李俊強(qiáng)

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秦漢令制定考論

李俊強(qiáng)

[摘 要]所謂的秦漢令，它的法源基本上是詔令，但并不是所有的詔令都有資格成為被編輯的“令”；秦漢時期的令還不能算是一種獨立的法律形式。但不能否定的是，隨著時代的發(fā)展，有了整理法律的必要，新的法律體系的確立與分工明細(xì)的法律形式的區(qū)分呼之欲出。

[關(guān)鍵詞]令； 詔令； 張家山漢簡

一、有關(guān)秦漢令存在與否的爭議

作為一種具有獨立品格的法律形式的令始于何時，大陸與臺灣的學(xué)者們雖未明言，但從他們的著述中言令必自秦漢始來看，認(rèn)定令濫觴于秦漢是代表性的觀點。[1]有學(xué)者明確肯定秦令是存在的[2]，近年來陸續(xù)整理出版的《岳麓秦簡》里包含有數(shù)量可觀的“令”：說明秦漢時已有令乃不爭事實。有日本學(xué)者也明確認(rèn)定：“令的起源可以說是始于漢代。”[3]日本學(xué)者大庭脩傾力研究漢代的詔令，就是為了弄明律令之間尤其是令與詔令之間的關(guān)系問題。

隨著秦漢出土法律文獻(xiàn)的大量涌現(xiàn)，中外法律史學(xué)界對秦漢律令的研究拾級而上，日本學(xué)者廣瀨薰雄的研究代表如今秦漢令研究的水準(zhǔn)。他認(rèn)為此前學(xué)界的討論都不否認(rèn)秦代有令，但關(guān)鍵在于它是單行令還是法典，是否“律令制”意義上的“令”。其立論的前提是，無論律還是令，在漢代以前都不存在法典，但秦代存在律與令，研究秦漢律令應(yīng)當(dāng)在當(dāng)時律、令不存在法典的前提下討論其存在形態(tài)。其結(jié)論是：秦令是存在的，秦令是秦王的單行之令，秦帝國時改稱為“詔”，漢令是皇帝單行令“詔”，其傳承于改令為詔的秦制，秦漢令的形式、制定程序完全相同。[4]筆者贊同這種觀點。中國古代的令與今天所講的行政法典存在一定差異，它乃一籠統(tǒng)而非單一的法律概念或法律形式，帝王的詔令、國家頒布的行政法規(guī)及地方政府的法令（如絜令）都可概括稱為令。即使魏晉時制定的令有了類于今世法典的“封閉性、不帶罰則”的特性。表面上似乎體現(xiàn)了人類智慧在不同時空、不同人群展現(xiàn)的驚人的趨同性，但究其實質(zhì)，它更體現(xiàn)的是，我們在認(rèn)知古人智慧時的自我中心論與后見之明。很可能本來兩者之間沒有太多可比性甚或風(fēng)馬牛不相及，我們今天卻覺得它們甚有關(guān)系或者徑直認(rèn)定它們乃同一問題。這種前置思維應(yīng)引起警惕。

大庭脩著述中提及的挈令，更多是一種上峰下達(dá)的詔令或者命令。尚不具備全國通行行政法規(guī)——令的性質(zhì)。那么，秦漢政權(quán)發(fā)布的令是如何制定出來的呢？

二、秦漢中央政權(quán)制定令之范式

談到秦以后制詔分類標(biāo)準(zhǔn)的著作，僅有《后漢書?光武帝紀(jì)》建武元年條章懷太子注引《漢制度》佚文及后漢時蔡邕所著《獨斷》一書?！稘h制度》與《獨斷》記載幾無差異，可能是因為《漢制度》一書的著者也許就是胡廣，而蔡邕是胡廣的弟子，與他有一定的關(guān)系，兩書均于后漢后期問世的緣故。在今天《獨斷》的記載是最重要的標(biāo)準(zhǔn)。[5]東漢對西漢的制度未做大的變動，在沒有新材料問世的情況下，權(quán)且拿東漢皇帝的“四書”來論說整個漢代。

大庭脩認(rèn)為，漢代皇帝的制詔大致有三種形式：第一形式是皇帝根據(jù)自己的意志單獨發(fā)出的命令，是最重要的，它采取制書的形式；第二形式是官僚在被委任的權(quán)限內(nèi)為執(zhí)行自己的職務(wù)而提議和獻(xiàn)策，皇帝加以認(rèn)可，作為皇帝的命令而發(fā)布；第三形式即指皇帝以自己的意志下達(dá)命令，其對象僅限于一部分特定的官僚，而且需要這些官僚進(jìn)行答申的場合。從三者的內(nèi)容來看，一種是向官僚征求關(guān)于政策的意見，采納某種意見后，有所更改而下達(dá)的命令，或者認(rèn)可這種意見原封不動地作為命令下達(dá)，結(jié)局可歸入第一形式，或歸入第二形式。另一種是指示政策的大綱或皇帝的意向，把促成其實現(xiàn)的詳細(xì)的立法程序委托給官僚。特別作為第三形式而表現(xiàn)其特征的這一場合。[6]他認(rèn)為，有資格編入令集的是第三種形式的制詔。那么，編成“令”后的具體令條內(nèi)容是什么呢？是制詔的全部嗎？他認(rèn)為并非全部，而是其中最核心之部。為能說明問題，不妨把大庭先生分析的漢文帝廢肉刑詔引用如下：

A．即位十三年，齊太倉令淳于公，有罪當(dāng)刑，詔獄逮系長安。淳于公無男，有五女，當(dāng)行會逮。罵其女曰：“生子不生男，緩急非有益也！”其少女緹縈，自傷悲泣，乃隨其父至長安，上書曰：

B．“妾父為吏，齊中皆稱其廉平……夫死者不可復(fù)生，刑者不可復(fù)屬，雖后欲改過自新，其道亡繇也。妾愿沒入為官婢，以贖父刑罪，使得自新。”

C．書奏天子，天子憐悲其意，遂下令曰：

D．“制詔御史：蓋聞有虞氏之時，畫衣冠、異章服，以為戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？……夫刑至斷支體，刻肌膚，終身不息，何其刑之痛而不德也！豈稱為民父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以輕重，不亡逃，有年而免。具為令?！?/p>

E．丞相張蒼、御史大夫馮敬奏言：“肉刑所以禁奸，所由來者久矣。陛下下明詔，憐萬民之一有過被刑者，終身不息，及罪人欲改行為善，而道亡繇至，于盛德，臣等所不及也。臣謹(jǐn)議，請定律曰：諸當(dāng)髡者，完為城旦舂；……司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑，城旦舂歲而非禁錮者，如完為城旦舂歲數(shù)以免臣昧死請?！?/p>

F．制曰：“可?！?/p>

他認(rèn)為，這一命令公布時，是將DEF一起作為一道命令公布的，而DEF的內(nèi)容就是上文說到的制詔的第三種形式。[7]不過，中國古人在引用律條與書說的時候，未必會完全忠實原文。像《史記?孝文本紀(jì)》在說及廢止肉刑之事時僅引用了文中D部分的內(nèi)容。

三、秦漢中央政權(quán)制定之令舉隅

這種制詔體例非漢伊始，漢承秦制，是秦代開創(chuàng)了這一范式。

秦始皇初并天下后，即令臣下們議尊號：

A．令丞相、御史曰：“……寡人以眇眇之身，興兵誅暴亂，賴宗廟之靈，六王咸伏其辜，天下大定。今名號不更，無以稱成功，傳后世。其議帝號。”

B．丞相綰、御史大夫劫、廷尉斯等皆曰：“昔者五帝地方千里，其外侯服夷服，諸侯或朝或否，天子不能制。今陛下興義兵，誅殘賊，平定天下，海內(nèi)為郡縣，法令由一統(tǒng)，自上古以來未嘗有，五帝所不及。臣等謹(jǐn)與博士議曰：‘古有天皇，有地皇，有泰皇，泰皇最貴。’臣等昧死上尊號，王為‘泰皇’。命為‘制’，令為‘詔’，天子自稱曰‘朕’。”王曰：“去‘泰’著‘皇’，采上古‘帝’位號，號曰‘皇帝’。他如議。”

C．制曰：“可?！?/p>

秦王嬴政制定此“令”并踐行后，才真正成了皇帝，也才有了“王言”變?yōu)椤爸圃t”這一說。這顯然是大庭先生說的制詔的第三種形式的鼻祖。

接著，秦始皇又下制曰：

“朕聞太古有號毋謚，中古有號，死而以行為謚。如此，則子議父，臣議君也，甚無謂，朕弗取焉。自今已來，除謚法。朕為始皇帝。后世以計數(shù)，二世三世至于萬世，傳之無窮?！?/p>

這顯然是大庭先生所說的制詔的第一種形式的嚆矢。

后來，大臣們因效古還是好今廷爭。李斯上言：“……今天下已定，法令出一，百姓當(dāng)家則力農(nóng)工，士則學(xué)習(xí)法令辟禁。今諸生不師今而學(xué)古，以非當(dāng)世，惑亂黔首?！?/p>

A．丞相臣斯昧死言：“古者天下散亂，莫之能一，是以諸侯并作，語皆道古以害今，飾虛言以亂實，人善其所私學(xué)，以非上之所建立?！颊埵饭俜乔赜浗詿７遣┦抗偎?，天下敢有藏《詩》、《書》、百家語者，悉詣守、尉雜燒之。有敢偶語《詩》、《書》者棄市。以古非今者族。吏見知不舉者與同罪。令下三十日不燒，黥為城旦。所不去者，醫(yī)藥卜筮種樹之書。若欲有學(xué)法令，以吏為師?！?/p>

B．制曰：“可?！?/p>

這就是著名的“焚書令”，應(yīng)是大庭先生所說的制詔的第二種形式的濫觴。

如此看來，可能早在秦代，已經(jīng)開始了對皇帝制詔的編纂工作，唯因秦朝存世短暫與典籍毀滅無存，我們可資研究的資料太少，故難以進(jìn)行深入的研究。隨著秦代出土簡牘的增多，這種局面正在改觀。

大庭脩先生的上述理論，在張家山漢簡中也得到了很好的驗證。張家山漢簡中的律直接體現(xiàn)的就是立法后的文本。而唯一的《津關(guān)令》則非，文后一般都有皇帝的“制曰：‘可’”，如：

相國上中大夫書，請中大夫謁者、郎中、執(zhí)盾、執(zhí)戟家在關(guān)外者，買私買馬關(guān)中。有縣官致上中大夫、郎中，中大夫、郎中為書告津關(guān)，來，復(fù)傳，五〇四津關(guān)謹(jǐn)閱出入。馬當(dāng)復(fù)入不入，以令論。?相國、御史以聞，?制曰：可。

相國上長沙丞相書言，長沙地卑濕，不宜馬，置缺不備一駟，未有傳馬，請得買馬十，給置傳，以為恒。?相國、御史以聞，請五一六許給買馬。?制曰：可。

下面這條令因為缺簡而缺少了一些文字，而“制”后所缺的文字里，想必應(yīng)有一個“可”字。

丞相上長信詹事書，請湯沐邑在諸侯，屬長信詹事者，得買騎、輕車、吏乘、置傳馬關(guān)中，比關(guān)外縣。丞相、御史以聞，?制（注云以下缺簡）[8]

縱覽秦漢詔令中的“令丞相、御史”、“制詔丞相、御史”等用語，我們不由地想到了《睡虎地秦簡》中提到的魏“戶律”與“奔命律”，它們的用語是 “告相邦”，不知“告”、“制詔”、“令”這三者間是否有相承性呢？

而瀏覽典籍，我們在后世的文獻(xiàn)記載中仍然可以看到類似秦漢制詔而之后被編入法典的例證。如：《唐會要》卷八十八《雜錄》及《冊府元龜》卷一百五十九《帝王部?革弊》所載，唐代后期的利息限制法制定過程如下：“開元……十六年二月十六日詔：比來公私舉放，取利頗深，有損貧下，事須厘革。自今已后，天下負(fù)舉，只宜四分收利，官本五分取利?！倍嗽t隨即被編入開元二十五年格?！端涡探y(tǒng)》卷二十六記載：戶部格敕：“天下私舉質(zhì)，宜四分收利，官本五分生利?！?/p>

被編寫入“格”以后，詔令的文字自然需要作出必要的修正，使之更簡練、中性。這種修改編纂的方法應(yīng)該是沿襲秦漢固有做法的結(jié)果。

參考文獻(xiàn)：

[1]法學(xué)詞典[M].上海：上海辭書出版社1984年版.陳顧遠(yuǎn).中國法制史概要[M].北京：商務(wù)印書館，2011.67.

[2] 張建國.秦令與睡虎地秦墓竹簡相關(guān)問題略析[J]，中外法學(xué)，1998（6）.

[3] [日]仁井田陞.唐令拾遺?唐令歷史的研究[M] 栗勁、霍存福等編譯.長春：長春出版社，1989.802.

[4] [日]廣瀨薰雄.秦漢律令研究[M]東京：汲古書院，2010.79-80.

[5] [6] [7] [日]大庭脩.秦漢法制史研究[M].林劍鳴等譯.上海：上海人民出版社，1991.165.166.172、174.174—176.

[8]張家山漢墓竹簡（二四七號墓）（釋文修訂本）[M]北京：文物出版社，2006.85、87.文中出現(xiàn)的數(shù)字乃其在漢簡中的編號，黑點是原文中用于分條分段的標(biāo)識.

（責(zé)任編輯：黃涯）

皇帝下書有四種：策書、制書、詔書、戒書。制、詔是常用的兩種，卻非皇帝下書的全部。制詔的下頒有嚴(yán)格的程序與程式。這兩種文書，都是皇帝跟臣子商量重要制度的制定與修訂的，商量好后才制簡牘而下頒下行。

［作者簡介］李俊強(qiáng)，男，山西長治人，法學(xué)博士，博士后，貴州財經(jīng)大學(xué)文法學(xué)院講師，研究方向：中國法律史（貴州貴陽，550004）。

中圖分類號：K232

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-8653（2016）01-0012-03

［基金項目］本文是湖南省社科基金項目“魏晉南北朝法律形式研究”（項目編號：11JD71）的階段性成果。