范曉波

天津商業(yè)大學法學院，天津　300134

?

我國植入式廣告法律規(guī)制新探究

范曉波

天津商業(yè)大學法學院，天津300134

摘要：植入式廣告已經(jīng)成為我國各項產(chǎn)業(yè)發(fā)展引擎中最為有力的一個環(huán)節(jié)，尤其在影視劇中。但新修訂的《廣告法》并未對其進行系統(tǒng)規(guī)定，相關(guān)領(lǐng)域的立法仍是一片空白。目前植入式廣告發(fā)展中的主要問題在于其性質(zhì)和監(jiān)管。本文擬通過設(shè)立虛擬廣告經(jīng)營者補足現(xiàn)行植入式廣告的法律關(guān)系，以契合我國《廣告法》的規(guī)定，達到有效監(jiān)管規(guī)制的目的。

關(guān)鍵詞：植入式廣告；監(jiān)管困境；虛擬廣告經(jīng)營者

一、概念

植入式廣告，是指將產(chǎn)品或品牌及其代表性的視覺符號甚至服務(wù)內(nèi)容融入到影視節(jié)目中，進而向觀眾傳遞廣告信息的一種廣告形式。①

二、法律地位

(一)植入式廣告應(yīng)受《廣告法》的的調(diào)整

目前在我國的法律體系當中基本沒有對植入式廣告的相關(guān)問題進行規(guī)定，其條款中更是沒有出現(xiàn)植入式廣告或者植入式廣告這類詞語，因此首先明確定位植入式廣告的法律地位是重中之重?！稄V告法》第二條第一款明確規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法?！备鶕?jù)植入式廣告的定義和《廣告法》中的規(guī)定，植入式廣告符合《廣告法》中通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)，所以由此可以推斷，植入式廣告應(yīng)當受到《廣告法》的規(guī)制。

(二)植入式廣告不合法

《廣告法》第十四條第一款規(guī)定：“廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明期為廣告?！钡娝苤踩胧綇V告最大的特點就是它的隱蔽性，廣告可以巧妙地與劇情相融合，達到讓受眾不知不覺就接受到廣告的影響。即使有心分辨，高度的劇情融合也很難讓人清晰的知道到底是劇情還是廣告，所以從這一點上來說，植入式廣告的某些組成因素中，存在不符合《廣告法》對廣告內(nèi)涵的規(guī)定的因素，暫時處于非法的狀態(tài)中。

三、法律監(jiān)管存在的困難

(一)法律標準的適用問題

植入式廣告不同于其他廣告之處就在于它可以和劇情高度的契合，這就導致人們很難區(qū)分一個商品或者服務(wù)到底是廣告還是劇情的需要，甚至有的影視劇為了需要故意把劇情弄的夸張一些，這樣就更是無從分辨了。②這給監(jiān)管機關(guān)帶來了巨大的困難，當監(jiān)管機關(guān)抓住違法者的一個違法情節(jié)時，違法者只需要辯解那是劇情需要就可以輕輕松松逃避法律的制裁了。

(二)法律條款的落實問題

《廣告法》規(guī)定不可以做煙草廣告、精神藥品、有毒藥品等廣告；教育培訓廣告和藥品等廣告也有一些特別的禁止性規(guī)定。但是植入式廣告可以在劇情中表現(xiàn)這些，甚至在影視劇申報時，只需申報國家廣電總局審查，不需要申報廣告審查部門進行審查，從而逃避了法律的禁止性規(guī)定，因為他只要辯解那是劇情就可以了。

另外在現(xiàn)在的植入式廣告中，基本上都是廣告主與廣告發(fā)布者，即影視劇制作單位直接洽談合同，制作廣告。而出于對影視劇的高度了解，制作單位往往可以制作出非常契合的植入式廣告。但是這一過程中，缺位了一個傳統(tǒng)廣告所不能缺少的角色，即廣告經(jīng)營者，廣告公司。這使得原來法律賦予廣告經(jīng)營者所要承擔的義務(wù)——如承接登記制度、審核制度，檔案管理制度③都沒有人去做了。這些條款在植入式廣告這里就成了毫無意義的擺設(shè)。

(三)法律責任的承擔問題

我國的《廣告法》的規(guī)法對象主要是商業(yè)廣告，針對不同的違法行為劃分為了行政責任、民事責任、刑事責任。行政責任包括吊銷執(zhí)照，停止營業(yè)等處罰；民事責任包括賠償損失、停止侵權(quán)等承擔方式；刑事責任包括有期徒刑、拘役、管制等方法。但是由于缺失了廣告經(jīng)營者，導致原來一些應(yīng)該由廣告經(jīng)營者所承擔的責任條款現(xiàn)在變成了一紙空文，處罰時想吊銷執(zhí)照卻找不到相應(yīng)的主體。而某些植入式廣告侵犯了他人的民事權(quán)益，也會苦于沒有廣告經(jīng)營者而無法很好的維護自己的權(quán)益。這就導致到廣告市場的無序和潛在的風險。對我國廣告市場的發(fā)展是極為不利的。

四、植入式廣告法律規(guī)制新對策

(一)確認其合法地位④

植入式廣告已經(jīng)存在了很多年，而且也是我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要動力，不能因為之前的法律規(guī)定就將這一新生事物排除在外，應(yīng)當將其納入到法律體系中，將其合法化。

(二)發(fā)布標準指南

前文所述，由于植入式廣告隱蔽性的特點，使得植入式廣告難以被完美的區(qū)分出來，當出現(xiàn)糾紛的時候，

違法者經(jīng)?？梢砸阅遣皇菑V告而是藝術(shù)夸張為理由逃避法律責任。所以在沒有一個標準的時候，應(yīng)該由廣告管理部門會同國家廣電總局及最高人民法院共同探討，綜合分析各種案例，根據(jù)實際情況，確定一份藝術(shù)夸張與廣告之間的界限指南，可以以部門規(guī)章的范式加以確定，給人們明確的指南，這樣才不會讓一些心懷不軌之人投機取巧、渾水摸魚。

(三)建立虛擬廣告經(jīng)營者

對植入式廣告市場來說，我國雖然已經(jīng)發(fā)展了不少年，但是和國外的植入式廣告市場比起來還處在一個比較低的階段，即使以后還會繼續(xù)快速的發(fā)展，可是現(xiàn)在對于植入式廣告到了不能不進行規(guī)制的時候，但如果要重構(gòu)一套系統(tǒng)來規(guī)制它的話代價無疑有些高昂。所以，筆者認為對于現(xiàn)在的過渡性階段，可以建立虛擬廣告經(jīng)營者制度，讓植入式廣告與我國《廣告法》的現(xiàn)行制度很好的契合。

所謂虛擬廣告經(jīng)營者，不是法律上的、擁有經(jīng)營執(zhí)照的廣告經(jīng)營者，而是事實上的廣告制作者。根據(jù)現(xiàn)狀，植入式廣告大都是廣告主直接與影視劇公司簽訂合同，由影視劇公司根據(jù)電影、電視劇中的情節(jié)，酌情設(shè)計并植入廣告。如此一來，就缺乏了法律上的廣告經(jīng)營者，卻又有事實上的廣告經(jīng)營者。所以可以把虛擬廣告經(jīng)營者的權(quán)利和義務(wù)加到事實廣告經(jīng)營者頭上。

(四)虛擬廣告經(jīng)營者實行舉證責任倒置

當建立了虛擬廣告經(jīng)營者之后，法律責任部分就完美的契合了。但是對于廣告發(fā)布者，即影視劇公司而言，他們是被強加為虛擬廣告經(jīng)營者的，一般是要承擔100%的廣告經(jīng)營者的責任。但是如果事實上某一個植入式廣告并不是由影視劇公司制作，而是由第三方制作的，那么讓影視劇公司承擔全部責任，筆者認為這是不公平的。所以可以實行舉證責任倒置原則，即先將廣告經(jīng)營者100%的責任劃歸于影視劇公司，再由影視劇公司提出證據(jù)證明某一植入式廣告全部或部分是由第三方所制作，這樣可以避免上述不公平的情況發(fā)生，同時也是影視劇公司減少責任的一個非常有效的途徑。

五、結(jié)語

我國植入式廣告市場的發(fā)展仍在繼續(xù)，目前所提出的只是一個過渡性方法，可以由最高院以司法解釋的方式出臺。隨著市場的進一步發(fā)展，越來越多的、專業(yè)的植入式廣告公司會應(yīng)運而生。植入式廣告成為廣告市場的主流軍，他們就是真正的廣告經(jīng)營者，到那時候這套過渡性的辦法就可以壽終正寢了。

[注釋]

①李軍林.植入式影視廣告的法律思考[J].中國廣告，2008(04)：103.

②潘霓.植入廣告的法律透視[J].山東社會科學，2012(12)：14.

③馬天柱.我國植入式廣告法律治理研究[J].天津商業(yè)大學學報，2011(2).

④賈博旭.我國影視劇中植入式廣告的法律問題分析[J].北方工業(yè)大學學報，2012(4).

中圖分類號：D922.294

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)24-0180-02

作者簡介：范曉波(1990-)，男，漢族，天津人，天津商業(yè)大學法學院，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。