齊 麗

（100044 北京交通大學 北京）

不動產(chǎn)抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突解決——對《物權(quán)法》第190條之解讀

齊 麗

（100044 北京交通大學 北京）

對同一不動產(chǎn)即可設(shè)立抵押權(quán)，又可對該不動產(chǎn)進行出租。這兩者本來是不會存在相互沖突的，但是兩種權(quán)利設(shè)立時間上比較接近就會產(chǎn)生沖突。有可能先將不動產(chǎn)進行出租，再進行抵押。也有可能先將不動產(chǎn)進行抵押后，再出租給他人。對于這種情況，采取的一般規(guī)則是買賣不破除租賃，但也會有例外的情況。

不動產(chǎn)；抵押權(quán)；租賃權(quán)；沖突

一、不動產(chǎn)抵押權(quán)和租賃權(quán)的性質(zhì)

（一）不動產(chǎn)抵押權(quán)

抵押權(quán)是最重要的擔保物權(quán)，被稱之為“擔保之王”，指債權(quán)人對于債務(wù)人、第三人提供的、作為履行債務(wù)的擔保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，可以就其賣得的價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利.

不動產(chǎn)抵押權(quán)最顯著的特點是不轉(zhuǎn)移占有抵押物。對不動產(chǎn)進行抵押后，抵押權(quán)人雖然享有抵押權(quán)，當主債務(wù)不能得到履行后，可以對抵押物進行拍賣、變賣，并就所得的價款優(yōu)先受償。但是抵押人仍對不動產(chǎn)像未設(shè)定抵押一樣正常使用、收益，抵押人的這些行為，抵押權(quán)人不得干預。

（二）不動產(chǎn)租賃權(quán)

租賃權(quán)是指出租人將自己所有的不動產(chǎn)交由承租人占有、使用，以實現(xiàn)自己對標的物的收益使用權(quán)。關(guān)于不動產(chǎn)租賃權(quán)的性質(zhì)，有幾個不同的觀點，大體將不動產(chǎn)租賃權(quán)分為以下幾種：不動產(chǎn)租賃物權(quán)說、不動產(chǎn)租賃債權(quán)說、不動產(chǎn)租賃債權(quán)物權(quán)化三種主要學說。

1.不動產(chǎn)租賃物權(quán)說

該學說認為，不動產(chǎn)租賃權(quán)屬于物權(quán)。從不動產(chǎn)租賃的客體角度而言，不動產(chǎn)租賃的客體都是房屋、土地等可以具體衡量的財產(chǎn)型利益。

2.不動產(chǎn)租賃債權(quán)說

該學說認為不動產(chǎn)租賃屬于債權(quán)，因為不動產(chǎn)租賃產(chǎn)生于不動產(chǎn)租賃合同。該學說認為租賃權(quán)的產(chǎn)生是基于租賃合同，租賃權(quán)是依附于租賃合同而存在的，它并不是一項單獨存在的權(quán)利，租賃權(quán)從屬于所有權(quán)，并不是一項獨立存在的權(quán)利。

3.不動產(chǎn)租賃權(quán)債權(quán)物權(quán)化

該說認為，租賃權(quán)雖然屬于債權(quán)，但法律為了保護承租人的利益，仍賦予了租賃權(quán)一定的物權(quán)屬性。租賃權(quán)的物權(quán)化表現(xiàn)在以下幾個方面之中：第一，承租人可以依據(jù)“買賣不破除租賃的規(guī)則”，在租賃關(guān)系存續(xù)期間，對抗租賃物上的物權(quán)而繼續(xù)行使對租賃物的使用、收益的權(quán)利。第二，租賃權(quán)人對租賃物享有請求損害賠償和排除妨害的權(quán)利。

抵押權(quán)屬于物權(quán)，租賃權(quán)屬于債權(quán)。根據(jù)一般的規(guī)則是，物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力，抵押權(quán)的設(shè)立無論是在租賃權(quán)之前還是在租賃權(quán)之后，均應具有優(yōu)先于租賃權(quán)的效力。但是根據(jù)我國的實際情況，租賃房屋的一方往往處于弱勢地位，且房屋是關(guān)系人民基本生存需要的重要的物質(zhì)保障，所以，在特定情況下，租賃權(quán)也能對抗抵押權(quán)。根據(jù)我國《物權(quán)法》第190條的規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)?！庇纱?，按權(quán)利設(shè)立的時間先后順序，可以將兩者的沖突分為兩種情況，筆者將詳細闡述這兩者情況并對此提出一些具體問題和建議：

二、抵押權(quán)與租賃權(quán)的順位

（一）租賃在先，抵押在后

根據(jù)我國《物權(quán)法》第190條第一款的規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響?！奔醋赓U關(guān)系發(fā)生于抵押權(quán)人拍賣、變賣抵押物之前，仍適用買賣不破除租賃的規(guī)則，新的所有權(quán)人應法定承受原租賃合同。同時，《擔保法司法解釋》第65條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效?！蓖瑫r，從這條規(guī)定也可以看出，出租人將不動產(chǎn)先行出租給承租人，又將其抵押給其他人的。適用買賣不破除租賃的制度，承租人的權(quán)益優(yōu)先受到保護。

（二）抵押在先，租賃在后

根據(jù)我國《物權(quán)法》第190條第二款的規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。”根據(jù)這一條文的規(guī)定是，抵押權(quán)的設(shè)立先于租賃關(guān)系而存在，租賃關(guān)系是否值得受保護又要分為以下兩種具體的情況：

1.抵押權(quán)設(shè)立時已經(jīng)登記的

抵押權(quán)設(shè)立后經(jīng)過登記機關(guān)登記的，就推定為承租人可以從不動產(chǎn)登記薄中查找到其即將租賃的不動產(chǎn)是存在瑕疵的，即該不動產(chǎn)是存在抵押權(quán)的。換言之，當與該抵押權(quán)相聯(lián)系的主債權(quán)不能得到很好的保障之后，抵押權(quán)人就有權(quán)利就該抵押物進行拍賣、變賣進行受償。此時，承租人的權(quán)益便無法受到合理的保護，對買賣不破除租賃這一制度便不再適用。雖然承租人也處于弱勢地位，通常情況下，我們都采取買賣不破除租賃的制度，但是在抵押權(quán)已經(jīng)登記的情況下，就推定為承租人承租該不動產(chǎn)時，已經(jīng)接受了抵押可能帶來的風險，所以，在抵押權(quán)登記的情況下，優(yōu)先保護已登記的抵押權(quán)人的利益，而不再保護承租人。

2.抵押權(quán)設(shè)立時未登記的

抵押權(quán)設(shè)立時未經(jīng)登記的，在此僅限于動產(chǎn)，仍適用買賣不破除租賃。抵押權(quán)未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。所以，未經(jīng)登記的抵押權(quán)雖然在租賃權(quán)之前設(shè)立，但是未經(jīng)登記，其效力就大大減弱了。租賃權(quán)在此種情形下，可優(yōu)先于抵押權(quán)而存在。

三、對解決不動產(chǎn)租賃權(quán)與抵押權(quán)沖突的建議

筆者認為對這一制度的建議為對租賃權(quán)登記制度實行嚴格管理。我國實踐中存在的不動產(chǎn)租賃幾乎都未經(jīng)登記，因為是否登記并不影響租賃合同的效力。這樣一來，抵押人在抵押時如果刻意隱瞞租賃權(quán)存在的事實，抵押權(quán)人將很難知道是否存在租賃的事實。這對于抵押權(quán)人承擔極大的風險。

因此，對不動產(chǎn)租賃實行積極的公示對于處理不動產(chǎn)抵押權(quán)和租賃權(quán)制度極為重要。我國現(xiàn)在只是確立了“買賣不破除租賃”的制度，沒有建立有效的不動產(chǎn)租賃登記制度。我國法律法規(guī)中房地產(chǎn)租賃登記制度僅僅是房地產(chǎn)租賃的登記備案制度，其實踐意義有待完善。從以上分析，我們可以看出，我們要建立不動產(chǎn)租賃登記制度。租賃登記的效力，宜采取登記對抗主義。即租賃權(quán)未經(jīng)登記，不影響租賃合同的效力，只是不得對抗善意的第三人。

［1］陳華彬.物權(quán)法.法律出版社.2004年版，第468頁

［2］史尚寬.債法總論.中國政法大學.2000年版，第147頁

［3］王洪亮，張雙根，田士永主編.中德司法研究.北京大學出版社.2006年版，第39頁

齊麗（1990.4～），女，河北衡水人，漢族，北京交通大學法學院在讀碩士研究生。研究方向：憲法與行政法。