賀東山，馬躍如，余衛(wèi)明

（1. 中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083；2. 中南大學(xué)化學(xué)化工學(xué)院，湖南長沙，410083）

試論殘疾人就業(yè)法律保護(hù)機(jī)制的改進(jìn)
——以《美國殘疾人法》為借鑒

賀東山1，馬躍如2，余衛(wèi)明1

（1. 中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083；2. 中南大學(xué)化學(xué)化工學(xué)院，湖南長沙，410083）

《美國殘疾人法》的“Eligibility criteria”等重要概念及其在典型判例中的運(yùn)用具有可借鑒的價值。我國反殘疾就業(yè)歧視立法保護(hù)中應(yīng)引入“適格標(biāo)準(zhǔn)”“工作核心內(nèi)容”“適度調(diào)整”等核心理念，取消用人單位按比例招錄殘疾就業(yè)人群的強(qiáng)制性義務(wù)，賦予殘疾人員享有司法救濟(jì)權(quán)，同時在《殘疾人保障法》中補(bǔ)充不得拒錄符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”等的條件殘疾人群的相關(guān)內(nèi)容，并明確關(guān)于遭受殘疾人就業(yè)岐視的舉證責(zé)任。

反殘疾歧視；平等就業(yè)權(quán)；適格標(biāo)準(zhǔn)

近年來隨著我國醫(yī)療科技水平的不斷提升，殘疾就業(yè)人群的工作環(huán)境得到了有效的改善，同時該群體的就業(yè)能力也有了很大的提高，并且能夠適合的工作崗位正在逐步增多。因此，如何防止和消除殘疾就業(yè)歧視就變得越來越重要。由于既要考慮維護(hù)用人單位（或私人雇主）的用人自主權(quán)以及該企業(yè)的效益對地方經(jīng)濟(jì)造成的影響，還要維護(hù)殘疾人群的平等就業(yè)權(quán)，相比其他就業(yè)歧視，反殘疾就業(yè)歧視在立法和執(zhí)法等方面的難度都更大一些。

一、我國反殘疾就業(yè)歧視立法保護(hù)中核心理念的缺失

我國頒布實施的《就業(yè)促進(jìn)法》和《殘疾人保障法》規(guī)定了用人單位在招收錄用就業(yè)人員時不得歧視殘疾就業(yè)人群，其中還包括殘疾人在用人單位的定崗晉級和福利保險等各個方面。而對于用人單位違反該規(guī)定并已實施就業(yè)歧視的情形，殘疾人可直接向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V用人單位。同時從反就業(yè)歧視所覆蓋的環(huán)節(jié)來看，《殘疾人保障法》禁止用人單位在就業(yè)前后的各個階段針對殘疾人實施歧視。然而，令人遺憾的是，《就業(yè)促進(jìn)法》并沒有針對什么是“殘疾職工”、什么是“殘疾就業(yè)歧視”進(jìn)行具體的定義和說明，因此造成殘疾人群是否遭受了就業(yè)歧視就變得難以認(rèn)定。由于殘疾職工在許多特殊場合下的工作能力會受到一定的限制，而用人單位（或個體雇主）此時需針對工作場所和工作內(nèi)容展開一定的調(diào)整。假如不對殘疾職工能否勝任本職崗位作要求，并且制定完成“工作核心內(nèi)容”的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，包括對用人單位（或個體雇主）履行“適度調(diào)整”的義務(wù)進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，那么認(rèn)定用人單位（或個體雇主）的行為是否構(gòu)成了殘疾歧視將會變得非常困難。

目前對于就業(yè)人員是否存在殘疾以及殘疾等級的認(rèn)定在我國主要還是由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，這種認(rèn)定體制在運(yùn)作成本上雖然比較低，但是也存在著許多錯誤的認(rèn)定。尤其是隨著時間推移，就業(yè)人員能否達(dá)到殘疾的最低標(biāo)準(zhǔn)及其殘疾的等級在不斷地變動，并且伴隨著醫(yī)療科技水平的提升和工作環(huán)境的改善，那些符合殘疾標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定則更需要一定的彈性和靈活度。我國《殘疾人保障法》雖然規(guī)定了用人單位應(yīng)為殘疾職工提供勞動安全保護(hù)條件，并對勞動場所及設(shè)備設(shè)施進(jìn)行必要的改造。但此項規(guī)定只適用于那些被用人單位（或個體雇主）招錄或已經(jīng)簽訂了勞動合同的殘疾就業(yè)人群，而對于處于求職階段的殘疾就業(yè)人群而言，他們需要用人單位（或個體雇主）對勞動場所、設(shè)備和生活設(shè)施實施必要的改造后才能從事相關(guān)崗位的工作，那么用人單位（或個體雇主）到底有沒有義務(wù)實施改造并沒有明確；還有就是關(guān)于殘疾職工的所在單位應(yīng)根據(jù)實際需求針對勞動場所、設(shè)備和生活設(shè)施實施必要的改造，這里“實際需要”的概念不明確，并且完全缺失客觀評判的標(biāo)準(zhǔn)，很可能會為用人單位（或個體雇主）增加不合理的負(fù)擔(dān)；此外，假如用人單位（或個體雇主）因為違反了改造義務(wù)而構(gòu)成了殘疾就業(yè)歧視，或者構(gòu)成了對殘疾人配額（按比例就業(yè)）制度義務(wù)的違反，此時應(yīng)承擔(dān)的兩種責(zé)任是有明顯區(qū)別的。

二、我國推行殘疾人配額（按比例就業(yè)）制度帶來的弊端

我國在《殘疾人保障法》中確立了配額（按比例就業(yè)）制度，并一直推行按分派比例來安排殘疾人群就業(yè)的配額制度。近年來，我國的國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、相關(guān)企事業(yè)單位以及民辦非企業(yè)單位均承擔(dān)著按分派比例來安排殘疾人就業(yè)的義務(wù)，并且還鼓勵用人單位超額完成安排殘疾人就業(yè)的義務(wù)。作為我國促進(jìn)殘疾人就業(yè)的社會政策，這種配額（按比例就業(yè)）制度能夠在鼓勵與強(qiáng)制地推行殘疾就業(yè)人群被用人單位雇用方面起到一定的促進(jìn)作用，但也同時帶來某些負(fù)面的影響。尤其是在當(dāng)前平等就業(yè)權(quán)維護(hù)觀念薄弱以及社會信用體系不夠完善的背景下，這種配額（按比例就業(yè)）制度的實施效果在以下兩個方面尤其令人擔(dān)憂：一是用人單位的用人自主權(quán)將被削弱甚至取締。因為這個制度若針對我國國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體以及各企事業(yè)單位按統(tǒng)一的比例來無差別地適用，卻不考慮到用人單位是否有適合殘疾人的工作，或殘疾人能否勝任用人單位安排的工作，都將大大地限制用人單位的用人自主權(quán)。再加上這個制度本身就帶有一定的強(qiáng)制性，即沒達(dá)到錄用殘疾人比例的用人單位不得不被迫上繳就業(yè)保障金，這在實踐中將很容易遭受用人單位的抵觸。二是殘疾人群的就業(yè)平等權(quán)得不到足夠的保證。因為實行按分派比例來安排殘疾人就業(yè)的制度，很容易導(dǎo)致用人單位在足額招錄殘疾人員達(dá)標(biāo)后，便不再招錄那些符合錄用條件的殘疾人，進(jìn)而造成針對殘疾就業(yè)人群的歧視。另外，由于可以用所謂就業(yè)保障金來代替招錄符合錄用條件的殘疾人，某些用人單位則可能以種種理由拒絕招錄符合錄用條件的殘疾人，也即采用繳納就業(yè)保障金來代替分?jǐn)偟牧x務(wù)。

我國的殘疾人配額（按比例就業(yè)）制度主要依靠行政機(jī)關(guān)來監(jiān)督實施，但用人單位數(shù)量眾多，從而造成了行政機(jī)關(guān)用來執(zhí)行該制度花費(fèi)的成本出現(xiàn)偏高趨勢。當(dāng)用人單位提供的崗位有限時，怎樣在符合錄用條件的殘疾人群內(nèi)部進(jìn)行公平分配，怎樣征收就業(yè)保障金，怎樣有效監(jiān)管和使用就業(yè)保障金都將成為難題。也就是說，我國的殘疾人配額（按比例就業(yè)）制度完全保證殘疾人群獲得相對平等待遇的難度太大。其中一個重要原因是沒有招錄殘疾人的用人單位必須繳納就業(yè)保障金，在沒有經(jīng)過用人單位和殘疾人員平等自愿地達(dá)成協(xié)議之時，可能會引發(fā)相互之間缺乏應(yīng)有的信任，從而導(dǎo)致被錄用的殘疾職工在工作當(dāng)中處于不利的地位。還有就是用人單位也可能會因為不愿上繳就業(yè)保障金而被迫招錄殘疾就業(yè)人員，但是又提供不了合適的工作崗位，或針對殘疾職工提供不平等的待遇，迫使殘疾職工從事地位或收入較低的工作。由此可看出，這種配額（按比例就業(yè)）制度非常容易迫使用人單位把此項錄用殘疾人的義務(wù)理解為是出于對國家強(qiáng)制性義務(wù)的執(zhí)行，也就難以樹立起平等地對待殘疾就業(yè)人員的理念，而殘疾就業(yè)人員本來也缺乏反就業(yè)歧視的法律救濟(jì)手段。所以，為了消除此配額（按比例就業(yè)）制度中的上述弊端，我國現(xiàn)有的反殘疾就業(yè)歧視機(jī)制必須作出相應(yīng)的改進(jìn)和完善。

三、《美國殘疾人法》殘疾就業(yè)歧視 標(biāo)準(zhǔn)的判例引鑒

《美國殘疾人法》（American with Disabilities Act， 以下簡稱ADA）是其自1990年以來反殘疾就業(yè)歧視的重要法律之一。ADA規(guī)定了該法的法律效力僅僅作用在雇傭了超過15個雇員的公司或合伙企業(yè)，也即美國立法部門不希望聯(lián)邦法律對于小型公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）進(jìn)行約束，以避免給其運(yùn)作造成過重的負(fù)擔(dān)。［1］因為美國立法機(jī)構(gòu)認(rèn)為雇主出于各個事由對雇員實施就業(yè)歧視，從而導(dǎo)致為公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）的雇員所提供的保護(hù)不盡一致，尤其是就業(yè)領(lǐng)域中受到保護(hù)的對象為雇員，在這種場合下受保護(hù)雇員的范圍也即反就業(yè)歧視法所適用的范圍。ADA規(guī)定任何公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）不得在所有涉及求職、試用、培訓(xùn)、換崗、晉升、加薪、解雇及其他的條件時歧視殘疾就業(yè)人群。因而從平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)環(huán)節(jié)來分析，ADA差不多涵蓋了雇員在就業(yè)過程中的所有環(huán)節(jié)。而且殘疾就業(yè)人群假如想獲得ADA的保護(hù)，就必須是符合所謂殘疾“適格標(biāo)準(zhǔn)（Eligibility criteria）”的雇員，在該雇員所在的公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）采取“適度調(diào)整（Appropriate adjustments）”的時候，都可以完成正常人承擔(dān)的“工作核心內(nèi)容（The core content of the work）”。因此，這里的所謂符合殘疾“適格標(biāo)準(zhǔn)”和“適度調(diào)整”及“工作核心內(nèi)容”成為判斷公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）行為是否構(gòu)成了殘疾就業(yè)歧視的重要概念。

(一) 符合殘疾的“適格標(biāo)準(zhǔn)”

按照ADA的定義，符合殘疾的“適格標(biāo)準(zhǔn)”指某自然人在身體或精神上所遭受的損傷嚴(yán)重地限制或降低了他（她）一方或多方的主要生活自理能力，或者是他（她）曾有該損傷的記錄，或是他（她）被認(rèn)為遭受過該損傷的。也即ADA既保護(hù)在實際狀態(tài)上符合殘疾“適格標(biāo)準(zhǔn)”的殘疾就業(yè)人群，還保護(hù)在過去存在過或遭受過且符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的損傷，以及實際并不存在但遭受過損傷并被認(rèn)定符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的殘疾就業(yè)人群。顯而易見，ADA的保護(hù)方法顯得更周全且受其保護(hù)的對象范圍更寬廣。例如，在Sutton v.United Air Lines，Inc.①一案中，航空公司（被告）拒絕錄用一對孿生姐妹（原告）成為旗下公司的空乘人員，出具的理由是原告在航空公司的招考體檢時，發(fā)現(xiàn)其未矯正視力，未能符合該公司的健康要求。原告依據(jù) ADA向法院提起了訴訟，被告在辯稱中認(rèn)為在減輕狀態(tài)（矯正視力）之下的原告不存在著嚴(yán)重的限制，也不存在著會降低其個人的生活自理能力之損傷。最高法院采納了原告曾因遭受損傷從而導(dǎo)致殘疾（視力下降）的解釋，認(rèn)可了存在這種損傷的記錄并能夠受到ADA的保護(hù)。因為原告作為雇員所遭受的這種損傷如果可以通過接受相應(yīng)治療，或者通過其他的措施（佩戴隱形眼鏡）來減輕的話，就可能出現(xiàn)不能滿足ADA中的符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”殘疾概念的理解。這在一定程度上反映出 ADA更為強(qiáng)調(diào)公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）主觀的意圖而并非殘疾就業(yè)人群其本身是否一定存在符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的客觀事實。同時，ADA還保護(hù)那些因與符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”殘疾就業(yè)人群之間存在著關(guān)系因而遭受到就業(yè)歧視的求職者或雇員。

(二) “工作核心內(nèi)容”

ADA禁止針對符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的殘疾就業(yè)人群實施歧視，于是判斷殘疾人員是否符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”也就成了一個非常重要的問題。由于ADA規(guī)定的殘疾就業(yè)人員符合的“適格標(biāo)準(zhǔn)”是指殘疾人員在公司或合伙企業(yè)的“適度調(diào)整”情形之下能夠完成的“工作核心內(nèi)容”，因此，殘疾就業(yè)人員能不能完成所在崗位“工作核心內(nèi)容”就成為判斷其是否符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的關(guān)鍵。例如，在Deane v.Pocono Medical Center②一案中，原告為一名醫(yī)院護(hù)士，由于她在工作中受傷導(dǎo)致右手腕不能舉起超過20磅的重物，也不能從事打字等類似的重復(fù)性手工活，不過仍然可從事一些較輕的其他工作。在該案的審理過程中，原告能否證明可繼續(xù)從事并完成所在崗位“工作核心內(nèi)容”成了勝訴的關(guān)鍵。原告承認(rèn)用手扶或舉起重物是其工作的一部分，但不是“工作核心內(nèi)容”，因為護(hù)士工作應(yīng)該不是必須完全依靠著體力而完成的，主要還應(yīng)該依靠技能和智力以及知識等條件。作為被告的醫(yī)院方則堅持認(rèn)為護(hù)士的工作條件之一就是經(jīng)常扶起病人，也就是所謂護(hù)士的“工作核心內(nèi)容”，并且在關(guān)于主要任務(wù)、義務(wù)和職責(zé)的工作解釋手冊上有此方面的明確規(guī)定。在審理該案的過程中，法官認(rèn)為醫(yī)院內(nèi)部的工作解釋手冊并不是能證明“能獨(dú)自扶起病人”應(yīng)該為原告的“工作核心內(nèi)容”所不可辯駁的證據(jù)。該案也就表明了“工作核心內(nèi)容”的確定還是必須全面地考慮就業(yè)人員所在崗位的特定要求和工作中的各項內(nèi)容及其優(yōu)先度和重要度，加上無法滿足該崗位特定要求或完成某項內(nèi)容對其工作的影響程度，最后才能確定某項內(nèi)容是否為“工作核心內(nèi)容”，以此來判斷該就業(yè)人員是否符合殘疾的“適格標(biāo)準(zhǔn)”。

(三) “適度調(diào)整”

根據(jù)ADA的規(guī)定，符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的殘疾就業(yè)人員是指在公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）“適度調(diào)整”時能從事所在崗位“工作核心內(nèi)容”的雇員。公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）以相同標(biāo)準(zhǔn)來對待符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的殘疾人群是不公平的。在一定的場合，公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）還必須采用扶助性的措施，使符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的殘疾人群可以從事并完成所在崗位的工作。公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）假如沒有履行“適度調(diào)整”義務(wù)，則屬于違反了ADA和相關(guān)法規(guī)之行為。［2］（731）例如，在 Vande Zande v. Wisconsin Department of Administration③一案中，原告為被告（公司）的項目助理，其在被告住房部從事秘書崗位工作。由于原告出現(xiàn)癱瘓必須經(jīng)常在家接受治療，為使其可完全在家從事并完成工作，原告認(rèn)為被告應(yīng)該為其提供一部臺式計算機(jī)；另外，被告設(shè)計的所有廚房水池和柜臺對坐輪椅的原告而言過高了。在審理該案的過程中，法官認(rèn)為大部分的工作需要團(tuán)隊的合作與監(jiān)督，在家中辦公的質(zhì)量會有明顯下降，被告無義務(wù)允許原告在家中辦公并為其提供工作電腦；至于水池和柜臺，任何公司以及合伙企業(yè)（或私人雇主）也無義務(wù)為殘疾就業(yè)人員提供完全適應(yīng)的工作環(huán)境和條件，因此本案最終結(jié)論為被告盡了“適度調(diào)整”的義務(wù)。［2］（735-739）由此看來，“適度調(diào)整”是反殘疾就業(yè)歧視中較為特有的概念，公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）能否履行此項義務(wù)是用來保證殘疾就業(yè)人員得到平等待遇的關(guān)鍵，只有通過對殘疾職員展開“適度調(diào)整”，使其有從事并完成“工作核心內(nèi)容”的必要能力，平等待遇的目標(biāo)才能夠得以實現(xiàn)。［3］從這個層面上來說，“適度調(diào)整”的義務(wù)規(guī)定及實施對保障殘疾就業(yè)人群平等就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)有著重要意義。

四、改進(jìn)我國殘疾人就業(yè)法律保護(hù) 機(jī)制的幾點建議

首先，在我國反殘疾就業(yè)歧視立法保護(hù)中引入“適格標(biāo)準(zhǔn)”“工作核心內(nèi)容”“適度調(diào)整”等核心理念，在保留我國現(xiàn)有的殘疾認(rèn)定體制背景下，賦予殘疾人員享有司法救濟(jì)權(quán)。其中涉及的各類標(biāo)準(zhǔn)可由我國殘疾人協(xié)會各級組織和地方各級行業(yè)協(xié)會來界定和執(zhí)行。為了提高可操作性和實施性，還可針對我國不同省市地區(qū)殘疾人群與就業(yè)種類的特點進(jìn)行相應(yīng)的行業(yè)分類管理。殘疾人員在未經(jīng)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為殘疾時提起的遭受殘疾就業(yè)歧視之訴訟，應(yīng)由法院認(rèn)定該殘疾求職者是否符合殘疾的“適格標(biāo)準(zhǔn)”。

與我國主要依靠著行政機(jī)關(guān)的解釋及行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定有所不同，美國對于符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”殘疾的認(rèn)定方式更具有靈活性，因而在許多場合，法院能隨時依據(jù)情況的變化而作出相應(yīng)的裁決，這對那些遭受損傷而殘疾的求職人員可能會更為有利。上述我國《殘疾人保障法》關(guān)于用人單位應(yīng)為殘疾職工提供勞動條件和保護(hù)并對勞動場所及設(shè)備設(shè)施進(jìn)行改造的規(guī)定，雖然接近于 ADA關(guān)于公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）“適度調(diào)整”的義務(wù)概念，但此規(guī)定比較模糊和不足。比方說此規(guī)定適用的用人單位（或個體雇主）只限于“殘疾職工所在單位”，只適用于那些被用人單位（或私人雇主）招錄或已經(jīng)簽訂了勞動合同的殘疾職工。從這個層面而言，此標(biāo)準(zhǔn)與ADA“適度調(diào)整”的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不同，因此，我們完全可以借鑒ADA的做法，針對用人單位（或私人雇主）“適度調(diào)整”義務(wù)采取相同標(biāo)準(zhǔn)。同時，參照ADA的規(guī)定，對于“適度調(diào)整”的義務(wù)還應(yīng)該包括以下幾個方面：其一是針對工作申請的程序改進(jìn)或者調(diào)整，使得符合殘疾“適格標(biāo)準(zhǔn)”的就業(yè)人員可獲得被公司或合伙企業(yè)（或私人雇主）招聘或者試用的機(jī)會；其二是針對工作環(huán)境以及工作職位的設(shè)定和履行方式加以改進(jìn)和調(diào)整，使得符合殘疾“適格標(biāo)準(zhǔn)”的就業(yè)人員可從事且順利完成所在崗位的“工作核心內(nèi)容”；其三是針對符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的殘疾人群和不符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的殘疾人群或非殘疾人群的改進(jìn)或調(diào)整，使得這些群體的平等就業(yè)權(quán)有同樣機(jī)會得以實現(xiàn)。

其次，在我國推行的殘疾人配額（按比例就業(yè)）制度中賦予殘疾人群自我法律救濟(jì)的手段，取消用人單位按比例招錄殘疾就業(yè)人群的強(qiáng)制性義務(wù)。第一，針對反殘疾就業(yè)歧視的法律救濟(jì)非常有利于殘疾人平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)。相比我國的配額（按比例就業(yè)）制度，美國的法律救濟(jì)則具有一定的優(yōu)勢。因為ADA等相關(guān)的法律法規(guī)賦予了殘疾就業(yè)人群在求職過程中遭到歧視時具有申述的權(quán)利，也就更有利于殘疾人維護(hù)自身的平等就業(yè)權(quán)。但在我國的配額（按比例就業(yè)）制度中，假如用人單位沒有履行相應(yīng)的義務(wù)，殘疾人員則缺乏自我救濟(jì)之手段。第二，針對反殘疾就業(yè)歧視的法律救濟(jì)較為合理地協(xié)調(diào)了保護(hù)殘疾人群就業(yè)平等權(quán)和用人單位（或私人雇主）用人自由權(quán)之間的平衡。由于在反殘疾就業(yè)歧視的救濟(jì)中，要求符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的殘疾人群才能受到相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù)，而用人單位（或私人雇主）則無招收錄用那些不符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”殘疾求職者的義務(wù)，也即無招收錄用最低比例殘疾人員的強(qiáng)制義務(wù)，從而保護(hù)了該用人單位（或私人雇主）的利益。另外，就是用人單位（或私人雇主）負(fù)有所謂“適度調(diào)整”義務(wù)，此義務(wù)充分體現(xiàn)出公共政策等方面的相關(guān)內(nèi)容，體現(xiàn)出用人單位（或私人雇主）對殘疾就業(yè)人群的社會責(zé)任，也就更有利于提高殘疾人群的就業(yè)比例。所以說，反殘疾就業(yè)歧視的法律救濟(jì)很好地兼顧了用人單位（或私人雇主）與殘疾人群的利益。

當(dāng)然，還有一點非常重要，我們提倡通過法律為遭受就業(yè)歧視的殘疾人提供救濟(jì)，而這個法律救濟(jì)過程將有利于建立用人單位（或私人雇主）與殘疾就業(yè)人群間的平等關(guān)系。因為不存在強(qiáng)制性按比例招錄殘疾就業(yè)人群的義務(wù)，所以用人單位（或私人雇主）與殘疾就業(yè)人群之間也就會更容易樹立一種平等關(guān)系，從而建立起雙方合作與信任的關(guān)系。因為反殘疾就業(yè)歧視并不存在所謂比例問題，只是要求殘疾人員符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”，用人單位（或私人雇主）就應(yīng)承擔(dān)招錄及提供正常待遇的義務(wù)，這就可促使用人單位（或私人雇主）招錄更多的殘疾人員，不只是為了完成配額任務(wù)。由于反殘疾就業(yè)歧視的法律救濟(jì)主要依靠受害人的申訴來展開，而并不涉及行政機(jī)關(guān)監(jiān)督以及其費(fèi)用的征收和管理問題，因而其執(zhí)法成本會變得較低。因此，在我國用人單位按比例招錄殘疾就業(yè)人群強(qiáng)制性義務(wù)被取消的情形之下，還要注意保護(hù)企業(yè)用工自主權(quán)的合理合法使用，特別是在《殘疾人保障法》作出上述修訂的同時，必須補(bǔ)充規(guī)定企業(yè)應(yīng)盡的社會責(zé)任。

最后，必須修訂完善我國的《殘疾人保障法》，補(bǔ)充規(guī)定“用人單位（或個體雇主）應(yīng)該真實地履行其‘適度調(diào)整’的義務(wù)，不得拒絕招錄符合‘適格標(biāo)準(zhǔn)’并能完成所在崗位‘工作核心內(nèi)容’的殘疾人群”等相關(guān)內(nèi)容，同時明確關(guān)于遭受殘疾就業(yè)岐視的舉證責(zé)任。當(dāng)前，我國對反殘疾就業(yè)歧視的相關(guān)法律規(guī)定缺乏那些構(gòu)成“殘疾人就業(yè)歧視”正確判斷的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有明確在殘疾就業(yè)人群遭受到歧視之時須采取的救濟(jì)措施。同時，我國還應(yīng)促使反殘疾就業(yè)歧視原則規(guī)定得到落實，可在修訂《殘疾人保障法》時，借鑒 ADA的相關(guān)規(guī)定，引入殘疾人群的“適格標(biāo)準(zhǔn)”“適度調(diào)整”“工作核心內(nèi)容”等重要概念。還可補(bǔ)充規(guī)定那些符合“適格標(biāo)準(zhǔn)”的殘疾人群只要能完成所在崗位“工作核心內(nèi)容”，用人單位（或個體雇主）就不得拒絕招錄殘疾人員，而且還要真實地履行“適度調(diào)整”的義務(wù)，使得殘疾人員可順利從事且完成“工作核心內(nèi)容”。

此外，在補(bǔ)充修訂具體條款時還應(yīng)特別注意以下主要情形：第一是殘疾人存在身體或精神上的損傷但沒有嚴(yán)重限制或降低個人主要生活自理能力，但卻被用人單位（或私人雇主）認(rèn)定為被嚴(yán)重地限制或降低個人主要生活自理之能力的；第二則是殘疾人存在著嚴(yán)重限制并降低個人生活自理能力的身體及精神損傷，并且其他人對于此種損傷是認(rèn)可的；第三是殘疾人不存在任何的客觀損傷，然而用人單位（或私人雇主）卻認(rèn)為其存在嚴(yán)重影響個人生活自理能力的主觀損傷的。與此同時，我國相關(guān)法律法規(guī)還應(yīng)該完善殘疾人群遭受就業(yè)歧視的救濟(jì)方式，如關(guān)于遭受殘疾人就業(yè)岐視之舉證責(zé)任，只需殘疾人員能夠提供表面證據(jù)，則舉證責(zé)任將移轉(zhuǎn)到對方，即用人單位（或個體雇主）有義務(wù)來證明其行為并不構(gòu)成就業(yè)歧視。而當(dāng)企業(yè)的 社會責(zé)任與其經(jīng)濟(jì)效益相沖突時，我國殘疾人協(xié)會各級組織和地方各級行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)從中協(xié)調(diào)處理，在保障殘疾人群平等就業(yè)權(quán)實現(xiàn)的同時，保障企業(yè)享有用人自主權(quán)并盡量減少其負(fù)擔(dān)，以利于企業(yè)更好地參與公平有序的市場競爭，從而促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)體制的健全與完善，推動我國法治社會的全面發(fā)展。

注釋：

① Sutton v.United Air Lines，527 u. s. 471， 119 s. ct. 2139144 l. ed. 2d 450 （1999）.

② Deane v.Pocono Medical Center，534 u. s. 184， 122 s. ct. 681 151， 1. ed 2d 615 （2002）.

③ Vande Zande v.Wisconsin Department of Administration，44 f，3d 538 （7th Cir. 1995）

［1］ Mark A， Rothstein Charles B， Craver， etc. Employment Law， 3rd Edition ［M］. New York: Palgrave Macmillan Publishers， 2005: 106.

［2］ Michael J， Zimmer Charles A， Sullivan， Rebecca Hanner White. Cases and materials on employment discrimination， 6th Edition ［M］. New York: Aspen Publishers， 2003: 731.

［3］ Catherine Barnard. EC Employment Latv ［M］. Oxford: Oxford University Press， 2006: 401.

［編輯： 蘇慧］

On improving the legal protection mechanism for the employment of the disabled: With reference to American Disabilities Act

HE Dongshan1， MA Yueru2， YU Weiming1
（1. School of Law， Central South University， Changsha 410083， China； 2. School of Metallurgy， Central South University， Changsha 410083， China）

Such important concepts as “eligibility criteria” in American Disabilities Act and their adoptions in typical cases are of great referential value. China should introduce such core ideas as “eligibility criteria”， “core work”， “moderate adjustment” into the legislation about anti disablility-discrimination， cancel the mandatory obligation of the employer recruiting the disabled in proportion， grant the disabled the just right to access relief， add such relative contents as rejecting qualified disabled by “suitable standards” to the Protection Law for the Disabled， and clarify the burden of proof with regard to employment discrimination suffered by the disabled.

anti disability-discrimination； equal employment right； eligibility criteria

D912.5

A

1672-3104（2016）03-0056-05

2015-12-11；

2016-04-28

中國法學(xué)會部級法學(xué)研究項目“非正規(guī)就業(yè)群體合法權(quán)益法律保護(hù)研究”（CLS（2014）D049）；法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心平臺建設(shè)項目（2010QN39）

賀東山（1971-），男，湖南長沙人，博士，中南大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：民商法；馬躍如（1964-），男，湖南長沙人，中南大學(xué)化學(xué)化工學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：人力資源管理；余衛(wèi)明（1965-），男，湖南長沙人，中南大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向：社會保障