行賄罪若干問(wèn)題探析

周靖清 董潔瓊

湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，湖北 鄂城 436000

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行賄罪若干問(wèn)題探析

周靖清 董潔瓊

湖北省鄂州市鄂城區(qū)人民檢察院，湖北 鄂城 436000

行賄罪是一種典型的賄賂犯罪，損害國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性，侵蝕著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域，并仍有蔓延之勢(shì)，具有極大的社會(huì)危害性。司法實(shí)踐中對(duì)于行賄罪既遂和未遂的認(rèn)定、行賄罪與單位行賄罪的認(rèn)定、行賄罪與受賄罪的關(guān)系等問(wèn)題認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致案件處理結(jié)果大相徑庭，長(zhǎng)此維持，不利于對(duì)行賄犯罪的打擊。

一、行賄罪既遂和未遂的認(rèn)定問(wèn)題

案例一：2006年初至3月間，甲在不具備承建建筑工程資質(zhì)的情況下，多次找時(shí)任A市婦幼保健院院長(zhǎng)的乙洽談，表示想承建A市婦幼保健院綜合樓項(xiàng)目工程，后在乙的幫助下，甲借用某公司資質(zhì)順利承建該項(xiàng)目工程并擅自改變規(guī)劃建設(shè)設(shè)計(jì)方案完成施工。期間，為了感謝乙在上述工程上的幫助和關(guān)照，甲先后5次送給乙共計(jì)人民幣26萬(wàn)元。其中10萬(wàn)元乙在收到后上交到單位紀(jì)檢部門，后紀(jì)檢部門退還給甲。

上述案例中，對(duì)于乙收受行賄款后及時(shí)上交到單位紀(jì)檢部門，由紀(jì)檢部門退還給甲的10萬(wàn)元，是否認(rèn)定為甲行賄未遂，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為甲構(gòu)成行賄未遂，理由是乙收受10萬(wàn)元后上交到紀(jì)檢部門，紀(jì)檢部門又退還給甲。甲雖然送出10萬(wàn)元，但是乙將該款上交，是出于甲意志以外的原因，故甲已經(jīng)著手實(shí)施行賄犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。另一種意見認(rèn)為甲構(gòu)成行賄既遂。筆者同意第二種意見。

(一)從行賄罪犯罪構(gòu)成上來(lái)看，根據(jù)刑法第三百八十九條的規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪?！北咀锏闹黧w是一般主體，主觀方面是直接故意，客觀方面要求給予國(guó)家工作人員財(cái)物，損害國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性和職務(wù)行為不可收買性。甲是完全刑事責(zé)任能力人，為了謀取不正當(dāng)利益送錢給乙，主觀上是直接故意，客觀上將10萬(wàn)元交給乙時(shí)，顯然已開始實(shí)施了“給予國(guó)家工作人員以財(cái)物”的實(shí)行行為，損害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為不可收買性的法益要求。在甲實(shí)際交付該10萬(wàn)元時(shí)，行賄行為已經(jīng)實(shí)施終了，構(gòu)成既遂，至于乙對(duì)10萬(wàn)元的處置不影響既遂的認(rèn)定。

(二)從刑法對(duì)犯罪未遂的規(guī)定來(lái)看，刑法第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂。”本案中對(duì)于著手實(shí)行犯罪沒有爭(zhēng)議，關(guān)鍵是對(duì)“未能得逞”的認(rèn)定，這是構(gòu)成行賄罪未遂的形態(tài)條件，又是區(qū)分行賄罪既遂與未遂的顯著標(biāo)志。關(guān)于“行賄犯罪未能得逞”的理解，存在兩種分歧意見。一種意見認(rèn)為，以行賄人是否牟取到不正當(dāng)利益為標(biāo)準(zhǔn)，若未謀取到不正當(dāng)利益，即為犯罪未得逞；另一種意見則認(rèn)為以行賄人是否完成“給予”行為為標(biāo)準(zhǔn)。筆者同意第二種意見。第一種意見顯然是以行為人的主觀愿望即目的的實(shí)現(xiàn)與否作為既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，而行為人的目的屬于主觀性的因素，如此認(rèn)定一方面標(biāo)準(zhǔn)不好把握和明確，另一方面人為地限制了行賄罪既遂的范圍，不利于對(duì)行賄罪的打擊。故以行賄人是否完成給付財(cái)物行為為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“是否得逞”更合理。

(三)從打擊犯罪、懲治腐敗的角度來(lái)看，若將行賄人犯罪形態(tài)的認(rèn)定建立在受賄人對(duì)受賄款的處置上，既不利于打擊行賄犯罪，也不符合我國(guó)現(xiàn)形勢(shì)下懲治腐敗的總體要求。行賄是滋生腐敗的土壤，需嚴(yán)厲打擊才能遏制腐敗的源頭。

綜上，筆者認(rèn)為行賄既遂、未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵在于財(cái)物實(shí)際交付與否，至于交付后受賄人對(duì)財(cái)物的處置行為不影響行賄既遂的認(rèn)定。但若受賄方當(dāng)場(chǎng)拒絕未接受或者由于其他原因財(cái)物未送出，則可認(rèn)定為未遂。

二、行賄罪與單位行賄罪的認(rèn)定問(wèn)題

案例二：2007年2月至2010年2月，甲在其所負(fù)責(zé)的某礦業(yè)有限公司成立、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，為在A市B區(qū)低價(jià)征得土地和獲得較高的返稅獎(jiǎng)勵(lì)，先后8次送給時(shí)任A市B區(qū)黨委書記乙共計(jì)人民幣41萬(wàn)元，后其所在公司以明顯低于B地區(qū)土地最低價(jià)格征得土地57余畝并獲得高于前期的返稅獎(jiǎng)勵(lì)。甲所在的某礦業(yè)公司股東是甲的妻子丙和甲的哥哥丁，法人是丙。但是丙和丁不參與公司經(jīng)營(yíng)和分紅，實(shí)際上該公司由甲一人操控經(jīng)營(yíng)。

上述案例中，對(duì)于甲構(gòu)成行賄罪還是單位行賄罪，存在對(duì)立觀點(diǎn)。根據(jù)刑法的規(guī)定，兩罪的量刑相差甚遠(yuǎn)，對(duì)犯單位行賄罪的，最高只能判處5年有期徒刑，而對(duì)犯行賄罪的，最高則可以判處無(wú)期徒刑。故有必要理清二者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以給司法實(shí)踐提供參考。筆者認(rèn)為甲構(gòu)成行賄罪。

(一)從行賄罪和單位行賄罪的主體要件上來(lái)看，行賄罪是一般主體，凡年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人均能夠成為本罪的主體。單位犯罪的主體是公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。而上述單位之所以能夠成為犯罪主體，是因?yàn)閱挝痪哂歇?dú)立的人格，決策要體現(xiàn)單位意志。上述案例中，甲向乙行賄沒有經(jīng)過(guò)公司決策，股東丙和丁均不知情，是出于甲的個(gè)人意志，未體現(xiàn)單位意志。

(二)從謀取不正當(dāng)利益的歸屬來(lái)看，所謀取的不正當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)屬于單位所有。上述案例中，甲行賄謀取的不正當(dāng)利益表面歸屬所在公司，因該公司實(shí)際為甲個(gè)人控制，不符合刑法意義上單位應(yīng)具有的獨(dú)立性和組織性的特征，甲的個(gè)人利益和單位利益混同，不正當(dāng)利益實(shí)際上歸甲個(gè)人所有。

綜上，筆者認(rèn)為認(rèn)定行賄罪和單位行賄罪的關(guān)鍵是看單位是否符合刑法意義上應(yīng)具有的獨(dú)立性和組織性的特征，從而具有獨(dú)立的人格以及不正當(dāng)利益是否為單位所謀。若單位僅具備民法意義上的形式要件，實(shí)際由個(gè)人操控，沒有獨(dú)立人格，即使其他方面都滿足刑法關(guān)于單位行賄的構(gòu)成要件，也不能構(gòu)成犯罪，應(yīng)以自然人行賄罪論處。

三、行賄罪與受賄罪的關(guān)系問(wèn)題

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為行賄罪與受賄罪是對(duì)向犯，即只要存在受賄罪，就必然有行賄罪的發(fā)生；反過(guò)來(lái)只要有行為構(gòu)成行賄罪，就必然有受賄罪的存在。這種理論似乎已經(jīng)得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可，并且已經(jīng)成為辦理賄賂犯罪案件的一種習(xí)慣思維。但從刑法的角度講，這種對(duì)向關(guān)系不一定絕對(duì)存在。從犯罪構(gòu)成的理論而言，行賄罪和受賄罪都是可以獨(dú)立存在的，不需要也不是以相互對(duì)向的行為作為必要條件。在司法實(shí)踐中，只成立受賄罪不成立行賄罪，或者只成立行賄罪不成立受賄罪的情況并不少見。在處理具體案件中，不能只是按照傳統(tǒng)觀念一概論處，而需根據(jù)案件的實(shí)際情況進(jìn)行區(qū)分對(duì)待。

(一)行賄罪與受賄罪同時(shí)存在的情形：這種情況在司法實(shí)踐較為普遍和常見，例如行為人在無(wú)建筑工程資質(zhì)的情況下，想違規(guī)獲取建筑工程承接權(quán)而向相關(guān)國(guó)家工作人員行賄，收受其賄賂的國(guó)家工作人員為其順利承接工程提供幫助的，就同時(shí)存在了行賄罪與受賄罪。

(二)受賄罪成立而行賄罪不成立的情形：1、行賄罪要求行為人主觀上要為了謀取不正當(dāng)利益，若行為人給予國(guó)家工作人員財(cái)物的目的不是為了謀取不正當(dāng)利益，則其行為不構(gòu)成行賄罪；但是國(guó)家工作利用職務(wù)便利，收受了行為人的財(cái)物后為行為人謀取了利益，無(wú)論是正當(dāng)利益還是不正當(dāng)利益，均侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性和職務(wù)行為不可收買性，可以構(gòu)成受賄罪。2、刑法第三百八十九條第三款規(guī)定：“因被勒索而給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”。但實(shí)施勒索財(cái)物行為的國(guó)家工作人員則構(gòu)成受賄罪。

(三)行賄罪成立而受賄罪不成立的情形：1、若受賄人主觀上沒有收受賄賂的主觀意圖，如收受財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的、當(dāng)場(chǎng)拒絕接受財(cái)物的，均不構(gòu)成受賄罪；但是對(duì)于行賄人而言，主觀上為了謀取不正當(dāng)利益并認(rèn)為國(guó)家公職的公正性和廉潔性可以收買，客觀上實(shí)行了行賄行為，則構(gòu)成行賄罪。2、在介紹賄賂中，國(guó)家工作人員沒有收受賄賂的，則國(guó)家工作人員不構(gòu)成受賄罪。如一些中介組織里的從事中介服務(wù)的個(gè)人，往往打著國(guó)家工作人員需要“打點(diǎn)”的牌子，向行賄方索取或收受財(cái)物。當(dāng)國(guó)家工作人員拒絕收受這些財(cái)物后，介紹賄賂人將其據(jù)為己有。對(duì)行賄方行為的定性，與直接行賄時(shí)所需考慮的要件并無(wú)實(shí)質(zhì)的區(qū)別。只要行賄人為了謀取不正當(dāng)利益給予了財(cái)物，則構(gòu)成行賄罪，國(guó)家工作人員拒收財(cái)物的行為不影響行賄罪的成立。但拒收財(cái)物的國(guó)家工作人員則不構(gòu)成受賄罪。

四、在刑法修正案九修改受賄罪量刑檔的背景下行賄罪的量刑檔問(wèn)題

刑法修正案九對(duì)貪污受賄犯罪的量刑檔做了修改，由之前的以具體貪污數(shù)額認(rèn)定即不滿五千元、五千元以上不滿五萬(wàn)元、五萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元、十萬(wàn)元以上等改為三檔刑罰，即貪污數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重。目前最高檢已經(jīng)出臺(tái)了每檔具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋，通過(guò)對(duì)比分析，顯然修改后的量刑要低于修改前的量刑。這就引發(fā)了一個(gè)訴訟時(shí)效的問(wèn)題，有很多受賄案件在修正案九出臺(tái)之前沒有過(guò)訴訟時(shí)效，但是在出臺(tái)后則明顯超過(guò)訴訟時(shí)效。如甲于2009年10月受賄3萬(wàn)元，修正案九之前的法定刑是一年以上七年以下有期徒刑，訴訟時(shí)效為10年；修改后法定刑應(yīng)當(dāng)是“數(shù)額較大”，即三年以下有期徒刑，訴訟時(shí)效則為5年。若該案在2014年11月立案，則已經(jīng)過(guò)了訴訟時(shí)效，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。但是刑法修正案對(duì)行賄罪的量刑檔沒有做修改，行賄3萬(wàn)元仍然是五年以下有期徒刑，訴訟時(shí)效為10年。這就出現(xiàn)了本應(yīng)比行賄處罰嚴(yán)厲的受賄罪因訴訟時(shí)效已過(guò)而免予追究刑事責(zé)任，但是其相對(duì)應(yīng)的行賄罪仍需追究，這樣顯然存在處罰失衡的問(wèn)題，違背了公平正義原則。

鑒于上述情形，筆者認(rèn)為在刑法修正案九修改受賄罪量刑檔的背景下，應(yīng)對(duì)行賄罪的量刑檔也做相應(yīng)的修改，以做到處罰均衡，體現(xiàn)公平正義、均衡司法。

[1]戴長(zhǎng)林，寧詩(shī)敏.關(guān)于行賄罪若干問(wèn)題探討[J].現(xiàn)代法學(xué)，1994(06).

[2]帥美旭.行賄罪若干問(wèn)題研究[D].吉林大學(xué)，2011.

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