趙雨薇

華中科技大學(xué)，湖北 武漢 430074

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試論公序良俗原則對(duì)代孕行為的法律規(guī)制

趙雨薇

華中科技大學(xué)，湖北 武漢 430074

本文在明確公序良俗原則內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步引出代孕行為對(duì)公序良俗原則的挑戰(zhàn)，以公序良俗原則為依托，針對(duì)代孕行為提出了合理的法律規(guī)制，以期實(shí)現(xiàn)法的安定性和社會(huì)道德之間的平衡。

公序良俗原則；代孕行為；法律規(guī)制

我國(guó)雖在《民法通則》有對(duì)公序良俗原則進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，即“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”。但由于公序良俗原則極具流變性，為防止法官自由裁量權(quán)的無(wú)限制放大，在現(xiàn)實(shí)中卻很少援用該原則進(jìn)行司法判決的例子。2001年的四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院審理的“二奶”遺贈(zèng)糾紛案，首次援引了公序良俗原則進(jìn)行判定，而隨著全國(guó)范圍內(nèi)“二孩”政策的開(kāi)放，代孕行為日益普遍，圍繞其所產(chǎn)生的對(duì)法理以及對(duì)家庭倫理關(guān)系的拷問(wèn)，尤其是對(duì)公序良俗原則的挑戰(zhàn)，亟待我們進(jìn)行適用分析和法律規(guī)制。

一、公序良俗原則對(duì)代孕母身體支配權(quán)的限制

代孕是代孕母對(duì)身體權(quán)的一種支配和利用，屬于法律保護(hù)的人格權(quán)的范疇，在代孕過(guò)程中對(duì)子宮工具化的使用將使得婦女淪為生育機(jī)器，破壞了婦女的人格尊嚴(yán)，典型反映在局部代孕關(guān)系上。

在當(dāng)前中國(guó)社會(huì)，局部代孕較多以傳統(tǒng)型代孕的方式實(shí)施，較少以體外受精代孕的方式實(shí)施，即非婦女丈夫的男子通過(guò)直接和婦女發(fā)生性關(guān)系。①這不僅嚴(yán)重破壞了社會(huì)性道德的嚴(yán)肅性，而且這種利用的方式無(wú)疑會(huì)放縱婚外性行為，比較極端的理解是賣淫的變相行為。

在這樣道德失衡的情形下，引入公序良俗原則介入私法自治，合理限制代孕母的身體支配權(quán)，禁止其對(duì)子宮的徹底物化，進(jìn)一步限制局部代孕的發(fā)展，同時(shí)在一定程度內(nèi)適度傾斜保護(hù)不孕夫妻的生育權(quán)。一方面，從醫(yī)學(xué)角度說(shuō)，委托方夫妻就是子女的父母，法律有理由認(rèn)定委托方為代孕子女的法定父母。另一方面，也能保護(hù)與平衡當(dāng)事人之間的利益。②完全代孕的特點(diǎn)就是權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較明確，不容易發(fā)生糾紛，能夠較好地維護(hù)雙方的權(quán)利的。

二、公序良俗原則對(duì)商業(yè)化代孕合同的限制

公序良俗原則內(nèi)在地要求代孕行為最終救濟(jì)的目的性，因此在代孕合同的規(guī)制層面上，還是應(yīng)該給予代孕的婦女以合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，所涉及的相關(guān)費(fèi)用均應(yīng)由代孕的委托方負(fù)擔(dān)，并允許在此基礎(chǔ)上給予高于常規(guī)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。關(guān)于這個(gè)具體的補(bǔ)償比例，需要國(guó)家立法在結(jié)合實(shí)踐的前提下，制定參考標(biāo)準(zhǔn)和最高最低浮動(dòng)基線。這有利于國(guó)家對(duì)代孕產(chǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)范。

而且，非商業(yè)性的代孕合同具有比較明顯的利他性，愿意作出這種犧牲的人在人際關(guān)系上往往和代孕委托方存在一定的關(guān)聯(lián)，很有可能是代孕委托方屬于基于情誼關(guān)系而為的互助行為，體現(xiàn)了人性的關(guān)懷，不違背公序良俗原則。

三、公序良俗原則對(duì)代孕行為家庭倫理關(guān)系的規(guī)制

以“契約說(shuō)”來(lái)明確雙方當(dāng)事人的親子關(guān)系，在無(wú)償完全代孕合同的情形下，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)委托方與代孕子女的父母子女關(guān)系，若代孕母提出探望要求，國(guó)家立法應(yīng)適當(dāng)賦予代孕母探望權(quán)等一系列權(quán)益?；趯?duì)“子女最佳利益說(shuō)”的考慮，一般情況下，代孕委托方較代孕受托方具有更明顯的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位，也具有強(qiáng)烈撫育子女成人的動(dòng)機(jī)，從而更有利于子女的健康成長(zhǎng)。

另外，為防止直系親屬代孕所導(dǎo)致的代孕子女關(guān)系難以界定，國(guó)家應(yīng)在無(wú)償代孕的前提下，將例如母女關(guān)系的直系親屬排除在代孕對(duì)象范圍內(nèi)，盡可能減少倫理混亂情形。

代孕技術(shù)應(yīng)僅限于醫(yī)療上的應(yīng)用，還應(yīng)進(jìn)一步提高代孕技術(shù)實(shí)施人員的準(zhǔn)入門檻。不能讓代孕成為一般的生育模式。代孕只對(duì)合法夫婦開(kāi)放，因同性伴侶和單身人士的生育權(quán)實(shí)現(xiàn)問(wèn)題尚無(wú)定論，代孕暫不適于向這類人群開(kāi)放。

[ 注 釋 ]

①馮源，李春斌.公序良俗：代孕技術(shù)限制的法理基礎(chǔ)[J].寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(4).

②羅滿景.代孕合同合法性研究[D].湖南師范大學(xué)，2007.

[1]史尚寬.民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[2]黃茂榮.民法總則[M].臺(tái)灣：三民書(shū)局，1982.

[3][日]我妻榮.新訂民法總則[M].日本：巖波書(shū)店，1965.

[4]梁慧星.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則[A].載于梁慧星主編.民商法論叢(第1卷)[C].北京：法律出版社，1997.

[5][德]卡爾·拉倫茨著，王曉嘩等譯.德國(guó)民法通論(上冊(cè))[M].北京：法律出版社，2003.

[6]周樁.羅馬法原論(下冊(cè))[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1994.

[7]羅結(jié)珍譯.法國(guó)民法典[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[8]尹田.法國(guó)現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，1995.

[9]馮源，李春斌.公序良俗：代孕技術(shù)限制的法理基礎(chǔ)[J].寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(4).

[10]羅滿景.代孕合同合法性研究[D].湖南師范大學(xué)，2007.

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趙雨薇(1992-)，女，湖北荊門人，華中科技大學(xué)，法學(xué)碩士，研究方向：法制史。