常顯慧

江蘇神闕律師事務(wù)所，江蘇　無(wú)錫　214023

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淺談企業(yè)商業(yè)秘密法律風(fēng)險(xiǎn)防控的必要性

常顯慧

江蘇神闕律師事務(wù)所，江蘇無(wú)錫214023

摘要：智力成果已日益成為如今經(jīng)濟(jì)時(shí)代最富有競(jìng)爭(zhēng)力的商品，而形成智力成果的技術(shù)秘密便逐漸成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。企業(yè)的商業(yè)秘密作為企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，是企業(yè)的無(wú)形資產(chǎn)。由于商業(yè)秘密的不公開(kāi)性等特殊性，導(dǎo)致對(duì)其采取保護(hù)的方式要求相對(duì)較高，商業(yè)秘密法律風(fēng)險(xiǎn)防控也相對(duì)困難。如何正確認(rèn)定什么是企業(yè)的商業(yè)秘密，侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，如何做好相關(guān)問(wèn)題的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，已成為企業(yè)家亟待解決的重要問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；法律責(zé)任；法律風(fēng)險(xiǎn)防控

國(guó)際上普遍使用的法律術(shù)語(yǔ)就是商業(yè)秘密(Trade-secret)，英國(guó)的格瑞額勛爵是最早提及這一術(shù)語(yǔ)的，將其描述為：“一種非公有知識(shí)的東西、非公共財(cái)產(chǎn)就是商業(yè)秘密?！盵1]現(xiàn)今社會(huì)，各國(guó)對(duì)于商業(yè)秘密的定義則主要統(tǒng)一見(jiàn)于《TRIPS協(xié)議》第39條第2款對(duì)“未披露過(guò)的信息”的界定。

“商業(yè)秘密”這個(gè)名詞對(duì)于我國(guó)而言可以說(shuō)是比較晚提出的，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)則更加滯后了。我國(guó)立法上最早提出商業(yè)秘密概念的是1991年的《民事訴訟法》，而在此后《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中才正式的給予了明確的定義：是指一切公眾不知悉的，且含有實(shí)用價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值，同時(shí)其權(quán)利人對(duì)其采取了相應(yīng)的保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息就是商業(yè)秘密。其中技術(shù)信息是指非專(zhuān)利技術(shù)成果、技術(shù)訣竅等在產(chǎn)品的生產(chǎn)、制作過(guò)程中所需的技術(shù)信息；經(jīng)營(yíng)信息是指程序、情報(bào)等與經(jīng)營(yíng)銷(xiāo)售有關(guān)的信息。

由于起步較晚，疏于防范，在商業(yè)秘密保護(hù)這條路上，我國(guó)許多知名的企業(yè)因泄露了商業(yè)機(jī)密而瀕臨破產(chǎn)，或因商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛而大傷元?dú)?，因商業(yè)秘密造成嚴(yán)重后果的事例可以說(shuō)是屢見(jiàn)不鮮。沒(méi)有對(duì)企業(yè)自身?yè)碛械募夹g(shù)秘密進(jìn)行嚴(yán)密的保護(hù)，將可能直接導(dǎo)致企業(yè)喪失競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而直接走向滅亡。

同行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手當(dāng)然也深知商業(yè)秘密對(duì)于企業(yè)的重要性，挖空心思竊取商業(yè)秘密或挖走企業(yè)的核心技術(shù)人員的情況時(shí)刻可能發(fā)生。如何全面、持久、有效地保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密成為企業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)。

談了這么多，究竟什么是企業(yè)的商業(yè)秘密？侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任？如何更好的維護(hù)自身的商業(yè)秘密呢？筆者將一一陳述。

一、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

(一)秘密性。秘密性應(yīng)當(dāng)理解為具備不為普遍知悉和并非容易獲得兩個(gè)具體條件。商業(yè)秘密的核心特征就是秘密性。

(二)保密性。商業(yè)秘密所具有的本質(zhì)屬性之一就是保密性，其保障了商業(yè)秘密的存在。權(quán)利人在對(duì)相關(guān)的保密措施進(jìn)行使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合有效性、可識(shí)別性、適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。即該秘密不采取不正當(dāng)手段無(wú)法取得；權(quán)利人采取明示的方式，使相對(duì)人能夠意識(shí)到該信息是需要保密的信息；未經(jīng)權(quán)利人許可，取得信息存在一定難度。

筆者曾參與一個(gè)涉及企業(yè)商業(yè)秘密的侵權(quán)糾紛案的處理，該案中商業(yè)秘密的認(rèn)定成為訴爭(zhēng)的焦點(diǎn)。盡管該案中，原告方已經(jīng)在訴訟前取得了工商行政部門(mén)對(duì)被告方作出的行政處罰決定書(shū)，但是原告方未能充分的證明其所謂的“自有技術(shù)”是商業(yè)秘密，也未能了解已經(jīng)以專(zhuān)利形式或者公開(kāi)發(fā)表的文集形式被公開(kāi)了的技術(shù)已不再屬于商業(yè)秘密，因此，導(dǎo)致原告方相對(duì)被動(dòng)而不得不與被告最終協(xié)商解決。

【案情】某公司訴劉某、某公司侵害技術(shù)秘密案

被告劉某原系原告公司員工，曾擔(dān)任副總經(jīng)理一職。任職期間有接觸原告公司技術(shù)信息的條件。原告公司認(rèn)為其掌握的設(shè)備生產(chǎn)技術(shù)為專(zhuān)有技術(shù)，是其商業(yè)秘密。被告劉某離職后，自行設(shè)立某公司，并與原告原有的客戶(hù)訂立了多份設(shè)備定作合同，且使用的圖紙與原告的圖紙均類(lèi)似。原告遂向工商行政部門(mén)舉報(bào)被告劉某及某公司，認(rèn)為被告侵犯商業(yè)秘密。工商行政部門(mén)亦作出《行政處罰決定書(shū)》，認(rèn)為原告的技術(shù)圖紙等資料上的內(nèi)容為原告的商業(yè)秘密，被告構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并對(duì)被告進(jìn)行了行政處罰。此后，原告發(fā)現(xiàn)被告仍在生產(chǎn)相關(guān)類(lèi)似設(shè)備，無(wú)奈，訴至法院，要求被告停止侵權(quán)，賠償損失。

該案的被告來(lái)所委托本人作為代理律師。初接觸時(shí)，律師發(fā)現(xiàn)僅分析初步證據(jù)而言對(duì)被告已經(jīng)相當(dāng)不利，已有行政工商部門(mén)的《行政處罰決定書(shū)》將被告的侵權(quán)事實(shí)予以認(rèn)定，并認(rèn)定被告使用的圖紙等材料中均載有原告公司的專(zhuān)有技術(shù)，是原告的商業(yè)秘密；同時(shí)，工商行政部門(mén)將被告所有對(duì)外訂立的合同及相關(guān)圖紙等材料予以沒(méi)收，且被告在工商行政部門(mén)處理過(guò)程中已經(jīng)做出了相對(duì)不利陳述，導(dǎo)致原告主張的賠償數(shù)額亦有較為充分的證據(jù)。

但是，通過(guò)與被告本人的深入溝通，查閱相關(guān)法律法規(guī)，尤其是最高院、江蘇省高院及無(wú)錫中院對(duì)于商業(yè)秘密案件的審判紀(jì)要，本人發(fā)現(xiàn)，其實(shí)本案作為被告而言還是有很多的辯駁之處。

首先，原告的訴請(qǐng)中上未明確其擁有的商業(yè)秘密點(diǎn)，即商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。而根據(jù)《省高院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問(wèn)題的意見(jiàn)》第五條規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。因此，書(shū)面申請(qǐng)法院要求原告明確其商業(yè)秘密點(diǎn)。

其次，鑒于本案涉及的商業(yè)秘密的技術(shù)性相對(duì)比較專(zhuān)業(yè)，為了更好的研究和搜索相關(guān)的信息，保證有充分的調(diào)查取證時(shí)間，采取了一個(gè)訴訟技巧(即提出管轄權(quán)異議及上訴程序)，為被告爭(zhēng)取到了近兩個(gè)月的時(shí)間。在此期間，對(duì)原告主張的商業(yè)秘密進(jìn)行相關(guān)專(zhuān)利的索引，并查找到一些專(zhuān)業(yè)書(shū)籍及公開(kāi)發(fā)行的刊物，充分了解到原告所主張的專(zhuān)有技術(shù)并非是“不為他人所知悉”，而是早已在他國(guó)有了專(zhuān)利的申請(qǐng)，國(guó)內(nèi)的期刊中也有諸多介紹，已成為公開(kāi)的技術(shù)，不具有秘密性。

再次，本案正式進(jìn)入庭審程序期間，再針對(duì)原告認(rèn)為系商業(yè)秘密點(diǎn)的方面進(jìn)行分析，提出該技術(shù)秘密已經(jīng)被申請(qǐng)的專(zhuān)利、公開(kāi)的刊物等進(jìn)行了披露，已不具有秘密性，從而導(dǎo)致原告不得不就其主張的觀點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步舉證，即申請(qǐng)法院對(duì)是否構(gòu)成商業(yè)秘密進(jìn)行鑒定。

面對(duì)高額的鑒定費(fèi)用以及是否構(gòu)成商業(yè)秘密的不確定性，原告最終選擇了與被告進(jìn)行調(diào)解，從而了結(jié)了本案。

在該案的代理過(guò)程中，代理律師不僅利用了被告自身的專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識(shí)為被告進(jìn)行了維權(quán)，也在審理案件的程序及技巧上為被告爭(zhēng)取了時(shí)間，為更好的抗辯打下了夯實(shí)的理論基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。

上述案例充分告知廣大企業(yè)家，在人民法院審理商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案中，商業(yè)秘密的構(gòu)成不是企業(yè)自身認(rèn)為的，也不是工商行政部門(mén)的處罰決定可以認(rèn)定的，是需要進(jìn)一步舉證甚至是鑒定的。而企業(yè)自有的技術(shù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密，才是維權(quán)的前提。因此，企業(yè)家在自有技術(shù)是否構(gòu)成商業(yè)秘密的問(wèn)題上不能認(rèn)為是理所當(dāng)然，而應(yīng)當(dāng)在專(zhuān)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行相關(guān)的索引、調(diào)查，查找有無(wú)相關(guān)專(zhuān)利或者是否已在公知領(lǐng)域被披露，只有將這些問(wèn)題充分研究透徹之后，才應(yīng)該考慮如何防控商業(yè)秘密被侵權(quán)的問(wèn)題。

二、侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任

侵犯商業(yè)秘密應(yīng)從刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任三個(gè)方面承擔(dān)責(zé)任。

(一)侵害商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任

《刑法》第二百一十九條規(guī)定，以下行為對(duì)商業(yè)秘密產(chǎn)生了侵犯需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。即造成商業(yè)秘密的權(quán)利人損失巨大，則判處其拘役、處三年以下有期徒刑，同時(shí)對(duì)其罰金進(jìn)行單處、并處；后果嚴(yán)重的行為，將處三年—七年有期徒刑，另外還要并處罰金。

(二)侵害商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十五條規(guī)定：“違反本法第十條規(guī)定對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行侵犯，其違法行為將由監(jiān)督檢查部門(mén)責(zé)令停止，依照其發(fā)生的情節(jié)嚴(yán)重程度，處以一萬(wàn)元—二十萬(wàn)元不等的罰款?！?/p>

(三)侵犯商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任

我國(guó)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：賠禮道歉；消除影響；賠償損失；恢復(fù)原狀；返還財(cái)產(chǎn)；停止侵害；消除危險(xiǎn)；排除妨礙等。都屬于對(duì)民事責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)的方式，在實(shí)際使用時(shí)可以單獨(dú)、共同使用。

從企業(yè)的角度來(lái)看，商業(yè)秘密若是被侵犯了，大多數(shù)企業(yè)會(huì)要求索求經(jīng)濟(jì)賠償。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方式中較為常見(jiàn)的就是賠償損失，要求依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)秘密侵權(quán)人補(bǔ)償權(quán)利人的損失。那么損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何界定呢？

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條明確規(guī)定，造成商業(yè)秘密權(quán)利人承受損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)；若是出現(xiàn)難以計(jì)算被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失的情況，在侵權(quán)期間侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)即為賠償額。

三、企業(yè)商業(yè)秘密的法律風(fēng)險(xiǎn)防控

商業(yè)秘密的重要性已越來(lái)越被企業(yè)家所重視，更多的企業(yè)家希望能像可口可樂(lè)公司一樣保護(hù)自身的專(zhuān)有技術(shù)或秘密配方，讓其專(zhuān)有技術(shù)百年甚至千年的流傳下去又不被同行所知悉。那么，現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)如何做好商業(yè)秘密方面的法律風(fēng)險(xiǎn)防控呢？

筆者認(rèn)為，企業(yè)必須從內(nèi)部保護(hù)和外部保護(hù)兩方面進(jìn)行商業(yè)秘密的保護(hù)。

(一)企業(yè)內(nèi)部自我保護(hù)

1.企業(yè)內(nèi)部制度的保障

企業(yè)的規(guī)章制度是企業(yè)的根本大法，是能夠制約企業(yè)內(nèi)部行為的準(zhǔn)則。將商業(yè)秘密條款納入企業(yè)規(guī)章制度，為商業(yè)秘密保護(hù)再次增加了一層保護(hù)膜。同時(shí)，與員工簽訂保密合同和競(jìng)業(yè)限制合同，將保密事宜制度化并完善化。

2.提高企業(yè)內(nèi)部員工商業(yè)秘密的保護(hù)意識(shí)

(1)增強(qiáng)企業(yè)員工的主人翁意識(shí)，通過(guò)宣傳使員工明確保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密就是保護(hù)企業(yè)的利益，就是保護(hù)自己的利益，因?yàn)槠髽I(yè)的利益與員工的利益是一體的，不可分割的，兩者是“一榮俱榮、一損俱損”的關(guān)系。

(2)將內(nèi)部員工分成不同的層次，各層次知悉的商業(yè)秘密應(yīng)各不相同，需要保密的范圍也各自不同。

(3)對(duì)于企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)核心人員，應(yīng)將其掌握的技術(shù)秘密點(diǎn)盡量分散，防止一個(gè)員工將所有技術(shù)秘密點(diǎn)全部掌握，導(dǎo)致失去一個(gè)員工則喪失了全部的商業(yè)秘密。

3.提高企業(yè)自身各項(xiàng)事務(wù)可能涉及商業(yè)秘密時(shí)的保護(hù)

(1)與任何第三方交往過(guò)程中，可能涉及商業(yè)秘密的，均應(yīng)盡可能的加強(qiáng)保護(hù)。尤其應(yīng)在法律文本上簽訂關(guān)于保密的相關(guān)協(xié)議，確保不被第三方將商業(yè)秘密透露給他人。

(2)對(duì)外的研討、交流、參展等過(guò)程中，嚴(yán)格防止核心技術(shù)的公開(kāi)。針對(duì)媒體的采訪等情況，注意措辭及展示的內(nèi)容，防止無(wú)意中將技術(shù)秘密公開(kāi)。

(二)外部聯(lián)手保護(hù)

1.與專(zhuān)業(yè)人士聯(lián)手進(jìn)行商業(yè)秘密的保護(hù)。專(zhuān)業(yè)的法律顧問(wèn)可以在法律上幫助企業(yè)更好的維權(quán)，專(zhuān)業(yè)的知識(shí)專(zhuān)家可以在技術(shù)上給予企業(yè)專(zhuān)業(yè)的指導(dǎo)，這些專(zhuān)業(yè)人員都是企業(yè)的專(zhuān)業(yè)智囊團(tuán)。

2.與工商行政部門(mén)聯(lián)手。工商行政部門(mén)是對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行工商行政處罰監(jiān)管的主要負(fù)責(zé)部門(mén)。企業(yè)應(yīng)隨時(shí)保持與工商部門(mén)的溝通，尤其是針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行舉報(bào)，請(qǐng)求工商行政部門(mén)進(jìn)行查處。

3.尋求司法機(jī)關(guān)的保護(hù)。商業(yè)秘密遭到侵犯，可以追究侵權(quán)者的民事責(zé)任及刑事責(zé)任，因此，可向法院起訴要求追究侵權(quán)人的民事侵權(quán)責(zé)任；同時(shí)，若涉及刑事犯罪，可以舉報(bào)要求公檢法部門(mén)同時(shí)追究侵權(quán)者的刑事責(zé)任。

想要在激烈的商海競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地，就要采取各種措施保護(hù)企業(yè)自身的核心價(jià)值，商業(yè)秘密就是企業(yè)的核心價(jià)值。期待國(guó)內(nèi)的企業(yè)能進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)于自身發(fā)展和壯大的重要性和緊迫性，從而不斷保護(hù)和提升自身的商業(yè)價(jià)值，為民族產(chǎn)業(yè)在世界經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)中占有一席之地而貢獻(xiàn)力量！

[參考文獻(xiàn)]

[1]彭學(xué)龍，熊承周.商業(yè)秘密界定之比較研究[J].廣西政法管理干部學(xué)院報(bào)，2003⑶：23.

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.294

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)20-0179-02

作者簡(jiǎn)介：常顯慧(1978-)，女，漢族，江蘇無(wú)錫人，本科，江蘇神闕律師事務(wù)所，四級(jí)律師，研究方向：公司治理與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。