薛敬堯

廈門市海滄區(qū)人民檢察院，福建 廈門 361000

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論辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪

薛敬堯

廈門市海滄區(qū)人民檢察院，福建 廈門 361000

1997年刑法修訂，增設(shè)了辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，但該法律條文在適用上卻引起了很大的爭議，由于該條不當(dāng)適用導(dǎo)致許多律師蒙冤入獄。本文從本罪的概念與所保護(hù)的法益出發(fā)，詳細(xì)考察了關(guān)于其犯罪構(gòu)成的國內(nèi)外的不同觀點(diǎn)，得出了本罪兼具行為犯與結(jié)果犯的結(jié)論。除此之外，本文也論及本罪的共同犯罪中關(guān)于如何定罪的問題。最后結(jié)合對上述問題的探討，進(jìn)而從立法角度論述本條規(guī)定中所存在的缺陷以及與相關(guān)法條之間的沖突與適用中存在的問題，以期促進(jìn)我國刑事辯護(hù)制度的進(jìn)一步完善。

辯護(hù)人；毀滅、偽造證據(jù)；行為犯；結(jié)果犯；共犯

一、引言

自從1997年修改刑法新增辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪以來，涉嫌律師妨害作證的律師維權(quán)案件不斷增多，司法實(shí)踐中，辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪被不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大適用，不僅明顯有違本罪設(shè)立的初衷，也暴露出本罪在立法設(shè)計上存在的問題。本文從不同角度出發(fā)，著重分析本罪的犯罪構(gòu)成以及司法實(shí)踐中存在的問題，希望能夠?qū)Ρ緱l的進(jìn)一步完善作出一些積極的貢獻(xiàn)。

二、概念與法益

犯罪概念表述犯罪本質(zhì)特征和法律特征，它回答的是“什么是犯罪”的問題。[1]辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪保護(hù)的法益是刑事辯護(hù)制度的完善性和刑事司法活動的客觀公正性。證據(jù)作為證明犯罪事實(shí)的唯一手段，是司法活動推進(jìn)過程中的重要依據(jù)，從刑事訴訟的角度出發(fā)，無論是強(qiáng)制措施、還是立案偵查，審查起訴、審判都必須也只能以證據(jù)為基礎(chǔ)。在司法活動中，如果證據(jù)被偽造甚至毀滅無疑將嚴(yán)重破壞司法活動的客觀公正性。

三、犯罪構(gòu)成

(一)犯罪客體

關(guān)于本罪的犯罪客體，我國刑法學(xué)界存在著以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)人侵犯的客體是司法機(jī)關(guān)的正常訴訟活動。[2]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪侵犯的客體是司法機(jī)關(guān)的刑事訴訟活動。[3]

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的客體是復(fù)雜客體，它既干擾了司法機(jī)關(guān)正常的刑事訴訟活動，又破壞了我國的刑事辯護(hù)制度，陷害他人的還會使他人的人身權(quán)利受到侵犯。[4]

對此，筆者有條件地支持觀點(diǎn)三，原因：首先本罪只發(fā)生在刑事訴訟階段，因此不可能以司法機(jī)關(guān)的所有的正常訴訟活動作為客體，其次辯護(hù)是維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益的重要手段和制度，辯護(hù)人的辯護(hù)具有重要的意義，因此本罪客體應(yīng)當(dāng)包括我國的刑事辯護(hù)制度；(3)第三種觀點(diǎn)雖然抓住了本罪的實(shí)質(zhì)性危害，但是錯誤地將人身權(quán)利不宜認(rèn)為本罪的客體，顯然人身權(quán)利在本罪的犯罪行為中僅僅存在著被侵犯的可能性而不是必然性。

(二)客觀方面

本罪在客觀方面主要需要討論什么是“在刑事訴訟中”

2.約束范圍相近。內(nèi)部控制強(qiáng)調(diào)的范圍“單位（組織）內(nèi)部”“自我”，否則就不是內(nèi)部控制，而是外部控制。黨風(fēng)廉政建設(shè)強(qiáng)調(diào)的約束是黨和政府、全體黨員干部，以及其配偶、子女和身邊工作人員的行為，是強(qiáng)化責(zé)任意識，加強(qiáng)廉潔教育、注重防范，杜絕各種腐敗行為應(yīng)約束的范圍。

關(guān)于“在刑事訴訟中”，主要存在如下幾種不同理解：

第一種認(rèn)為，“在刑事訴訟中”僅指審查起訴階段和審判階段，此為狹義說。[5]

第二種認(rèn)為，“在刑事訴訟中”不僅指審查起訴階段和審判階段，還包括刑事案件的立案偵查階段，此為廣義說。[6]

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“在刑事訴訟中”應(yīng)當(dāng)包含刑事案件從立案偵查、審查起訴到審判、執(zhí)行乃至于律師代理刑事案件申訴的整個過程，此為最廣義說。[7]

筆者認(rèn)同最廣義說，本罪雖然高發(fā)于審查起訴和審判階段，但在刑事訴訟的其他階段如立案偵查階段、刑事案件執(zhí)行階段等也時有發(fā)生，因此，本罪的“在刑事訴訟中”是指我國《刑事訴訟法》規(guī)定的一個刑事案件(既包括公訴也包括自訴)從開始到結(jié)束的整個過程。包括一審程序、二審程序，也包括死刑復(fù)核程序、審判監(jiān)督程序。

(三)主觀方面

本罪的主觀方面只能是故意，不包括過失。關(guān)于本組的故意是否能夠包括間接故意，有觀點(diǎn)本罪在主觀方面可以是出于間接故意，即本罪在主觀方面的故意是行為人明知自己妨害證據(jù)的行為會發(fā)生影響、干擾司法機(jī)關(guān)正?；顒拥慕Y(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度。[8]有觀點(diǎn)認(rèn)為本罪在主觀方面只能由直接故意構(gòu)成。[9]

本罪在主觀方面只能是直接故意。犯罪故意包括認(rèn)識因素和意志因素，本罪在客觀上要求行為人實(shí)施了毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為，并且本罪的主體被限定為辯護(hù)人。辯護(hù)人往往受過專業(yè)訓(xùn)練，熟悉法律，能較好的把握法律的預(yù)見性。因此如果辯護(hù)人實(shí)施了上述三種行為，那么其主觀上往往是希望這種危害結(jié)果的發(fā)生而非放任，如果認(rèn)為本罪的主觀方面包括間接故意，則極易導(dǎo)致本罪適用范圍的擴(kuò)大。

四、司法認(rèn)定

(一)行為犯還是結(jié)果犯

在本罪屬于結(jié)果犯還是行為犯主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪是行為犯，且存在著犯罪的未遂形態(tài)。[10]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪是結(jié)果犯，并強(qiáng)調(diào)按照行為所產(chǎn)生的后果追究法律責(zé)任，認(rèn)為不能僅在發(fā)現(xiàn)引誘、幫助的行為或僅有偽證的后果而不確定該后果是否在律師的引誘、幫助下造成的情況下便簡單認(rèn)定成立律師偽證罪。[11]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類犯罪應(yīng)當(dāng)屬于危險犯，不要求產(chǎn)生已經(jīng)妨害司法活動的客觀公正性的侵害結(jié)果，只要求具有妨害司法活動的客觀公正性的現(xiàn)實(shí)危險。[12]第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪兼?zhèn)湫袨榉负徒Y(jié)果犯的雙重特征。[13]

對此，筆者贊同第四種觀點(diǎn)。本罪屬于選擇性罪名，既可以作為一罪使用，也可以拆分為數(shù)個罪名使用。那么在分析本罪屬于行為犯還是結(jié)果犯的時候就應(yīng)該對其進(jìn)行分類分析。本罪實(shí)際上可以分為辯護(hù)人毀滅、偽造證據(jù)罪(包括辯護(hù)人親自實(shí)施和幫助當(dāng)事人實(shí)施)和辯護(hù)人妨害作證罪。

就毀滅、偽造證據(jù)的行為而言，如果行為人是無中生有的偽造證據(jù)，一旦直接使用或者被公安司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，即使被識破也構(gòu)成既遂，因?yàn)檫@種行為在客觀上阻礙了刑事司法活動，具有危害后果。該行為一旦完成即相應(yīng)的會產(chǎn)生危害后果，構(gòu)成既遂。如擦掉現(xiàn)場血跡，涂改書證等行為一旦完成就會對司法活動造成現(xiàn)實(shí)的危害。反之，如果該行為沒有完成，如擦血跡或涂改書證的時候被阻止則構(gòu)成未遂。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本罪屬于犯罪形態(tài)上的結(jié)果犯而不是行為犯。

就妨害作證的行為而言，“妨害作證”的行為一經(jīng)實(shí)施即可達(dá)到既遂，屬于典型的行為犯。如果行為人同時實(shí)施了兩種行為，則應(yīng)當(dāng)同時兼?zhèn)湫袨榉概c結(jié)果犯的雙重特征，只要符合其中一個達(dá)到既遂標(biāo)準(zhǔn)就可以成立犯罪既遂。

因此，筆者認(rèn)為本罪兼具行為犯和結(jié)果犯的特征。

(二)共同犯罪的問題

本罪雖然屬于身份犯，但是可以構(gòu)成由具有身份的人與不具有身份的人的共同犯罪。

首先，身份犯必須以特定的身份為構(gòu)成要件。那么，就本罪而言，則不存在共同實(shí)行犯的問題。因此我們只需要討論本罪的教唆與幫助問題，主要包括三種情況：

第一種情形是辯護(hù)人直接幫助他人實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)的行為或者唆使他人實(shí)施毀滅證據(jù)的行為，從而構(gòu)成本罪的間接正犯，構(gòu)成本罪的幫助犯。第二種情形是辯護(hù)人受他人唆使實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)的情況，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪的正犯，其他人構(gòu)成本罪的教唆犯或者幫助犯。第三種情形下是辯護(hù)人與他人共同實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)。辯護(hù)人構(gòu)成本罪的正犯，其他人構(gòu)成本罪的幫助犯。但是如果上述三種情形中的“他人”具有其他特殊身份例如是證人、鑒定人、翻譯人等，則會出現(xiàn)法條的競合。對于該點(diǎn)，筆者認(rèn)為當(dāng)出現(xiàn)這種競合時應(yīng)嚴(yán)格按照特別法條優(yōu)于一般法條的原則處理。

[1]高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)(第三版)[M].北京：北京大學(xué)出版社.北京：高等教育出版社，2007：40.

[2]高銘喧主編.新編中國刑法學(xué)(下冊)[M].北京：中國人民人學(xué)出版社，1998：852.

[3]高西江主編.中華人民共和國刑法的修訂與適用[M].北京：中國方正出版社，1997：2.

[4]陳興良主編.刑法全書[M].北京：中國人民公安人學(xué)出版社，1997：1007.

[5]何秉松.職務(wù)犯罪的預(yù)防與懲治[M].北京：中國方正出版社，1999：429.

[6]趙秉志，田宏杰，于志剛.妨害司法罪[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003：73.

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[8]高銘喧.新編中國刑法學(xué)(下冊)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1998：853.

[9]張軍，趙玉亮，李黎明，胡云騰.中國刑法罪名大全[M].北京：群眾出版社，1997：701.

[10]田宏杰.辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪研究[J].國家檢察官學(xué)院院報，2000(4)：72.

[11]余瑩瑩，趙增田.律師偽證罪的關(guān)鍵詞分析[J].法制與社會，2008(23)：100.

[12]張明楷.論幫助毀滅、偽造證據(jù)罪[J].山東審判，2007(1)：8.

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D924.3

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2095-4379-(2016)33-0136-02

薛敬堯(1989-)，男，漢族，法學(xué)碩士，廈門市海滄區(qū)人民檢察院，研究方向：司法實(shí)務(wù)、民商法學(xué)。