張宏贍

黑龍江大學法學院，黑龍江　哈爾濱　150080

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“中國特色”辯護方式形成原因

張宏贍

黑龍江大學法學院，黑龍江哈爾濱150080

摘要：與英美法系辯護人相比，中國式辯護人具有中國式的行為特點與辯護方式。在當下司法改革的浪潮中實現(xiàn)司法的現(xiàn)代化不僅要學習對抗制辯護制度的精髓，更要扎根于中國實際情況，分析我國辯護人辯護方式形成的原因。只有辯護理論與中國實際的充分結合才會對中國刑事訴訟辯護制度產(chǎn)生巨大影響。

關鍵詞：辯護方式；律師地位；律師定位；律師權力

“刑事訴訟的進化歷史也可以說是辯護權發(fā)展的歷史?！盵1]隨著刑事訴訟彈劾式、糾問式模式進化，國家追訴權參與其中，辯護權也由原本被追訴人自行辯護轉變?yōu)槠刚垞碛歇毩⒃V訟地位的辯護人為被追訴人進行辯護。辯護人的出現(xiàn)，不單單是被追訴人所享有自行辯護權的延伸，更是根據(jù)各國不同的歷史文化發(fā)展，社會進步程度從而成為具有不同制度特點與特色的訴訟參與人。中國式辯護人在刑事訴訟中進行案件辯護呈現(xiàn)出如下特點：1、重法律辯護，輕事實辯護；2、多量刑辯護，少定性辯護；3、多柔性辯護，少對抗性辯護；4、多實體性辯護，少程序性辯護。[2]從以上特點可以看出，中國的辯護人與英美法系辯護人無論在審前程序亦或是審判程序中的表現(xiàn)是具有很大差異的，這其中差異的產(chǎn)生不僅是由兩大法系即英美法系與大陸法系不同訴訟模式的差異造成的，對于以律師為主要對象的中國辯護人來說，中國傳統(tǒng)訴訟文化、辯護人制度設計以及法律對辯護人的權利賦予均對“中國特色”的辯護人的發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響。

一、訴訟文化與律師地位

中國人自古有“和為貴”的傳統(tǒng)思想，而進行訴訟除惡意欲侵占他人財產(chǎn)外，必然是糾紛無法在原法律場域內(nèi)解決，只有脫離原有場域，才可能寄希望于真正解決問題。而訟師的出現(xiàn)恰恰是將原有場域中的目不識丁的貧窮者帶離氏族場域，進入國家場域的有效手段。訟師是一群沒有考取功名的讀書人或擁有一定社會經(jīng)歷的閑散人員，他們被正統(tǒng)的政府精英所鄙視，又因為使大量訟案帶至官府從而增加官府訴訟壓力所被政權所排斥。近代英格蘭的法律職業(yè)者們與訟師有很多的相似之處，但他們在社會中扮演著“碾碎社會中的多樣性和靈活性，以便為國家的統(tǒng)一規(guī)則鋪平道路”的角色，從而成為促進國家合法成長的一個動因。而與之相比的古代中國并不想將司法權撤出家族、農(nóng)村和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的習慣領域，因為對于古代中國的法庭而言，根本不存在任何制度上的競爭者。而鼓勵案件進入法庭，既不利于在訴訟方面的統(tǒng)治，也不利于在提高司法實效方面的制度統(tǒng)治。[3]在國家構建的過程中，根本不存在任何歷史的、制度的動力，以促使中央政府允許甚至鼓勵法律職業(yè)的發(fā)展。

“給政權添麻煩”的訟師在古代中國無疑是悲哀的。政治地位的缺失帶來的是鄙夷與排斥，這種待遇使得訟師的名聲與社會地位隨著以政權文化為主導的古代文化中被記錄下來，并逐漸沉淀進人們的思想中，從而使訟師戴著“惡訟”的帽子。

二、制度設計與律師定位

我國《律師法》第二條規(guī)定“本法所稱律師，是指依法取得律師職業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的職業(yè)人員?！盵4]根據(jù)以上法律規(guī)范，可以清楚的看出，我國法律將律師定位于自由職業(yè)者的范疇中，更多的是提供“服務”的服務者，而沒有被定義為社會責任的承擔者，也沒有成為監(jiān)督司法機關行使司法權的監(jiān)督人。在現(xiàn)階段的司法體制內(nèi)無論檢察機關對整個訴訟過程的監(jiān)督亦或是法院對審前程序的監(jiān)督本已嚴重缺位，無法滿足程序正義理論對司法權行使的限制與制約。而司法程序之外的社會監(jiān)督，除律師外，在不熟悉法律的普通民眾間更難形成有效的監(jiān)督機制，但現(xiàn)行法律未賦予律師此項權能，使得司法領域成為一塊既無外界“干擾”，也無內(nèi)部“制衡”的真空地帶。權力具有天然的擴張性，在權力失去制約的情況下，這種擴張性必然導致權力的濫用，被追訴人無罪的地位和訴訟主體身份必將蕩然無存，最終有可能回歸糾問式專制主義的野蠻訴訟之下。[5]只有將律師納入與法官、檢察官共同的法律職業(yè)共同體，準確律師的法律定位，將律師不再僅定位于法律服務提供者，而是作為司法內(nèi)部與外界的橋梁與紐帶，從而使律師獲得與法官充分的溝通，與追訴人充分對抗，充分討論的地位，無疑會有益于發(fā)現(xiàn)案件真相，保障被追訴人權利乃至益于樹立司法權威，實習司法資源的最大化利用。

三、法律規(guī)定與律師權利

“如果將法律理解為社會生活的形式，那么作為形式法律的程序法，則是這種形式的形式，它如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會做出強烈的擺動。在程序法的發(fā)展過程中，以極其清晰的對比反襯出社會生活的逐漸變化。”[6]2012年刑訴法的修改，將律師以辯護人的身份參與進刑事訴訟活動中的時間提前至被追訴人被第一次詢問或采取強制措施之日起，這無疑是刑訴發(fā)展的一大進步。但與之相對應的審前程序辯護律師的權利依然沒有很大改觀。在偵查主義下，追訴機關依然享有著偵查優(yōu)先權，偵控機關對信息收集與提出依然享有高度壟斷權。律師的調查取證權依然要經(jīng)過許可方可收集證據(jù)，從而使得律師不能、不便或怠于主動收集證據(jù)。對于以證據(jù)為根基的案件審判，沒有雙方充分的證據(jù)收集，法庭上的證據(jù)辯論無異于披著公平外衣的“走秀”；而在“案卷移送主義之下，律師能接觸到的均是控訴機關認為被追訴人有罪的證據(jù)，在辯護人自行調查取證存在障礙的情況下，犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)，存在免于承擔刑事責任的事實均很難發(fā)現(xiàn)或利用，這些因素的組合正能解釋最終產(chǎn)生的對犯罪嫌疑人不公正裁判的結果。并且這也能夠很好的解釋為什么中國辯護人為何在法庭上顯得那么安靜。沒有充分的調查收集證據(jù)權利、看到的都是可以被看見的證據(jù)，再加上與被追訴人接觸的有限，根本無法查清事實原貌，最終呈現(xiàn)出重法律辯護而輕事實辯護的表象也就不足為奇了。

綜上所述，中國的刑事訴訟辯護方式無處不顯露出中國特有的訴訟文化、制度設計與現(xiàn)階段國情相契合的法律制度。“中國式”辯護人的辯護方式與西方機制不相同的表現(xiàn)下，掩蓋著這樣的事實：中國式的效果終究要靠中國式的方式去實現(xiàn)。毋庸置疑，在中國當下司法改革的浪潮中充分借鑒發(fā)展幾百年，已經(jīng)具有獨立框架的英美法系刑事訴訟制度的先進經(jīng)驗對中國自身的刑事訴訟制度建設是十分有益的。但同時我們也應看到，中國具有不同于英美法系獨立的制度建設、獨特的歷史演講以及獨有的訴訟文化。抱殘守缺的思想固不可取，邯鄲學步的做法也同樣值得警惕。只有將理論深深扎根于中國法律的土壤中，在目前階段沿著使中國辯護效果實現(xiàn)最大化的思路進行改革，而非僅僅沿著對抗化的做法加以改變，才會使中國特色辯護有理有據(jù)，實現(xiàn)長遠發(fā)展。

[參考文獻]

[1][日]田口守一著，季東海等譯.刑事辯護制度[A].載[日]西原春夫.日本刑事法的形成與特色[C].北京：中國法律出版社.日本：日本成文堂聯(lián)合出版社，1997：432.

[2]左衛(wèi)民，馬靜華.效果與悖論：中國刑事辯護作用機制實證研究[J].政法論壇，2012，20(2).

[3][美]梅利莎·麥柯麗.社會權力與法律文化[M].明輝譯.北京：北京大學出版社，2012：9.

[4]<中華人民共和國律師法>第二條.

[5]管宇.刑事審前程序律師辯護[M].北京：法律出版社，2008：98.

[6][德]拉德布魯赫.法學導論[M].米健，朱林譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：143.

中圖分類號：D926.5

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)24-0208-02

作者簡介：張宏贍(1991-)，男，黑龍江牡丹江人，黑龍江大學法學院，研究生在讀，研究方向：刑事訴訟法學。