從W判例看香港變性婚姻的司法進程

潘柏華

中南大學法學院，湖南　長沙　410012

從W判例看香港變性婚姻的司法進程

潘柏華* 1

中南大學法學院，湖南長沙410012

摘要：2013年5月，香港頒布了首宗有關(guān)變性人結(jié)婚權(quán)的W判例。從法理上分析，變性權(quán)應作為自然人的自我選擇而得到尊重，但婚姻制度是社會共同價值選擇的產(chǎn)物，變性婚姻合法所涉甚廣。香港司法機關(guān)利用判例創(chuàng)設(shè)了變性婚姻制度，實質(zhì)上體現(xiàn)了在權(quán)力制衡體系中的司法與立法關(guān)系問題。W判例宣告了香港的變性婚姻合法化，但在立法上香港社會卻并未做好準備。

關(guān)鍵詞：變性權(quán)；婚姻；性別認定標準；香港司法

社會中大多數(shù)人認為這種生物分配的性別是理所當然的，同時法律也對生物性別予以確認。隨著人類社會的開放和包容，每個人都有決定自己的命運的自由和追求幸福的權(quán)利。變性人群體也已經(jīng)從被動地擺脫醫(yī)療和道德的詰責到主動要求滿足其在法律權(quán)利的訴求。

一、W判例中相關(guān)概念分析及界定

上訴人W是香港居民，出生證的登記性別顯示為男性，而W卻一直認為自己是一名女性。其后，W在香港醫(yī)院接受了剩余整項變性手術(shù)，變更其性別為女性。隨后，香港當局向W簽發(fā)了反映其性別為女性的新身份證、護照。在W與其男性伙伴向香港婚姻機關(guān)申請結(jié)婚時，婚姻登記官卻拒絕了他們的申請，并答復稱：“根據(jù)香港法中關(guān)于‘婚姻’的定義，是指‘一男一女’的結(jié)合”。W認為在法律上自己應被視為女人，享有結(jié)婚的權(quán)利。

(一)變性權(quán)

從民事法理上分析，性別在一方面起到了識別自然人身份，實現(xiàn)對角色的定位，從而區(qū)分不同的權(quán)利義務關(guān)系，尤其是確定親屬身份的功能；另一方面，性別是人人享有的，體現(xiàn)自然人之個性的基本要素。因此，性別是具備身份和人格雙重屬性的“民事權(quán)益”。因而自然人變更性別的行為，是其行使人身權(quán)利的表現(xiàn)，當立法沒有禁止該行為并且也未損害他人利益和公共利益時，自然人有權(quán)行使“性別權(quán)”，根據(jù)其意志自由地改變性別。因此，通過變性手術(shù)來實現(xiàn)自然人對其社會性別的確認屬于個人的自由范圍之內(nèi)，應該受到法律的保護。

(二)變性婚姻

變性手術(shù)的發(fā)展也對傳統(tǒng)婚姻制度提出了亟需解決的兩個問題：一、婚姻中的“男”“女”是否涵蓋變性后的性別？二、婚內(nèi)變性是否對配偶權(quán)構(gòu)成沖突？如何界定變性人的男女性別，即是否認可變性后所獲得的新的性別，從而賦予締結(jié)婚姻的權(quán)利，對于變性婚姻而言仍然處于法律上的不確定狀態(tài)。變性婚姻的合法化問題，其背后最大的推動力是基于變性戀、同性戀需要建立一個穩(wěn)定、保障的家庭，以獲得法律上的保護。因此，變性婚姻并非只是純粹的“私人問題”。

二、婚姻制定法是否違反香港基本法的分析

香港作為一個相對獨立性的法域，海外判例對于司法并無直接意義的規(guī)范效力，但是法院仍然會在判決中引用海外判例。在W案中，法院的裁判都對英國的判例進行了參照和討論，但是由于原訟庭和上訴庭引述英國判例的方式和目的與終審法院的不同，最終造成判決結(jié)果上的差異。

在W案中，W認為Corbett判例已經(jīng)過時，不應該以基督教婚姻觀強加于香港社會。原訟法庭則認為香港在制定婚事法律的立法意圖反映了Corbett標準，即強調(diào)了生育與繁衍的價值。而上訴庭和終審庭均認可了原訟庭的觀點，認為婚姻制定法中的“一男一女”不包括變性人。而Goodwin案中，歐洲人權(quán)法院認為，隨著社會對變性人日益增長的接受度在不斷增加，人們在婚姻觀念發(fā)生了改變，依據(jù)生理標準來否定術(shù)后變性人性別在本質(zhì)上削弱了，甚至是剝奪了變性人的結(jié)婚權(quán)。據(jù)此，香港終審法院在解釋婚事法中的“婚姻”概念時，認可了Corbett判例的標準，即其中的“一男一女”不包括變性人；但在解釋《基本法》中的“婚姻”概念時，則強調(diào)變性人的結(jié)婚權(quán)利不可剝奪，也不應受到不合理的限制。

回到W案中，就終審法院的判決結(jié)果而言，一方面，從立法原意中對制定法中“婚姻”作出解釋，認為婚姻不包括變性婚姻；另一方面，利用《基本法》對婚姻自由的保障來推翻婚姻制定法，繼而否認了傳統(tǒng)婚姻制度。這種釋法邏輯實際上割裂了婚姻制度的統(tǒng)一性。實際上，終審法院是代替了立法機構(gòu)對原有的婚姻制度進行改變，創(chuàng)設(shè)了變性婚姻制度。在分權(quán)與制衡的體制下，終審法院的強勢無疑將司法權(quán)的“觸角伸出”，通過司法審查權(quán)干預了立法對制度的安排和創(chuàng)設(shè)。

三、W判例對香港婚姻制度的影響

關(guān)于變性婚姻，本身就是一個復雜的社會、倫理、法學和醫(yī)學問題，婚姻制度的變革更是要基于各方面因素來綜合考慮：

其一，變性婚姻存在的前提便是性別身份障礙的人通過變性手術(shù)變更自己的生理性別，站在變性人的角度。性別重置手術(shù)幾乎與“酷刑”相當，這一條件的設(shè)立實質(zhì)上是通過立法變相承認對健康權(quán)和身體權(quán)，乃至于生命權(quán)的侵害在一定條件下是合法的。在保障自由權(quán)的行使和維系人身權(quán)的完整的沖突下，立法更加不能輕易地做出價值選擇；但是，若要將變性婚姻提上合法化的議程之上，立法卻不能回避這一問題。再者，對于“易性癥”者，雖然其心理將自己視為異性，但出于對變性手術(shù)的恐懼而未接受生理性別的重置，是否可以選擇性別結(jié)婚？

其二，站在社會倫理的角度。香港作為一個多元化的社會，其婚姻制度的改變必然牽扯甚廣，香港社會各個階層需要在充分表達意見后達成；在香港社會中，多數(shù)人會受到基督教信仰或者是中國傳統(tǒng)倫理觀念的影響，而立法不應該與社會的主流價值取向相悖，變性婚姻在立法道路上之艱難可想而知。如果立法承認變性婚姻，而在宗教團體中卻基于宗教教義拒絕為變性人舉行婚禮，那么是否構(gòu)成對變性人的歧視？這又牽扯到信仰與人權(quán)沖突時價值選擇的問題，立法必須對這些問題做出回應和解決。

變性權(quán)可以作為一項人格權(quán)得到保障，而變性人的婚姻權(quán)應該作為其個人選擇而得到尊重，在未明確立法的情況下，社會可以默示它的存在。當變性婚姻上升到立法層面，我們要考察的卻不僅僅只是個人的權(quán)利和自由，對于婚姻這一特殊的社會制度的變革應該得到全社會充分的討論和成熟的條件下進行修改，必須要衡量的是社會主流的價值取向。

[參考文獻]

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[3]SusanStrykey.TransgenderHistory[M].USA：SealPress，2008.

[4]薛張敏敏.司法的“躍進”與“越界”[J].中外法學，2015(1).

*作者簡介：潘柏華(1996-)，男，漢族，中南大學法學院，2013級本科生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D916

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0049-(2016)11-0153-01