān)督機制，促使政府正視公民輿論，在反腐上形成統(tǒng)一的目標，進而有效地緩和公民和政府之間的信任危機。然而，這一理想假設的前提是網(wǎng)絡能充分保證官民信息的對稱，倘若信息獲取偏頗，渠道受阻，那么網(wǎng)絡反腐的消極面就會顯現(xiàn)，比如群體性輿論事件、被舉報人隱私權受損等。因此，政府從實用主義角度，在肯定網(wǎng)絡反腐的積極意義之際，還應當通過合理的制度設計，發(fā)揮網(wǎng)絡反腐的線索提供功能，切實平衡網(wǎng)絡反腐中沖突的多元利益，實現(xiàn)網(wǎng)絡反腐和官方反腐合力的最大化。

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2016 - 08 - 25

江蘇省社科基金“網(wǎng)絡反腐法律規(guī)制研究”(項目編號：13FXD015)； 教育部人文社科一般項目“網(wǎng)絡輿情熱點感知的法治意識培育策略實證研究”(項目編號：15YJCZH117)。

顧向一(1971—)，女,河海大學法學院環(huán)境法研究所副教授，研究方向為環(huán)境法學及移民社會學。

D922.1

A

1009-105X(2016)06-0083-08

中國礦業(yè)大學學報(社會科學版) 2016年第6期Journal of China University of Mining & Technology(Social Sciences)2016年11月