賀萬裕

南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023

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關(guān)于侵犯著作權(quán)法定賠償最高額的思考
——兼評我國《著作權(quán)法》第四十九條第二款

賀萬裕

南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210023

本文從一個經(jīng)典知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)類案件出發(fā)，從學(xué)理上以及實務(wù)上分析我國《著作權(quán)法》關(guān)于法定最高賠償額的相關(guān)規(guī)定，初步探索出該制度的外部缺陷，借鑒比較法上之研究，試圖完善我國侵犯著作權(quán)法定賠償最高額制度。

著作權(quán)；法定賠償最高額；比較法

一、從“李明(以下皆用化名)訴‘xx互動’小說改編侵權(quán)案”出發(fā)

2015年7月18日，被業(yè)界稱為“游戲侵權(quán)第一案”的“李明訴‘xx互動’小說改編侵權(quán)案”正式宣判，北京市海淀區(qū)法院認定xx互動在旗下手游《xx武俠》中，未獲得授權(quán)而大量使用改變李明武俠小說的元素，違背商業(yè)道德和誠實信用原則，構(gòu)成不正當競爭。

法院裁判時選擇的法條依據(jù)是《反不正當競爭法》第二十條第一款而且《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定。即便此案中侵權(quán)行為具有特殊性，是在未獲授權(quán)情況下將小說改編成手游，但通常認為此類侵權(quán)應(yīng)該是侵犯原權(quán)利人的著作權(quán)。我國《著作權(quán)法》第十條第一款第十四項規(guī)定了著作權(quán)中的改編權(quán)，小說改編成手游，使用大量原小說中的元素，是基于原小說世界觀以及人物關(guān)系基礎(chǔ)上做出的新作品，無論從行為性質(zhì)還是行為目的來看，都在改編權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵之中。因此，從情理抑或法理出發(fā)，將此類行為交由著作權(quán)法進行規(guī)制相對來說更加合適。

那么法院為什么還要依據(jù)《不正當競爭法》來裁判呢？筆者認為其原因在于《著作權(quán)法》第四十九條第二款規(guī)定的，在權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的情況下的法定最高賠償額五十萬元過低。

二、從產(chǎn)業(yè)角度分析《著作權(quán)法》第四十九條第二款法定最高賠償額

《著作權(quán)法》第四十九條是關(guān)于著作權(quán)賠償標準的有關(guān)規(guī)定，但其適用必須明確知曉權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得。但在實際生活中，權(quán)利人的損失往往是權(quán)利人著作權(quán)被侵犯的無形損失，這種無形損失很難將其定價化，也就是說缺少這樣一種無形損失定價的法律機制或者行業(yè)標準。從整個社會視角來看，不同著作權(quán)人被侵犯時產(chǎn)生的不同無形損失，如何分別給這些無形損失確定價值，如何在不同定價中尋求利益的平衡點將是很大的問題。在被侵權(quán)人實際損失難以確定時，如果要按照侵權(quán)人的違法所得確定賠償額，首先由于舉證責任問題，被侵權(quán)人很難對侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的收入舉證。從維護自己利益出發(fā)，侵權(quán)人也不會主動將對自己不利的證據(jù)提供給對方；其次由于商行為存在一定復(fù)雜性，違法所得往往和合法所得混雜在一起，很難從侵權(quán)人的收入中分離出違法所得部分。因此根據(jù)被侵權(quán)人因侵權(quán)所得確定賠償額也是比較困難的。

在此等現(xiàn)實下，法院對于一般著作權(quán)侵權(quán)案件賠償額的就會適用第四十九條第二款，即關(guān)于法定最高賠償額的條款?！吨鳈?quán)法》的最近一次修正是在2010年2月26日，當時著作權(quán)侵權(quán)一般較多的發(fā)生在傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體。以李明的作品為例，李明及其著作權(quán)所有人一直飽受盜版書侵權(quán)之苦，但是盜版書籍制作門檻低，發(fā)現(xiàn)和追討成本高。即便成功索賠，但由于盜版書商本身發(fā)行影響力低，市場份額小，因侵權(quán)獲得的利潤絕不會超過第十四十九條第二款規(guī)定的五十萬元。相對于手游，在當時端游市場已經(jīng)發(fā)展地相當成熟，經(jīng)過多年的發(fā)展，端游市場基本由一些著名的大公司把控，這些大公司為了更好地把控市場和凈化服務(wù)環(huán)境，會制定詳細的行業(yè)規(guī)范，來規(guī)制此類著作權(quán)問題。因此在端游界要發(fā)生這樣的侵權(quán)行為，會被同行所不齒甚至于舉報，即便發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)，一般也是受眾較小營業(yè)額不大的小公司，對于第十四十九條第二款規(guī)定的五十萬元也是完全夠用的。

而手游市場在當時還未興起，但在2013年由于資本市場的介入手游行業(yè)開始出現(xiàn)井噴式增長。行業(yè)拓展也必然伴隨著競爭加劇，很多投機游戲商為了追求短期內(nèi)的快速回本，借用“大IP”的熱度，但卻忽視其著作權(quán)采用打“打擦邊球”的方式惡意改變原作品。其中以李明的作品被改變最為泛濫，在手游榜單上充斥著大量無授權(quán)的李明作品改編游戲，其中不乏排名靠前的知名游戲，而這些游戲往往每個月都能產(chǎn)生千萬級的業(yè)務(wù)流量。

手游用幾年時間完成了端游幾十年的產(chǎn)業(yè)膨脹，但這也帶來了一個新的問題：當這些手游廠商涉及侵權(quán)時，如果被侵權(quán)人的實際損失和侵權(quán)人因侵權(quán)所得的收益無法確定時，也就是《著作權(quán)法》第四十九條第一款無法適用時，第二款中規(guī)定的五十萬元的最高賠償標準顯然是不合適的。

雖然《著作權(quán)法》屬于民法即私法的范疇，第四十九條其立法目的在于維護著作權(quán)人的權(quán)益，當其受到侵害時如何彌補的問題。但第十九條規(guī)制之情形已經(jīng)涉及到侵權(quán)行為，而侵權(quán)行為往往發(fā)生在社會陌生人之間，即社會中的每個人都可能成為被侵害的對象，因此侵權(quán)民事責任往往突破私法的界限，帶有公法上的懲罰功能，一次維護社會不特定多數(shù)人的權(quán)益?，F(xiàn)如今一家手游廠商業(yè)務(wù)量大則千萬級別，當這些手游廠商涉及侵權(quán)問題時，若發(fā)生上述討論中出現(xiàn)的被侵權(quán)人的實際損失和侵權(quán)人因侵權(quán)所得的收益無法確定的情形，五十萬元的最高賠償標準對于這些廠商不過是九牛一毛，完全起不到懲罰的作用，無論從維護被侵權(quán)人的個人利益還是維護社會經(jīng)濟秩序的整體法益，五十萬元的法定最高賠償額顯然是太低太低了。

三、比較法上關(guān)于侵犯著作權(quán)民事賠償標準

為了能夠?qū)ξ覈鳈?quán)侵權(quán)法定最高賠償額提出一些立法建議，我們有必要對法定最高賠償額進行一些比較法上的了解。

(一)美國《版權(quán)法》第五零四條確立的是根據(jù)實際損失、侵權(quán)所獲利潤、法定賠償額三者平行適用的損害賠償方式，由法官在三者中自由選擇?？紤]到美國訴訟制度中舉證制度的成熟以及參與人舉證能力相對來說的強大，因此被侵權(quán)人獲得賠償數(shù)額大部分來自于實際損失以及侵權(quán)所獲利潤，5萬美元的最高賠償額作為懲罰性賠償對侵權(quán)人予以懲戒，與我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度有著本質(zhì)區(qū)別。另外，美國《版權(quán)法》第五零五條規(guī)定律師費和訴訟費也可由侵權(quán)承擔，這也是侵權(quán)懲罰賠償?shù)捏w現(xiàn)。目前在我國，著作權(quán)侵權(quán)是否應(yīng)該適應(yīng)懲罰性賠償還存在爭議，但目前的立法體系中顯然是不存在懲罰性賠償?shù)?，因?0萬人民幣法定最高賠償額在此等情況下就是著作權(quán)侵權(quán)案件中被侵權(quán)人所能獲得的最高賠償。

(二)比照臺灣著作權(quán)法第八十八條與我國著作權(quán)法第四十九條以及相關(guān)司法判例，兩岸在侵害著作權(quán)之損害賠償責任的適用要件、精神損害賠償與懲罰性賠償?shù)倪m用、損害賠償數(shù)額的確定等方面，有著許多的相同或相似的規(guī)定或司法態(tài)度。比如，兩岸均主張侵害著作權(quán)之損害賠償責任的適用應(yīng)包括行為具有違法性、有損害后果、因果關(guān)系等要件。但值得注意的是，臺灣法定最高賠償額為五百萬新臺幣，根據(jù)2016年10月22日17時匯率，五百萬新臺幣大約等于一百萬人民幣，是大陸法定最高賠償額的兩倍之多。

四、基于上述分析的一些立法建議

通過上述基于產(chǎn)業(yè)和比較法的分析，我國著作權(quán)侵權(quán)法定賠償最高額明顯是過低的。在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)，我們先不去討論著作權(quán)侵權(quán)民事賠償制度是否合理，但與美國相比，救濟制度肯定是相對不成熟的。而和被侵權(quán)人很難通過救濟制度獲得與自己損失相應(yīng)的賠償，在法定最高額過低情況下侵權(quán)人也很難得到懲戒。

筆者建議借鑒臺灣關(guān)于法定最高賠償額的規(guī)定，根據(jù)我國社會經(jīng)濟發(fā)展的實際情況，將法定最高賠償額提高到一百萬人民幣以上。對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，應(yīng)當根據(jù)前兩款賠償數(shù)額的一至三倍確定賠償數(shù)額。以此達到個人利益與社會法益兼顧的立法目的。

[1]陳霞.比較法視角下我國著作權(quán)懲罰性賠償制度之構(gòu)建[J].山東大學(xué)學(xué)報，2012(5).

[2]張以標.論以權(quán)利價值為中心的著作權(quán)法定賠償制度[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2009(3).

[3]吳愛粧，戴閏秒，陶力.瘋狂“手游”[J].經(jīng)營管理者，2013(8).

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A

2095-4379-(2016)36-0090-02

賀萬裕(1995-)，男，江蘇常州人，南京師范大學(xué)本科生，研究方向：法學(xué)。