楊 萍

北京影合眾新媒體技術(shù)服務(wù)有限公司，北京 100000

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非法經(jīng)營罪的法律適用

楊 萍

北京影合眾新媒體技術(shù)服務(wù)有限公司，北京 100000

從1997年刑法確定非法經(jīng)營罪以來，對非法經(jīng)營罪的理論研究、司法解釋就一直不斷，尤其是對本罪的法律適用不但存在理論上較大爭議，在司法實踐中其法律適用也存在著若干問題。筆者在本文中結(jié)合非法經(jīng)營罪的概念及犯罪構(gòu)成，對非法經(jīng)營罪法律適用中存在的問題進(jìn)行了簡要分析，提出了完善非法經(jīng)營罪法律適用的建議，希望通過本文的分析可以引起司法學(xué)界和司法實務(wù)中對該罪法律適用的關(guān)注。

非法經(jīng)營罪；構(gòu)成要件；法律適用

一、非法經(jīng)營罪的概念及構(gòu)成要件分析

(一)非法經(jīng)營罪的概念

刑法法條中并沒有給出非法經(jīng)營罪的概念，因此我們對本罪的理解主要是依靠對非法行為這一本質(zhì)行為的理解。雖然刑法沒有直接給出概念，但是對非法經(jīng)營從行為表現(xiàn)方面進(jìn)行了描述，對于我們理解非法經(jīng)營以及本罪都有重要的指導(dǎo)作用。與此同時，學(xué)術(shù)界對非法經(jīng)營罪的概念也有許多不同的觀點，通過對當(dāng)前理論界各種觀點的分析，對非法經(jīng)營罪的概念也能夠得出較為準(zhǔn)確的定義，即為違法國家規(guī)定，從事國家專營、限制或者禁止經(jīng)營的行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

(二)非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件

對于刑法罪名的理解，刑法即相關(guān)司法解釋規(guī)定、概念界定以及犯罪構(gòu)成要件都是十分基礎(chǔ)也是十分關(guān)鍵的，包括在實踐中的法律適用更是以準(zhǔn)確理解為前提，因此筆者在此對非本罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行簡要介紹。非法經(jīng)營罪的主體；本罪的主觀方面是直接故意，但是這一直接故意中并不必須要求行為人具有犯罪目的，也不要求行為人具有違法性認(rèn)識；本罪的客體是國家的經(jīng)濟(jì)管理制度和是市場管理秩序，此處所說的制度和秩序都是有限制的，由法律通過規(guī)定進(jìn)行限制；本罪的客觀方面可以從法條中得以確認(rèn)，即違反國家規(guī)定從事非法經(jīng)營的活動，包括未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品等，同時還有一項兜底性的條款，從事其他非法經(jīng)營活動。

二、非法經(jīng)營罪法律適用中存在的問題及完善

(一)非法經(jīng)營罪的競合問題

非法經(jīng)營罪在司法實踐中出現(xiàn)與其他罪名之間的競合是較為常見的問題，根據(jù)實踐總結(jié)主要包括與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、買賣國家機(jī)關(guān)公文罪等之間的競合。產(chǎn)生競合的原因在于非法經(jīng)營從概念上講具有非常廣泛內(nèi)涵和外延，而非法經(jīng)營罪要求行為人具有非法經(jīng)營的性質(zhì)，同時刑法中還有一些其他罪名也要求具有這一性質(zhì)，例如上述幾種罪名也要求具有非法經(jīng)營的性質(zhì)，這就容易產(chǎn)生罪名之間的競合。

對此該問題，應(yīng)當(dāng)從犯罪構(gòu)成理論和具體案例進(jìn)行綜合分析，例如對于非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的競合，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)行為人其行為既違反了225條非法經(jīng)營罪，又違反了217條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，對此競合就要將有關(guān)的刑法條文和司法解釋規(guī)定進(jìn)行深入的分析，通過分析可以看出前者與后者屬于一般法與特殊法之間的關(guān)系，可以按照特殊法優(yōu)先的原則進(jìn)行法律適用，但是在實踐中還要考慮到適用特別法能否達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求，如果不能滿足要求則可以選擇重法優(yōu)于輕法的原則進(jìn)行法律適用。

(二)對情節(jié)嚴(yán)重程度的認(rèn)定問題

刑法中對非法經(jīng)營罪的刑罰處罰規(guī)定了不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)，包括情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重，但是如何認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重，在這一條中并沒有規(guī)定，這也造成了標(biāo)準(zhǔn)的模糊化，司法實踐中法律適用也產(chǎn)生了諸多的爭議。

對于情節(jié)嚴(yán)重程度的認(rèn)定問題，筆者認(rèn)為無法通過明確每一種情形來實現(xiàn)，因為在現(xiàn)實中非法經(jīng)營的形式是非常多樣化和復(fù)雜的，并且隨著時間的變化和社會的發(fā)展，還會出現(xiàn)更多種情形，而目前刑法已經(jīng)設(shè)置了其他非法經(jīng)營行為的兜底條款，解決法律適用中的情節(jié)嚴(yán)重程度認(rèn)定問題可以考慮通過司法解釋來明確非法經(jīng)營行為不同表現(xiàn)形式下的量刑標(biāo)準(zhǔn)。例如當(dāng)前已經(jīng)出臺的《非法出版物解釋》中就對情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重這兩類不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確，其他非法經(jīng)營行為表現(xiàn)形式也可以參考這種方式進(jìn)行規(guī)定。

除了上述兩個問題，非法經(jīng)營罪在法律適用中存在的問題還包括其他，例如對于沒有違法所得或者違法所得無法查明的如何進(jìn)行罰金刑的處罰，非法經(jīng)營罪在司法實踐適用的過程中被擴(kuò)張的問題，作為不同犯罪主體的單位與自然人他們的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題等，對于以上提出的各種法律適用問題應(yīng)當(dāng)以法律的明文規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合基本的理論和結(jié)合實踐經(jīng)驗進(jìn)行全面的分析。

三、結(jié)語

非法經(jīng)營對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞是顯而易見的，對非法經(jīng)營罪進(jìn)行刑罰處罰前提是對罪名有準(zhǔn)確的認(rèn)識和把握，這就要求法律適用中掌握好理論，以理論為指導(dǎo)進(jìn)行法律適用，對法律適用中出現(xiàn)的各種問題也要認(rèn)真思考，并依據(jù)刑法的原則進(jìn)行法律適用的確認(rèn)。

[1]王永杰.非法經(jīng)營罪法律適用問題探討[J].華人時刊旬刊，2014(8).

[2]唐滔.非法經(jīng)營罪的法律適用問題——基于湖南省公安廳經(jīng)偵部門的實踐探析[J].湖南警察學(xué)院學(xué)報，2013(6).

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A

2095-4379-(2016)36-0182-01

楊萍(1989-)，山東青州人，北京影合眾新媒體技術(shù)服務(wù)有限公司。