徐　力

四川大學法學院，四川　成都　610207

?

淺談罪責刑相適應與刑法修正案(九)

徐力

四川大學法學院，四川成都610207

摘要：自刑法誕生伊始，罪與刑的問題便成為各個時代爭議的焦點，從以牙還牙的同態(tài)復仇萌芽階段，到刑事古典學派，刑事實證學派交鋒時期，再到罪責刑相適應的確立，不同乃至同一宗派的學者都對此提出不同的看法和主張，本文從基本含義著手，淺談何為罪、責、刑，并結合刑法修正案(九)論述三者如何相適應。

關鍵詞：罪；責；刑；修正案(九)

罪責刑相適應在刑法中的解釋為刑罰的輕重與犯罪行為的危害性和刑事責任的大小相適應，在罪重則刑重，罪輕則刑輕的總體前提下，通過刑事責任來調解確定最終的刑罰。對犯罪，刑事責任和刑罰的微觀理解將有助于對本條原則的宏觀把握。

一、為何“罪”

近代刑法理論中對犯罪的理解最具有代表性的當屬以客觀主義為代表的刑事古典學派，和以主觀主義為代表的刑事實證學派。前者將犯罪定義為理性人基于自由意思所實施的受道義非難的觸刑法行為，側重行為的客觀意義，后者則認為犯罪是具有反社會性人格的人所實施的危害社會的觸刑法行為，偏向于對行為人人身危險性的認知度。

筆者認為，對犯罪行為的理解應該掌握兩個內核：

一是社會危害性，指行為對法益造成或可能造成的危害。如果一行為不具備社會危害性便屬于適法行為，就不可能被納入到刑法規(guī)制的范疇中來，判斷行為是否具有危害性，是立法階段所必須認清的前提條件，直接影響司法階段出罪與入罪的實踐活動。社會危害性是犯罪概念的核心元素。

二是人身危險性，任何一個犯罪行為都能表征行為人身上存在的危險性，一個行為若不具備向社會秩序發(fā)起挑戰(zhàn)的威脅，教育改造、一般預防和特殊預防的刑罰功能便無處體現，刑罰也就回歸單純的同態(tài)復仇的初級階段。其次，罪刑法定原則禁止絕對不定期性的依據是在既定犯罪行為的基礎上綜合考慮罪犯的人身危險性，賦予司法者自由裁量權，體現刑法的正義與公平，此即國家刑罰權的發(fā)動。把握犯罪行為的人身危險性，不僅是現代刑法文明性的要求，更是司法者合理發(fā)動國家刑罰處置權的體現，人身危險性是犯罪概念中連接刑罰的關鍵要素。

二、何為“責”

對刑事責任的認知需要把握四個方面的特征。

一是否定性。刑法的正義和權威來自于對否定行為的強制否定，刑事責任是為這種強制否定的載體和代名詞。在具體的司法實踐中，這種否定性常常轉化為刑罰形式施加于行為人的人身和財產領域。

二是義務性。相較否定性而言，義務性帶有濃厚的道德色彩。這種色彩平添于犯罪行為遭法律問責的正當緣由，即每個公民皆具有維護社會穩(wěn)定，捍衛(wèi)社會秩序的義務(法理學上稱為第一義務)，同時也享有社會穩(wěn)定和為法律所保護的權利，當第一義務遭到違反，則需要第二義務的派生來補償對等與相應的權利。

三是伸縮性。刑事責任的伸縮性便體現在對人身危險性的把握上，如累犯，再犯，慣犯制度，表征行為人更大的人身危險人，加重了刑事責任，往往需要從重或加重處罰；而自首，立功制度，坦白，表征行為人更小的人身危險性，減輕了刑事責任，往往需要從輕減輕處罰；再如刑罰執(zhí)行階段的死緩制度，用兩年的時間改造以期減輕死刑犯人的人身危險性，從而減輕刑責，減少死刑適用，最大限度保障人權。

四是與國家刑罰權密不可分。各個國家的刑種按內容分類大致可分為生命刑，自由刑，資格刑和財產刑，根據不同的刑事責任對同一犯罪適用的范圍可囊括大部分刑種，因此在法定刑的設定，宣告刑的判決，刑罰的選擇也存在相當大的彈性。

三、何為“刑”

對刑罰的認知主要存在兩種學說；一是報應刑論，認為刑罰是行為人的惡行所導致的惡果；二是目的刑論，認為刑罰的本質并非報應，而是針對犯罪防衛(wèi)社會的手段，這種手段對能從善者加以改善教化，使之重返社會，對不能改善者加以隔離，使之遠離社會，因此也稱教育刑論。

筆者比較贊同我國學者的觀點，刑罰的實質是對犯罪的懲罰，它的表現形式是報應，是對罪犯法益的剝奪，它的功能在于預防犯罪，包括對一般人的預防和對罪犯本身的預防。此外，隨著刑罰文明化進程的加速，必須重視起刑罰的強制救贖性，救贖體系應突破傳統(tǒng)的社會救贖和罪犯救贖體系，重點轉移到被害人及其家屬這類群體上。

四、修正案(九)里的罪責刑相適應

從刑罰輕重有無與犯罪行為危害性相適應的角度出發(fā)，刑法修正案(九)中代考、使用假身份證納入犯罪；強制猥褻男性、保姆虐待老人孩子、網上傳編造的虛假險情疫情入刑；客運嚴重超載超速法定為危險駕駛情形。此類行為一直未納入完整的犯罪體系，修正案九為何開了先例？首先是因為社會危害性本身具有動態(tài)屬性，隨著社會的發(fā)展和進步，一些行為的社會危害性逐漸降低，僅存在于道德約束的領域，如以往通奸、流氓罪；與此同時還有些行為借助新興的載體，社會危害性日益顯著提高，因而需要納入刑法規(guī)制的范疇，規(guī)定相應的刑罰。其次，社會危害性需要法理的認同，更需要法的認同，修正案(九)將諸情形歸入相應的犯罪中使用相應的刑罰，實質是為這些行為的社會危害性尋求法的認同。至于危險駕駛中法定超載超速情形，筆者認為純屬于法的解釋，且為解釋中的當然解釋，修正案(八)將危險駕駛入罪，修正案(九)進一步補正，體現出社會對危險駕駛行為危害性的重視。

從刑罰的輕重有無與刑事責任大小相適應的角度出發(fā)，修正案(九)提高死緩執(zhí)行的門檻——對于死緩期間故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑，對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案；貪污犯罪中修改定罪量刑標準，保留數額標準的同時增加了考量具體情節(jié)的要求；對收買被拐賣婦女兒童者加重處罰，將刑法二百四十一條中不阻礙婦女兒童返回解救而‘不追究刑事責任’的規(guī)定，修改為‘可以從輕、減輕或者免除處罰’”。死緩問題可以說是刑罰執(zhí)行過程所要解決的問題，基于執(zhí)行過程中對罪犯人身危險性的考量，只要危險性降低到許可的范圍就應該慎重對待死刑的適用，此次草案將死緩交付執(zhí)行條件“故意犯罪”限制為“情節(jié)惡劣的”，一方面是順應死刑主廢論的時代潮流，另一方面也是給及死緩犯人第二次接受考量的機會，因為即便是刑罰執(zhí)行階段，罪犯的人身危險性降低，刑事責任也隨之降低，相應地，刑罰也會減輕；同理，在貪污犯罪中考察情節(jié)也是考察罪犯人身危險性的要求，以前的規(guī)定過于剛性，僅以數額定罪，缺乏實質正義的精神，因為即使同一數額犯罪，罪犯的動機目的等都有差異，所體現的人身危險性和應承擔的刑事責任也是不同的，既然刑事責任不同，苛責刑罰就不能一概而論，刑事責任影響刑罰，修正案(九)此項修改正是以此為出發(fā)點；我國的刑事政策堅持寬嚴相濟，如果說對死緩犯人的情節(jié)考量是“寬”，那么對于收買婦女兒童者便是嚴，“沒有買賣就沒有傷害，沒有買賣就沒有拐賣”，從不追究刑事責任到可以從輕減免，也是基于對收買者人身危險性的考量，有的收買者是基于對法律的忌憚，有的是基于周圍群眾的壓力，也有的真心悔過，這三類所體現的人身危險性是不一樣的，刑法修正案(九)在慎重對待拐賣行為的同時，也給投機收買者嚴厲的警示，只要其人身危險性達到追究刑事責任的程度，便會承擔相應的刑罰。

[參考文獻]

[1]高銘暄，陳璐.論社會危害性概念的解釋[J].法學論叢，2012(3)：2.

[2]高銘暄.刑法學原理[M].北京：中國人民大學出版社，2005：385.

[3]李濤，林培曉.論刑事責任的概念[J].大眾商務，2009(99)：181.

[4]余博通.論刑事責任的本質屬性[J].理論與改革，2014(2)：183.

[5]板倉宏.新定刑法總論[Z].勁草書房，1989：10.

[6]馬克昌.論刑罰的本質[J].法學評論，1995，(5)，頁19.

[7]馬克昌.比較刑法學原理[M].武漢：武漢大學出版社，2002：40.

[8]楊政，張杰.刑罰本質的重新解讀[J].黑龍江史志，2009(10)：118.

[9]魏東.受賄罪中權錢交易形態(tài)研究[D].法制日報，2004：10.

[10][意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].北京：中國政法大學出版社，2005：145.

作者簡介：徐力(1992-)，男，漢族，湖北天門人，四川大學法學院，2014級法學院碩士研究生，刑法學專業(yè)，研究方向：中國刑法。

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)13-0191-02