虞道琪

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北　武漢　430073

?

生產(chǎn)、銷售劣藥罪對(duì)非法經(jīng)營(yíng)疫苗的適用

虞道琪

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073

本文從2016年初持續(xù)發(fā)酵的山東非法經(jīng)營(yíng)疫苗案入手，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)疫苗系列案件在適用非法經(jīng)營(yíng)罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪的問(wèn)題上進(jìn)行了一定的探討，并提出了自己的看法。

疫苗；非法經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)；銷售劣藥

2016年2月，山東省濟(jì)南市向社會(huì)通報(bào)破獲了龐某和孫某等人(系母女關(guān)系)涉案金額達(dá)5.7億元的非法經(jīng)營(yíng)疫苗案。3月22日，最高人民檢察院將該系列案件作為掛牌督辦案件，引發(fā)全社會(huì)的持續(xù)關(guān)注。從案件的后續(xù)處理上看，龐某和孫某二人被以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪執(zhí)行逮捕并移送檢察機(jī)關(guān)起訴，由此引發(fā)了對(duì)本案甚至和本案同類型的犯罪以非法經(jīng)營(yíng)罪處理是否合理的思考。

一、僅適用非法經(jīng)營(yíng)罪產(chǎn)生的問(wèn)題

非法經(jīng)營(yíng)罪，是指自然人或者單位，違反國(guó)家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。①本文認(rèn)為，山東非法經(jīng)營(yíng)疫苗類案件是可以作為非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰的，理由如下：首先，《藥品管理法》第101條對(duì)藥品作出了列舉性規(guī)定，認(rèn)為疫苗屬于該法規(guī)定的“藥品”，且接種疫苗實(shí)際上是使人體獲得對(duì)病原體的免疫機(jī)能，其也符合該條對(duì)藥品“預(yù)防人的疾病”的定義。因此，疫苗屬于藥品當(dāng)無(wú)疑義。其次，《藥品管理法》第14條規(guī)定，從事藥品的經(jīng)營(yíng)，必須申領(lǐng)《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》。故，就犯罪構(gòu)成而言，如果采用我國(guó)目前通行的“四要件說(shuō)”，單從犯罪的客觀方面看，山東疫苗案中龐某和孫某已經(jīng)符合《刑法》225條第(一)項(xiàng)規(guī)定的“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律規(guī)定的限制買賣的物品”的客觀方面要件。再者，司法實(shí)踐中對(duì)未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可證經(jīng)營(yíng)疫苗屬于非法經(jīng)營(yíng)罪也有不少案例加以支持。②但是，從山東疫苗案的個(gè)性上升到非法經(jīng)營(yíng)疫苗案件的共性，本文認(rèn)為，處理這一類型的犯罪可能有兩個(gè)難點(diǎn)：

(一)定罪可能不夠準(zhǔn)確

如前文所述，疫苗屬于《藥品管理法》規(guī)定的藥品，那么，對(duì)于經(jīng)營(yíng)藥品類犯罪的具體罪名是否可以適用也是司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題。《刑法》對(duì)于經(jīng)營(yíng)藥品類犯罪的罪名主要是3個(gè)：第355條規(guī)定的毒品類犯罪——非法提供麻醉藥品、精神藥品罪；第141條和第142條規(guī)定的生產(chǎn)銷售偽劣商品類犯罪——生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)銷售劣藥罪。其中，生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪的和疫苗的關(guān)系最為密切，且其最高法定刑分別是死刑和無(wú)期徒刑，和非法經(jīng)營(yíng)罪相去甚遠(yuǎn)，因此對(duì)二者進(jìn)行細(xì)致的區(qū)分有著十足的必要。而在山東疫苗案中，經(jīng)營(yíng)的疫苗大部分都是本身正常生產(chǎn)的疫苗，主要的問(wèn)題產(chǎn)生于疫苗保存運(yùn)輸?shù)睦滏溕?，即疫苗因?yàn)闆](méi)有得到合理的冷藏保管而失效。因此這類因疫苗的經(jīng)營(yíng)管理不善導(dǎo)致疫苗失效的案件，可以考慮適用生產(chǎn)、銷售劣藥罪和非法經(jīng)營(yíng)罪。

(二)量刑可能不夠合理

《刑法》第225條規(guī)定了非法經(jīng)營(yíng)罪的兩個(gè)量刑幅度：情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役的自由刑，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰金作為財(cái)產(chǎn)刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，為5年以上有期徒刑，并處的財(cái)產(chǎn)刑增加“沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”一項(xiàng)。從山東疫苗案入手，龐某和孫某涉嫌非法經(jīng)營(yíng)的累計(jì)金額(包括收入和支出)已經(jīng)達(dá)到5.7億元的數(shù)量，且非法疫苗種類達(dá)25種，涉案范圍遍及全國(guó)20多個(gè)省級(jí)行政轄區(qū)，從情理上看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》225條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。但是《刑法》以及“兩高”沒(méi)有司法解釋對(duì)如何認(rèn)定在非法經(jīng)營(yíng)疫苗行為中的情節(jié)輕重作出規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》也未涉及非法經(jīng)營(yíng)罪的具體量刑，那么，按照法律規(guī)定，自由刑的基準(zhǔn)刑只能在5年左右的自由刑上浮動(dòng)，情節(jié)的認(rèn)定只能依靠法官的自由裁量權(quán)。從整個(gè)非法經(jīng)營(yíng)疫苗案件量刑的決定上看，綜合考慮情節(jié)的輕重，追求刑罰的公平和社會(huì)影響，對(duì)法官的能力是一個(gè)考驗(yàn)。

二、認(rèn)定生產(chǎn)、銷售劣藥罪的合法性思考

(一)疫苗性質(zhì)的認(rèn)定

如前文所述，定罪上應(yīng)當(dāng)區(qū)分生產(chǎn)、銷售劣藥罪和非法經(jīng)營(yíng)罪之間的區(qū)別，因此在該類由于冷鏈等原因?qū)е乱呙缡У陌讣?，失效的疫苗和劣藥關(guān)系的判斷是認(rèn)定案件性質(zhì)的關(guān)鍵之一。

本文認(rèn)為，失效的疫苗屬于劣藥。理由如下：《藥品管理法》第49條第2款規(guī)定，更改、未標(biāo)明、超過(guò)有效期、不注明生產(chǎn)批號(hào)的藥品都屬于劣藥。一方面，從立法目的上看，該規(guī)定目的應(yīng)當(dāng)在于防止無(wú)效的藥品流入市場(chǎng)產(chǎn)生對(duì)人體產(chǎn)生危害。因冷藏導(dǎo)致無(wú)效的疫苗也屬于失效藥品，將其列為劣藥符合該法的立法目的。另一方面，從當(dāng)然解釋的法律方法上看，未標(biāo)明有效期的藥品可能是有效藥品，尚且被推定為劣藥，沒(méi)有在嚴(yán)格的冷藏條件下保存的疫苗必然失去效用，其更應(yīng)當(dāng)屬于劣藥的范圍。③因此經(jīng)營(yíng)失效疫苗在這一角度上可以等同于銷售劣藥。

(二)生產(chǎn)、銷售劣藥罪中犯罪結(jié)果的作用及其因果關(guān)系認(rèn)定

從《刑法》第142條的規(guī)定上看，生產(chǎn)、銷售劣藥罪是指生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的行為?！皩?duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的具體危害結(jié)果是犯罪構(gòu)成中不可缺少的內(nèi)容，因此其屬于結(jié)果犯。但非法經(jīng)營(yíng)罪不要求非法經(jīng)營(yíng)的行為造成具體的危害結(jié)果，從這個(gè)角度看，這是二者最大的區(qū)別。

危害結(jié)果本身由《刑法》第142條以及“兩高”《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《藥品安全司法解釋》)加以規(guī)定，認(rèn)定不存在很大難度。但是，在銷售的無(wú)效疫苗產(chǎn)生了規(guī)定的嚴(yán)重危害結(jié)果時(shí)，如乙腦疫苗接種者由于接種無(wú)效導(dǎo)致感染流行性乙型腦炎，最終導(dǎo)致死亡，此時(shí)無(wú)效疫苗銷售者的經(jīng)營(yíng)行為同危害結(jié)果的產(chǎn)生是否具有刑法上的因果關(guān)系則是認(rèn)定生產(chǎn)、銷售劣藥罪和非法經(jīng)營(yíng)罪的關(guān)鍵。④

上述乙腦疫苗的例子，在假定接種疫苗的操作流程規(guī)范，醫(yī)護(hù)人員無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下(排除醫(yī)療事故的介入)，因果關(guān)系可以作出如下拆解：銷售劣藥(無(wú)效疫苗)——病患感染病毒——接種無(wú)效疫苗——死亡。對(duì)于這樣的因果關(guān)系認(rèn)定，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)：從偶然因果關(guān)系上看，接種無(wú)效疫苗的行為本身并不必然導(dǎo)致死亡的發(fā)生，但是流行性乙型腦炎的發(fā)生作為一個(gè)偶然的介入因素，使得危害結(jié)果產(chǎn)生，此時(shí)接種無(wú)效疫苗和乙型腦炎疾病的傳染都是危害結(jié)果產(chǎn)生的原因；⑤假若行為屬于實(shí)行行為，可以將危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化時(shí)，可以肯定因果關(guān)系的存在，⑥那么至少我們可以斷定，在接種無(wú)效疫苗的行為作為實(shí)行行為時(shí)，其引起了接種有效疫苗能夠產(chǎn)生的危險(xiǎn)消除感，正是這種危險(xiǎn)消除感使得法益的侵害更為緊迫，因此其已經(jīng)滿足了因果關(guān)系的條件。但是本文采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，沒(méi)有把銷售劣藥納入以上因果關(guān)系的討論范圍時(shí)，這兩個(gè)肯定的回答需要進(jìn)一步探討。

本文認(rèn)為，在不存在醫(yī)護(hù)人員過(guò)錯(cuò)的情形下，銷售無(wú)效疫苗的行為和接種行為可以和危害結(jié)果具有因果關(guān)系。理由在于：一，銷售的疫苗一般只能是第二類疫苗。根據(jù)《疫苗流通和預(yù)防接種管理?xiàng)l例》第2條第2款的規(guī)定，第二類疫苗是除國(guó)家免疫規(guī)劃確定的疫苗、省級(jí)人民政府執(zhí)行國(guó)家免疫規(guī)劃增加的疫苗以及縣級(jí)以上人民政府或其衛(wèi)生主管部門(mén)組織的應(yīng)急接種或者群體性預(yù)防接種所使用的疫苗之外的由公民自費(fèi)并自愿接種的其他疫苗。而第一類疫苗屬于國(guó)家免疫計(jì)劃內(nèi)的免費(fèi)疫苗，一般不會(huì)產(chǎn)生已經(jīng)是劣藥的疫苗的銷售行為。二，正是由于第二類疫苗的自愿接種特征，使之和疾病具有聯(lián)系的密切性。以狂犬病疫苗為例，正是在受到犬類的諸如撕咬之類的攻擊或者預(yù)防寵物傳染狂犬病等情況下，人才會(huì)主動(dòng)接種，亦即，接種者是在消除自己的危險(xiǎn)狀態(tài)。同時(shí)，接種的市場(chǎng)帶動(dòng)銷售行為的實(shí)施，二者緊密聯(lián)系不可分割；三，從假藥和劣藥的作用以及《刑法》規(guī)定的量刑輕重上看，假藥對(duì)人體造成直接傷害的因果關(guān)系成立可能性明顯大于劣藥，但是《藥品安全司法解釋》第5條援引第4條對(duì)假藥的規(guī)定作為銷售劣藥“后果特別嚴(yán)重”的規(guī)定，也說(shuō)明了立法者對(duì)于劣藥的危害性是一種從嚴(yán)控制的態(tài)度。因此，本文認(rèn)為，在具有高度蓋然性的銷售無(wú)效疫苗和接種行為之間建立因果關(guān)系是可行的。

綜上所述，本文認(rèn)為銷售劣藥(無(wú)效疫苗)行為和危害結(jié)果之間可以認(rèn)定具有因果關(guān)系。

(三)非法經(jīng)營(yíng)和生產(chǎn)、銷售劣藥罪之間的內(nèi)在聯(lián)系

從我國(guó)刑法分則的體系上看，各罪名的分類基本是以犯罪行為侵犯的法益或者說(shuō)是以目前我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中“四要件”的通說(shuō)包含的犯罪客體作為分類標(biāo)準(zhǔn)的。《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪出現(xiàn)于我國(guó)刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”的第八節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”中。第142條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售劣藥罪出現(xiàn)于同章的第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中，二者基本的分類都是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。且非法經(jīng)營(yíng)疫苗的行為對(duì)于人民群眾的身體健康造成了法益侵害的危險(xiǎn)，從這個(gè)角度而言，其細(xì)化的法益更接近于生產(chǎn)、銷售假藥和劣藥罪。因此，確定非法銷售無(wú)效疫苗的行為為生產(chǎn)、銷售劣藥罪是可行的。

三、總結(jié)

本文認(rèn)為，對(duì)和山東非法經(jīng)營(yíng)疫苗系列案類似的非法經(jīng)營(yíng)疫苗類犯罪，在其造成嚴(yán)重后果且在疫苗運(yùn)輸、保存、銷售等環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況嘗試采取非法經(jīng)營(yíng)罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪數(shù)罪并罰的方法，同時(shí)貫徹我國(guó)刑罰限制加重和吸收、并科原則，這樣能在一定程度上做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。但是也不能盲目滿足公眾輿論，重刑懲治，不能違背任何人犯罪平等適用刑法的原則，不能造成同罪異罰的結(jié)果。

[注釋]

①?gòu)埫骺?刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011，7：749.

②可參見(jiàn)“(2008)穗中法刑二終字第62號(hào)”廣州市中級(jí)人民法院“雷仁宇等非法經(jīng)營(yíng)案”二審刑事裁定書(shū)；以及“(2015平刑初字第44號(hào)”山東省平度市人民法院“許某非法經(jīng)營(yíng)案”判決書(shū).

③鐘震球.淺談非法經(jīng)營(yíng)疫苗的法律責(zé)任[N].中國(guó)醫(yī)藥報(bào)，2005-11-19.該文也持有這樣的觀點(diǎn)，但沒(méi)有說(shuō)明具體原因.

④鐘震球.淺談非法經(jīng)營(yíng)疫苗的法律責(zé)任[N].中國(guó)醫(yī)藥報(bào)，2005-11-19.該文已經(jīng)對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了初步的探討.

⑤高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011，8：79.

⑥張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011，7：182.

[1]高翼飛.從擴(kuò)張走向變異：非法經(jīng)營(yíng)罪如何擺脫“口袋罪”的宿命[J].政治與法律，2012(3).

[2]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社，2011，7：182，749.

[3]鐘震球.淺談非法經(jīng)營(yíng)疫苗的法律責(zé)任[N].中國(guó)醫(yī)藥報(bào)，2005-11-19.

[4]高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011，8：79.

[5]“(2008)穗中法刑二終字第62號(hào)”廣州市中級(jí)人民法院“雷仁宇等非法經(jīng)營(yíng)案”二審刑事裁定書(shū).

[6]“2015平刑初字第44號(hào)”山東省平度市人民法院“許某非法經(jīng)營(yíng)案”判決書(shū).

D924.3

A

2095-4379-(2016)21-0104-02

虞道琪(1994-)，男，福建建甌人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，本科在讀，研究方向：法學(xué)(涉外經(jīng)貿(mào)法方向)。