朱 芳　李俊波

（1.410081　湖南師范大學(xué)　湖南 長沙　2.450000　河南良承律師事務(wù)所　河南 鄭州）

刑事案例指導(dǎo)制度的問題與完善建議

朱 芳1李俊波2

（1.410081湖南師范大學(xué)湖南 長沙2.450000河南良承律師事務(wù)所河南 鄭州）

2010年7月29日，我國最高人民檢察院通過了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，并于同年7月30日印發(fā)施行，頒布此規(guī)定的目的在于通過施行案例指導(dǎo)制度，來進(jìn)一步把檢察機(jī)關(guān)的工作納入規(guī)范管理之中。同年11月26日，最高人民法院也相繼頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，以期達(dá)到總結(jié)審判經(jīng)驗，提高審判質(zhì)量，統(tǒng)一法律適用并且維護(hù)司法公正的目的。事過五年之后，我國最高人民檢察院于2015年12月9日又對之前的規(guī)定進(jìn)行了修訂和改善，此足以表明最高檢對此項改革的重視和決心。但在此項推進(jìn)的進(jìn)程當(dāng)中，由于法律傳統(tǒng)以及我國以制定法為主的法律淵源的影響，暴露出一系列問題，本文將對問題作出闡述，并找出相應(yīng)的解決方法。

案例指導(dǎo)制度；問題；完善建議

我國建立的案例指導(dǎo)制度屬于司法改革措施的范疇。除了司法解釋，案例指導(dǎo)制度是最高法和最高檢解釋和適用法律的另一大機(jī)制創(chuàng)新。近年來，社會關(guān)系處于深刻轉(zhuǎn)型時期，面對這樣的社會狀況，案例指導(dǎo)制度是我國司法機(jī)關(guān)作出的正確回應(yīng)，并且將在推進(jìn)司法改革的過程中發(fā)揮重要作用。

一、刑事案例指導(dǎo)制度內(nèi)涵

關(guān)于案例指導(dǎo)制度的定義的官方說明較為匱乏。搜集多方資料，簡單歸納，案例指導(dǎo)制度是指由案例來指導(dǎo)審判實踐的制度。指導(dǎo)性案例具有以下特點。

第一，權(quán)威性。指導(dǎo)性案例由我國最高權(quán)威司法機(jī)關(guān)最高法和最高檢發(fā)布。這在制度層面有利于提升案件的指導(dǎo)作用。這種權(quán)威性在法律實踐中具有權(quán)威性，而不強(qiáng)求在學(xué)術(shù)上具有權(quán)威性。第二，正當(dāng)性。案例指導(dǎo)制度的正當(dāng)性，指示指導(dǎo)性案例隱含的法律水平較高。由于法律的局限性，法官存在自由裁量權(quán)，但這種自由裁量權(quán)具有一定個人因素傾向，因此，判決并不總是在最大程度上實現(xiàn)公平正義。但指導(dǎo)性案例作為其他案例參考的依據(jù)，經(jīng)過程序選擇，釋法準(zhǔn)確、公平公正、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。第三，典型性。指導(dǎo)性案例立足社會現(xiàn)實，注重解決社會中高發(fā)的現(xiàn)實問題，對日后審判工作起到典型的指導(dǎo)意義。

指導(dǎo)性案例產(chǎn)生的背景如下。第一，籠統(tǒng)的法律規(guī)定導(dǎo)致法律解釋產(chǎn)生分歧。第二，法律規(guī)定較空白以至于無法可依，才產(chǎn)生需要去案例中尋找法律。指導(dǎo)性案例就這樣隨之產(chǎn)生。

二、刑事案例指導(dǎo)制度存在的問題

（一）與罪刑法定原則沖突

罪刑法定原則是刑法的鐵則，法律成文化是這個原則的題中之義，通過此原則，實現(xiàn)刑法領(lǐng)域法律的確定性與安定性。罪刑法定原則將罪與刑的關(guān)系用普遍的方式確定下來，以促進(jìn)更大程度的公平公正。罪刑法定原則確定了一種成文法立場，立法過程中確定并且固定下來的法律規(guī)范，是司法裁判者在適用法律過程中遵守的規(guī)范。

指導(dǎo)性案例中的裁判要點起到類似于法律的作用。在司法實踐中，司法者解釋和適用法律，然后對適用中逐漸凝結(jié)出來的規(guī)則，在裁判中體現(xiàn)出來的方法，以及相伴隨的法律理念加以提煉，然后提出有新意的解決辦法，這就是指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生。因此，解釋和創(chuàng)造法律是案例指導(dǎo)制度的首要功能。因此，也有觀點主張，如果指導(dǎo)性案例的裁判要點沒有對法律進(jìn)行細(xì)化或者超出本身內(nèi)容進(jìn)行一定程度的創(chuàng)新，那么這種指導(dǎo)性案例就沒有存在的意義。所以問題就產(chǎn)生了，在刑事法領(lǐng)域，如果指導(dǎo)性案例的裁判要點超出了刑法本身的內(nèi)容，就違背了罪刑法定原則。但如果不創(chuàng)制法律的指導(dǎo)性案例又沒有意義，所以就產(chǎn)生了矛盾。

（二）指導(dǎo)性案例中指導(dǎo)性不明確

指導(dǎo)性案例的存在的理由是解釋和創(chuàng)造法律。但是已頒布的刑事指導(dǎo)案例中，仔細(xì)分析歸納，發(fā)現(xiàn)創(chuàng)新性指導(dǎo)性并不十分明顯。以下挑選其中兩個例子進(jìn)行解釋。

1.指導(dǎo)案例第3號“潘某某、陳某受賄案”

此指導(dǎo)性案例中列舉的裁判要點此處不贅。3號指導(dǎo)性案例的確具有典型性，屬于用新形式、新手段受賄的情形，所提煉出來的裁判要點，也比立法更生動、細(xì)致。但本案作為指導(dǎo)性的原因也值得推敲，結(jié)合當(dāng)前政治熱點，反腐倡廉廣為社會關(guān)注。所以，最高人民法院的初衷可能在于對此熱點問題作出司法回應(yīng)。畢竟法律在反腐倡廉制度建設(shè)中起著保障作用，法律是打擊腐敗的有力武器。這個案例表達(dá)了正確的政治立場，但是解釋和創(chuàng)造法律的作用上，并不明顯。回顧以往的司法解釋，在2007年的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中，關(guān)于受賄的規(guī)定已相當(dāng)體系和嚴(yán)密。即使沒有指導(dǎo)性案例中的裁判要點，類似案件的處理也不會無法可依。因此，這個案例主要作用是回應(yīng)政治議題，而沒有案例指導(dǎo)。

2.指導(dǎo)案例第4號“王某某故意殺人案”

本案的案情是：2008年10月9日，王某某因女友提出分手，對其女友捅刺導(dǎo)致死亡，次日，王某某自殺未遂。王某某平時并無不良表現(xiàn)，且有悔罪情節(jié)，并積極賠償被害人，但未達(dá)成賠償協(xié)議。2011年5月3日，王某某被判處死緩，同時限制減刑。乍一看，本案的處理結(jié)果合情合理。對此，最高法的回應(yīng)點是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，促進(jìn)和諧社會建設(shè)。但仔細(xì)思考依然可以找出疑點。第一，被告本身罪行是否足以判處死刑？第二，如果不足判死刑，限制減刑的依據(jù)是什么？第三，如果王某某行為是否達(dá)到“罪行極其嚴(yán)重”的程度被判了死刑？如果答案是否定的，那將時間順序晚于案件時間的刑法修正案（八）的限制減刑的內(nèi)容適用于本案，就是刑法不允許的情形，即不利于被告的溯及既往。

對此問題的答案是：首先，被告人不足以判處死刑的原因在2010年《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》中可以找到答案，此處不贅。第二，被告有法定從輕的坦白行為。第三，被告人積極賠償被害人，屬于酌定從寬處罰的情節(jié)。第四，自殺行為證明被告人心里愧疚，證明其人身危險性并不大。因此，不應(yīng)當(dāng)判處死刑。退一步說，就算被告人應(yīng)當(dāng)判處死緩，那么將限制減刑制度追溯到法律頒布之前，則屬于不利于被告人的溯及既往，這在刑法上是禁止的。因此，對此案的評價是，由于被害人家屬情緒強(qiáng)烈，為了達(dá)到安撫被害人家屬的目的，先判較重刑罰，然后再在此基礎(chǔ)上，予以減輕，以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的特點。此指導(dǎo)性案例的作用沒有創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則提供方式，只是考慮了被害人的訴求，達(dá)到息事寧人的效果。

（三）缺乏強(qiáng)制約束力

1.如何確定類似性

關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力規(guī)定，最高法和最高檢的態(tài)度分別是“應(yīng)當(dāng)參照”和“可以參照”。那么，究竟什么樣的案件才屬于“應(yīng)當(dāng)參照”和“可以參照”的范圍？案件范圍如何界定？法官在決定如何到底要不要用指導(dǎo)性案例作為裁判根據(jù)時，必須區(qū)分兩個案件的到底是不是類似案件。雖然最高法也有相關(guān)的回應(yīng)，但言辭也籠統(tǒng)，未解決實際問題。類似案件的區(qū)分技術(shù)成熟與否，關(guān)系到指導(dǎo)性案例能否發(fā)揮作用。

2.如何援引指導(dǎo)性案例

關(guān)于如何在判決書中援引指導(dǎo)性案例，最高檢的態(tài)度是，檢察機(jī)關(guān)可以作為法律機(jī)關(guān)說理的參考，但不具有法律條文或者司法解釋的作用。最高法的立場是這樣的，指導(dǎo)性案例可以用于判決書中的裁判說理，但發(fā)揮不了法律上的拘束力，只能有事實上的拘束力。但這些規(guī)定含糊不清，在實踐中被遵循的實例也不多。

如果一個指導(dǎo)性案例本應(yīng)該被參照，但并未被引用的后果是什么？最高法認(rèn)為，如果不引用，則必須給出原因讓人信服。如果不說明原因，導(dǎo)致案件結(jié)果顯失公平，當(dāng)事人有上訴和申訴的權(quán)力。但在法律中并沒有這樣的規(guī)定。因此，缺乏法律的明確性規(guī)定。

三、刑事案例指導(dǎo)制度的完善

以上闡述的問題說明了案例指導(dǎo)制度當(dāng)前存在的問題，下面將對于這些問題提出具體的完善建議。

（一）與罪刑法定原則沖突的解決

如前文所講，案例指導(dǎo)制度與罪刑法定原則似乎是一堆不可調(diào)和的矛盾，但我們結(jié)合中國現(xiàn)狀，我們依然可以找到刑事案例指導(dǎo)制度在中國存在的基礎(chǔ)。

裁判要點本身就具有造法功能，這在民事領(lǐng)域和行政領(lǐng)域中沒有疑問。但刑事領(lǐng)域與民事和行政領(lǐng)域不同，裁判要點沒有也不應(yīng)有造法功能，原因是刑法的罪刑法定原則的存在。因此，對于刑法領(lǐng)域的空白，不能通過法官解釋的方式來解決，更不能通過判例的方式來解決。為了保護(hù)人權(quán)，刑法要求具有確定性，所以刑法應(yīng)該進(jìn)行非常嚴(yán)格的解釋來滿足罪刑法定原則的需要。擴(kuò)張解釋的存在空間是在法律條文的含義射程之內(nèi)進(jìn)行擴(kuò)張。因此，刑事案例指導(dǎo)制度是的存在空間是根據(jù)具體案件的審理情況，在成文法的基礎(chǔ)之上，提出法律意見，而不是在創(chuàng)造法律。

（二）提高指導(dǎo)性案例的質(zhì)量

1.最高人民法院發(fā)揮建設(shè)主導(dǎo)性

目前指導(dǎo)性案例由最高法和最高檢統(tǒng)一發(fā)布。這種建構(gòu)模式主要是主動的建構(gòu)式的，因為創(chuàng)制機(jī)關(guān)較少，但社會關(guān)系又復(fù)雜，因此導(dǎo)致當(dāng)?shù)胤椒ㄔ盒枰獜闹笇?dǎo)性案例中尋找依據(jù)時，卻無法可依。三三兩兩的規(guī)則形不成規(guī)模，就會造成指導(dǎo)性案例本身被援引的機(jī)會降低。首先，最高法和最高檢作為有有權(quán)創(chuàng)制機(jī)構(gòu)，由于他們的專業(yè)性，會令人信服，這是值得肯定的，但如果在兩高的領(lǐng)導(dǎo)下，把權(quán)力下放到省級法院的檢察院，不僅數(shù)量增加，而且也可以根據(jù)地域的特殊性來更好的實現(xiàn)指導(dǎo)。

2.指導(dǎo)性案例形成的自發(fā)秩序

一個案例被真正遵循的原因來自于案例本身被司法人員的內(nèi)心認(rèn)可，除了主動化的建構(gòu)模式，這種主動遵循的模式才是發(fā)揮作用的最好方式。一個好的判決結(jié)果有其自身的吸引力，在司法實踐中會吸引法官在遇到類似案件時遵循先例，這種吸引力量是自發(fā)的，非強(qiáng)制性的。在實踐中，有一些被其他法院反復(fù)參考的判決，這種判決雖然沒有經(jīng)過法定程序上升為指導(dǎo)性案例，但實質(zhì)上已經(jīng)具有指導(dǎo)作用。因此，把這些經(jīng)過自發(fā)秩序形成的被反復(fù)參考的案例，上升為指導(dǎo)性案例，有利于指導(dǎo)性案例真正發(fā)揮作用。

（三）增強(qiáng)約束力

為加強(qiáng)指導(dǎo)性案例約束力，首先用區(qū)分技術(shù)界定適用指導(dǎo)性案例的案件。然后由法律保障其實施。

1.區(qū)分技術(shù)的應(yīng)用

執(zhí)行案例指導(dǎo)制度的前提是區(qū)分哪些案件運用已頒布的指導(dǎo)性案例。法官對類似案件如何判斷并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于判斷標(biāo)準(zhǔn)仍需深入研究。

在英美法系國家中，后案的判決需要遵循先例，即遵循既定的法律規(guī)則和實踐。法院在處理后案時，需要適用與前案相同或相似的法律推理技巧。

具體情況如下：①兩個案件完全一致，用演繹推理的方法將前案判決理由適用欲后案。②兩個案件重要事實不完全相同，運用類比推理：①確定基點②分析兩案件的相同點和不同點③比較相同點和不同點的重要性④作出決定。其中，分析相同點與不同點仍然是這項活動的關(guān)鍵。

其實判例法國家也并無明文規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是由審判法官決定，以上方法可以供我國借鑒。

2.強(qiáng)化裁判援引，確立指導(dǎo)效力

不可否認(rèn)的是，指導(dǎo)性案例難以取得與法律或司法解釋一樣的地位，不過，我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^以下方式來促進(jìn)指導(dǎo)性案例發(fā)揮效力。①法官可以在判決書中援引指導(dǎo)性案例，這些被援引的案例可以排除審級因素的影響，隱去法院級別、被告人信息等細(xì)節(jié)，只吸取判決結(jié)論的精華。②法官在審判時應(yīng)當(dāng)將裁判要點作為考慮因素，如果法官忽略，但當(dāng)事人提出援引，則法官必須說明引用或者不引用的理由，強(qiáng)化法官的論證說理義務(wù)。③雖然在上訴審過程中，最終起作用的是法律或司法解釋，但如果當(dāng)事人在初審裁判中法官適用指導(dǎo)性案例的情形提出依依，那么上訴法院在應(yīng)當(dāng)說明理由。

［1］（日）中野次雄編.《判例及其解讀方式》（三訂版），有斐閣，2009年版，第11—12頁。

［2］（日）民事法判例研究會.《判例民法<第一卷>（大正10年度）》，有斐閣，1954年版，序言，第3—4頁。

［3］汪世榮.《中國古代判例研究》.中國政法大學(xué)出版社，1997年版。

［4］鄧正來.《規(guī)則、秩序、無知：關(guān)于哈耶克自由主義的研究》.三聯(lián)書店，2004年版，第78頁。

［5］董翱.《中國判例解釋構(gòu)建之路》.中國人民政法大學(xué)出版社，2007年版。

［6］張維超.《刑事司法案例指導(dǎo)制度若干問題研究》.南京師范大學(xué)，2013年碩士學(xué)位論文。

［7］周成鋒.《刑事案例指導(dǎo)制度之完善——以同案同判為切入點》.湘潭大學(xué)，2014年碩士學(xué)位論文。

［8］姜亞楠.《刑事案例指導(dǎo)制度研究》.中國青年政治學(xué)院，2010年碩士學(xué)位論文。

［9］付成.《論我國刑事案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》.山東大學(xué)，2010年碩士學(xué)位論文。

朱芳，女，漢族，河南鄭州人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2014級碩士研究生，刑法學(xué)方向。