李慧婷

湘潭大學(xué)法學(xué)院·知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖南　湘潭　411105

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失效外觀設(shè)計專利所涉著作權(quán)保護(hù)研究

李慧婷

湘潭大學(xué)法學(xué)院·知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖南湘潭411105

摘要：我國對外觀設(shè)計的保護(hù)，目前是以《專利法》來保護(hù)。但在工業(yè)品外觀設(shè)計領(lǐng)域中，將一些美術(shù)作品或攝影作品應(yīng)用于產(chǎn)品外觀設(shè)計的情形經(jīng)常出現(xiàn)，使得該類外觀設(shè)計在享有專利權(quán)的同時可通過主張著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，因此，該類外觀設(shè)計既可以通過《專利法》也可以通過《著作權(quán)法》進(jìn)行雙重保護(hù)。該類外觀設(shè)計的特殊性在于，就其外觀設(shè)計整體而言，屬于《專利法》保護(hù)的客體，可通過外觀設(shè)計專利權(quán)獲得壟斷性保護(hù)，而該設(shè)計所涉作品則通過著作權(quán)獲得非排他性保護(hù)。正是因為這類外觀設(shè)計能獲得雙重保護(hù)，當(dāng)外觀設(shè)計專利失效進(jìn)入公共領(lǐng)域后，對于除所涉著作權(quán)人及其他相關(guān)合法權(quán)利人之外的任何其他人實施失效專利，是否構(gòu)成著作權(quán)的侵權(quán)，這一問題尚處于我國法律空白區(qū)域。

關(guān)鍵詞：失效外觀設(shè)計專利；著作權(quán)

2013年在浙江海寧市人民法院審理的謝某某訴葉某某、海寧某食品有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，關(guān)于實施失效外觀設(shè)計專利是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的問題再次引發(fā)熱議。隨著該案二審法院浙江省嘉興市中級人民法院作出維持一審法院駁回原告謝某某訴訟請求的判決，實施失效外觀設(shè)計專利不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的觀點已得到司法實踐上的支持。雖然，該案判決已經(jīng)生效，但其反映出的失效外觀設(shè)計專利所涉著作權(quán)保護(hù)問題并沒有因此而解決，本文將對該問題進(jìn)行簡要探析。

一、對外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)客體與著作權(quán)保護(hù)客體重疊的理解

根據(jù)我國《專利法》第二條對外觀設(shè)計的定義，外觀設(shè)計保護(hù)的是對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)的客體是作為整體的外觀設(shè)計，其設(shè)計要素包括產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩。在司法實踐中，通過產(chǎn)品的形狀、圖案及其結(jié)合，或者色彩與形狀、圖案的結(jié)合來判斷其與相同或者相近似類別產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同。著作權(quán)保護(hù)的客體包括美術(shù)作品與攝影作品，這兩類作品一般具有美感，同時也有一些美術(shù)作品或者攝影作品能夠被應(yīng)用于外觀設(shè)計中，作為設(shè)計的組成部分或整體而使用，從而導(dǎo)致外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)的客體與著作權(quán)保護(hù)的客體在客觀上存在交叉，即確實存在一些能受著作權(quán)保護(hù)的美術(shù)作品或攝影作品，能被應(yīng)用于外觀設(shè)計中。

著作權(quán)保護(hù)的客體與外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)的客體重疊的范圍，該范圍首先應(yīng)當(dāng)是美術(shù)作品或者攝影作品；其次，其能夠應(yīng)用于外觀設(shè)計中，以圖案的形式或者作為產(chǎn)品的形狀、亦或兩者的結(jié)合在外觀設(shè)計中展現(xiàn)。但需要明確的是，該類作品在其所應(yīng)用的外觀設(shè)計中，只是作為該設(shè)計的設(shè)計要素，外觀設(shè)計專利保護(hù)的是依附于產(chǎn)品之上的外觀設(shè)計，而不是該類作品本身。

因此，外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)的客體與著作權(quán)保護(hù)的客體的“重疊”是指，存在一部分美術(shù)作品或者攝影作品，富有美感，并能夠作為設(shè)計要素應(yīng)用于依附于產(chǎn)品之上的新的外觀設(shè)計，并不是指存在與外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)客體相同的著作權(quán)保護(hù)客體。

二、失效的外觀設(shè)計專利所涉著作權(quán)法律狀態(tài)及其保護(hù)

外觀設(shè)計專利權(quán)與著作權(quán)在取得方式、授權(quán)條件、保護(hù)形式上都不相同，兩者是相互獨立的權(quán)利。在實踐中，對于一項外觀設(shè)計專利主張著作權(quán)以尋求另一種保護(hù)途徑，其對著作權(quán)的主張依據(jù)絕非該項外觀設(shè)計，而是作為該外觀設(shè)計要素的作品。

一項外觀設(shè)計中引入享有著作權(quán)保護(hù)的美術(shù)作品或攝影作品，可能的情況有：(1)美術(shù)作品或攝影作品的著作權(quán)人為外觀設(shè)計專利權(quán)人；(2)美術(shù)作品或攝影作品的著作權(quán)人為外觀設(shè)計專利權(quán)人之外的第三人。對于這兩種情形中的任一情形，外觀設(shè)計中所涉作品的著作權(quán)在該作品由作者獨立創(chuàng)作完成時即產(chǎn)生，因此，外觀設(shè)計專利所涉及的著作權(quán)是先于外觀設(shè)計專利權(quán)之前所獨立存在的權(quán)利。

受著作權(quán)保護(hù)的美術(shù)作品或者攝影作品被引入外觀設(shè)計作為設(shè)計要素使用，只有在著作權(quán)人許可的情形下才能被引入使用。這種許可的方式有很多種，可以以明示的方式或者默示的方式。在前述第一種情形下，外觀設(shè)計專利權(quán)人與其所涉作品的著作權(quán)人為同一人時，一般以默認(rèn)許可的方式允許該作品在外觀設(shè)計中使用。對于前述第二種情形，一般需要所涉作品的著作權(quán)人作出明示的許可，允許其作品被使用于外觀設(shè)計中，這種明示的許可，可以是以合同或者其他方式進(jìn)行。

外觀設(shè)計依附于產(chǎn)品之上，需要在工業(yè)上進(jìn)行大量生產(chǎn)，因而著作權(quán)人允許其美術(shù)作品或攝影作品在外觀設(shè)計中的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)理解為是對他人將其作品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行的許可，對于該作品在許可范圍之外的使用，則構(gòu)成對所涉作品著作權(quán)的侵犯。前述許可范圍之外的使用，包括如下三種侵權(quán)形式。

第一種侵權(quán)形式為外觀設(shè)計專利權(quán)人行使其他由著作權(quán)人享有的除復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)之外的權(quán)利。例如外觀設(shè)計專利權(quán)人將所涉作品應(yīng)用于外觀設(shè)計中時擅自對作品進(jìn)行修改，這里排除著作權(quán)人將除復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的其他著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓予外觀設(shè)計專利權(quán)人的情形。

第二種侵權(quán)形式為在外觀設(shè)計專利有效期內(nèi)，除專利權(quán)人之外的第三人在相同或相近類別的產(chǎn)品上使用相同的或相近似的外觀設(shè)計，則構(gòu)成外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)。如若該第三人能夠證明其實施的外觀設(shè)計專利中所涉作品是由其獨立完成或存在其他合法授權(quán)，則其對該外觀設(shè)計專利的實施只構(gòu)成專利侵權(quán)而不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，否則，其同時構(gòu)成對外觀設(shè)計專利權(quán)和著作權(quán)的侵權(quán)。

第三種侵權(quán)形式為在外觀設(shè)計有效期內(nèi)，除專利權(quán)人外的第三人在不相同也不相近類別的產(chǎn)品上使用相同或相近似的外觀設(shè)計，其并不構(gòu)成外觀設(shè)計專利侵權(quán)。若該第三人能夠證明其實施的外觀設(shè)計專利中所涉作品是由其獨立完成或存在其他合法授權(quán)，則不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，反之，則侵犯所涉作品的著作權(quán)。

而外觀設(shè)計專利失效后，原專利權(quán)人及其之外的第三人實施該失效外觀設(shè)計專利，是否構(gòu)成對所涉作品的著作權(quán)侵權(quán)，尚處于爭議階段，這也是本文分析的重點。外觀設(shè)計專利失效后，根據(jù)《專利法》及相關(guān)規(guī)定，該項外觀設(shè)計進(jìn)入公共領(lǐng)域，屬于現(xiàn)有設(shè)計，任何人均可以對該現(xiàn)有設(shè)計進(jìn)行使用，不構(gòu)成專利權(quán)的侵犯。但是，這并不必然導(dǎo)致任何人對該現(xiàn)有設(shè)計的使用也不構(gòu)成對外觀設(shè)計專利所涉作品著作權(quán)的侵犯。

在2013年謝某某訴葉某某、海寧某食品有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，二審法院裁判要旨為基于公眾的信賴?yán)?，對于已?jīng)公布的失效外觀設(shè)計專利，任何人實施該項失效的外觀設(shè)計專利不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。本文認(rèn)為，對于實施失效外觀設(shè)計專利不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)可以進(jìn)行根本性地分析。

著作權(quán)人將其作品允許外觀設(shè)計專利權(quán)人在外觀設(shè)計中作為設(shè)計要素使用，其許可的范圍僅限于該作品因外觀設(shè)計所附產(chǎn)品在工業(yè)上的生產(chǎn)與出售，而在客觀上存在復(fù)制、發(fā)行的行為。著作權(quán)人將其作品在外觀設(shè)計中使用而產(chǎn)生的復(fù)制、發(fā)行其作品的許可行為，并不會對著作權(quán)人同時行使復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)或者許可他人復(fù)制、發(fā)行其作品產(chǎn)生限制，但專有許可的除外。著作權(quán)人在外觀設(shè)計中的這種許可，與著作權(quán)中的一般許可行為在本質(zhì)上是否相同呢？

根據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)經(jīng)著作權(quán)人許可，許可的內(nèi)容中需要約定許可使用的權(quán)利類型、地域范圍以及時間。可見，著作權(quán)人許可他人使用作品時一般是附有期限的。在許可使用期滿后，被許可人不能再對作品行使其在期限屆滿前所享有的被許可的著作權(quán)。被許可人期滿后若未經(jīng)允許繼續(xù)使用作品的，則構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。同時，著作權(quán)人就他人使用其作品的行為可以享有收獲報酬的權(quán)利。雖然《著作權(quán)法》中對許可的規(guī)定是在他人使用作品時需經(jīng)著作權(quán)人許可，但是并不排除著作權(quán)人自己對其作品的使用許可，這也是著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)所享有的權(quán)利，這種著作權(quán)人自己使用的行為可以認(rèn)為是一種默認(rèn)許可，不需明示的行為。即著作權(quán)人對作品在外觀設(shè)計中的使用包括默認(rèn)許可和明示許可，當(dāng)著作權(quán)人與外觀設(shè)計專利權(quán)人一致時，為默認(rèn)許可，當(dāng)著作權(quán)人與外觀設(shè)計專利權(quán)人不一致時，則需明示許可。同時，著作權(quán)人許可外觀設(shè)計專利權(quán)人在外觀設(shè)計中使用其作品，可以就許可使用的權(quán)利類型、許可使用的地域、時間以及其應(yīng)當(dāng)獲得的報酬進(jìn)行約定。因此，著作權(quán)人對作品在外觀設(shè)計中使用的許可屬于《著作權(quán)法》中規(guī)定的一般許可。

根據(jù)《專利法》及其相關(guān)規(guī)定，外觀設(shè)計專利在有效期內(nèi)享有壟斷性的權(quán)利，在其失效后，即進(jìn)入公共領(lǐng)域成為現(xiàn)有設(shè)計，公眾可以使用該現(xiàn)有設(shè)計，這也是外觀設(shè)計專利獲得壟斷性權(quán)利的前提條件之一，否則，將不利于科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展，也違背了《專利法》第一條規(guī)定。著作權(quán)屬于私權(quán)，權(quán)利人可以按照其意思表示處分其權(quán)利，同時其也應(yīng)遵守相關(guān)法律規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)地義務(wù)。著作權(quán)人許可其作品應(yīng)用于外觀設(shè)計中，其應(yīng)當(dāng)知道所涉外觀設(shè)計在失效后，進(jìn)入公共領(lǐng)域成為現(xiàn)有設(shè)計，公眾可以使用該現(xiàn)有外觀設(shè)計。著作權(quán)人不得以其不知道或其與被許可的外觀設(shè)計專利權(quán)人未就此作相關(guān)明確約定為由對所涉外觀設(shè)計進(jìn)入公共領(lǐng)域提出異議。此外，著作權(quán)人就該類許可相應(yīng)地可享有報酬，其可以與外觀設(shè)計專利權(quán)人約定較一般許可高一些的報酬來彌補(bǔ)其在外觀設(shè)計專利失效后的相關(guān)權(quán)益損失。

同時，外觀設(shè)計專利失效后，其所涉作品的著作權(quán)仍然存在，為了保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益，公眾也不得以外觀設(shè)計專利失效成為公共領(lǐng)域的現(xiàn)有外觀設(shè)計為由而任意使用該外觀設(shè)計。公眾對該失效外觀設(shè)計專利的使用應(yīng)在原外觀設(shè)計專利的使用范圍內(nèi)，例如，公眾不得將作品從失效外觀設(shè)計專利中分離出來單獨使用該作品，否則就構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，所涉作品的著作權(quán)人仍可以著作權(quán)要求相關(guān)保護(hù)。著作權(quán)人許可其作品應(yīng)用于外觀設(shè)計，不管是默示的許可方式還是明示的許可方式，其許可范圍限于所涉作品作為外觀設(shè)計的設(shè)計要素隨外觀設(shè)計在工業(yè)上的應(yīng)用而所必然產(chǎn)生的復(fù)制、發(fā)行。因此，任何第三人對失效外觀設(shè)計作為整體的使用不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

綜上分析，外觀設(shè)計專利權(quán)與其所涉作品的著作權(quán)相互獨立，外觀設(shè)計專利失效后，作為外觀設(shè)計要素的作品所涉著作權(quán)仍然有效。失效的外觀設(shè)計專利進(jìn)入公共領(lǐng)域成為現(xiàn)有外觀設(shè)計，這是外觀設(shè)計專利在有效期獲得壟斷性權(quán)利的前提條件之一。而著作權(quán)為私權(quán)，著作權(quán)人對其權(quán)利的行使完全按照其意愿進(jìn)行，因此著作權(quán)人許可其作品應(yīng)用于外觀設(shè)計時，其應(yīng)當(dāng)知道外觀設(shè)計專利失效后即進(jìn)入公共領(lǐng)域為公眾所用，故著作權(quán)人不得以其實際不知道或其與外觀設(shè)計專利權(quán)人已約定限制失效外觀設(shè)計專利的使用為由提出異議。因此，公眾實施失效外觀設(shè)計專利，在不超出著作權(quán)人原許可使用的范圍，不夠成著作權(quán)侵權(quán)。

[參考文獻(xiàn)]

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作者簡介：李慧婷(1991-)，女，漢族，湖南永州人，湘潭大學(xué)法學(xué)院·知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，法律碩士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)01-0100-02