趙瑩瑩

蘭州大學法學院，甘肅　蘭州　730000

民事習慣作為法律淵源價值的歷史演變

趙瑩瑩

蘭州大學法學院，甘肅蘭州730000

摘要：隨著法律的發(fā)展進步，習慣在法律體系中的價值地位發(fā)生了變化。體現(xiàn)在大陸法系中主要是由于大規(guī)模的法典編纂，民事習慣作為民事法律淵源的價值由顯性發(fā)展至隱性。而英美法系中的法律統(tǒng)一的過程又使得大量古老的地方習慣消失，取而代之以新的習慣。

關鍵詞：民事習慣；價值；歷史演變

一、在外國歷史上的演變

(一)民事習慣地位的衰落

在11世紀后期及12世紀早期，體現(xiàn)在西歐各國家法律體系中的法律規(guī)則及程序，在很大的程度上是對宗教制度、政治制度及社會習慣的寫照。11世紀后期及12世紀早期以后，在城市及其他世俗政治體、西歐各王國和羅馬天主教會中，各種法律體系開始被創(chuàng)立出來。在18世紀到19世紀之初，各國開始大規(guī)模的編纂法典，以實現(xiàn)國法統(tǒng)一，各國在理性主義思潮的支配下，開始否定習慣的價值。1804年制定的拿破侖法典以及1811年制定的奧地利民法典，都有否定習慣法價值的傾向。至此，民事習慣在民法體系中的地位日漸衰落。

(二)法國民法典與德國民法典的體現(xiàn)

通過《法國民法典》的規(guī)定我們可以看出習慣地位的衰落之勢，“自法律生效之日起，在構成民法典的事項上，羅馬法、國王赦令、一般的或地方習慣、條例和規(guī)章不再具有一般法或特別法的效力?！痹诘聡穹ǖ渲谱鬟^程中，薩維尼提出法是民族精神的體現(xiàn)理論，其并沒有對民事習慣作出研究，使得德國民法典中關于民事習慣地位的闡釋并不多見。法、德兩國對民事習慣的漠視，其原因是，民事習慣與民事法律的關系已經(jīng)發(fā)生變化。民事習慣從作為民事法律的主流變成了隱性的對民事法律產(chǎn)生影響，民事法律從只是單純的記錄習慣規(guī)范生活，發(fā)展到具有預測性的制定法。習慣其實并未退出法律淵源的范圍，只是由顯性地位變成了隱性地位。

(三)英美法系國家的體現(xiàn)

“現(xiàn)代各國民法均承認習慣為法源之一”，“英國普通法是司法判例及習慣的混合體，是一系列無系統(tǒng)的法規(guī)，它們被視為法律的主要淵源”。[1]盎格魯撒克遜人征服不列顛時，他們帶來的依據(jù)日耳曼人的習慣形成的日耳曼法律是早期英國法律的主要構成。對英國法律的進程產(chǎn)生了重大的影響就是習慣及根據(jù)習慣所產(chǎn)生的特有的法律觀念，現(xiàn)代社會一些商業(yè)習慣仍然是英國法的淵源。直到今天，普通法國家所奉行的遵循先例原則就是遵循慣例(習慣)。

二、習慣在我國歷史上的演變

在我國古代社會，社會民事生活的調整主要是依靠民事習慣，“由于習慣在我國古代民法中的重要地位，在清末進行民事立法時，對于傳統(tǒng)習慣的重要性，立法者是特別強調的”。[2]清光緒二十八年(1902年)的二月，修訂法律大臣

俞廉三、劉若曾《民律前三編昌案告成奏折中》中闡述了民商事立法的指導思想，即注重世界最普遍的法則、原本后出最精確的法理、求最適合于中國民情的法則、期于改進上最有利益的法則。[3]為了制定適合中國民情的法律，清朝政府修訂法律館、憲政編查館給各省成立的調查局及其他的專門機構頒發(fā)政令，編制調查科目，在全國組織開展大規(guī)模的民商事習慣調查工作。就《大清民律草案》的內容看，當時的民事習慣調查對民事立法是有影響的，草案中的民事習慣內容占有一定的比重?！洞笄迕衤刹莅浮返谝粭l便對習慣的地位作出了規(guī)定：“民事，本律所未規(guī)定者，依習慣法；無習慣者，依法理?！薄洞笄迕衤刹莅浮返挠H屬和繼承兩編，是修訂法律館會同禮學館起草的，因此吸收傳統(tǒng)倫理和習慣內容也較多。[4]在當時的社會，尚不存在可以援用的民法典，所以審判機構在審理民事案件是十分重視對各種民事習慣的援用。之后再南京國民政府起草民法典時，“參以各國法例，準諸本國習慣”的原則依舊作為一項核心原則予以考慮，其對于清末政府和北洋政府時期的法學家及法律工作者們20多年的立法調研成果采取了接受并繼承的態(tài)度。

同之前的《大清民律草案》類似，民國十八年制定的民法典第1條明確規(guī)定：“民法所未規(guī)定者，依習慣；無習慣或雖有習慣而法官認為不良者，依法理。”在后期的臺灣地區(qū)所修訂的民法典也沿襲這種尊重習慣的立法例。

在中華人民共和國成立以后，依據(jù)1986年頒布的《民法通則》，其并沒有將民事習慣規(guī)定為民法的淵源。直到2007年3月全國人大通過物權法，其中第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T?！睆摹段餀喾ā返?5條我們可以看出，習慣終于在中國法律體系中獲得了認可，盡管這個認可是要滿足特定的條件環(huán)境下，即只是在適用相鄰關系中沒有法律、法規(guī)的情況下才可以按照當?shù)亓晳T。但這也是在我國立法進步中習慣與法律理論與實踐博弈后立法上的讓步，標志著我國法律的進一步完善同時為我國的民法典的制定提供了一種貼近實際的支撐。

[參考文獻]

[1]梅利曼.大陸法系[M].顧培東、祿正平譯.北京：法律出版社，2004.39.

[2]戴炎輝.中國法制史[M].北京：中國政法大學出版社，21986：287.

[3]戴炎輝.中國法制史[M].北京：中國政法大學出版社，21986：295.

[4]楊立新.大清民律草案民國民律草案[M].吉林：吉林人民出版社，2002.12.

中圖分類號：D920.0

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0306-01

作者簡介：趙瑩瑩，遼寧阜新人，蘭州大學法學院法律碩士。