施曉雷

歐洲專利保護(hù)概述

施曉雷★

筆者作為一個(gè)執(zhí)業(yè)多年的歐洲專利律師，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)國(guó)內(nèi)專利從業(yè)人員可能感興趣的歐洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是歐洲專利申請(qǐng)的一些信息進(jìn)行了介紹。希望本文一方面可以讓國(guó)內(nèi)的專利從業(yè)人員對(duì)歐洲專利有一個(gè)基本的了解，另一方面能夠?qū)?shí)際操作起到參考作用。

歐洲 專利 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 概述 區(qū)別

一、歐洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系概述

中國(guó)客戶對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需求一般主要會(huì)涉及如下方面：發(fā)明專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)和植物新品種。

在此，筆者首先要明確一點(diǎn)，在歐洲“專利”（Patent）一詞只指中國(guó)的“發(fā)明專利”，不包括實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，所以它們的保護(hù)渠道也不同。

發(fā)明專利的申請(qǐng)人可以通過(guò)到歐洲專利局申請(qǐng)歐洲專利，以通過(guò)一個(gè)專利權(quán)獲得在歐洲多個(gè)國(guó)家的保護(hù)，即申請(qǐng)人可以選擇將一個(gè)已授權(quán)的歐洲專利進(jìn)入《歐洲專利公約》（European Patent Convention，EPC）締約國(guó)中的一個(gè)或多個(gè)國(guó)家（現(xiàn)有38個(gè)締約國(guó)）以獲得保護(hù)。當(dāng)然，申請(qǐng)人也可以不通過(guò)歐洲專利局，而是在歐洲的各個(gè)國(guó)家分別申請(qǐng)專利保護(hù)。

實(shí)用新型在歐洲沒(méi)有統(tǒng)一的保護(hù)方式，只能到各個(gè)國(guó)家申請(qǐng)。而且，并不是所有國(guó)家都有實(shí)用新型，比如德國(guó)和法國(guó)有實(shí)用新型，而英國(guó)就沒(méi)有。

外觀設(shè)計(jì)可以通過(guò)歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（European Union Intellectual Property Office，EUIPO）（ 之 前 叫OHIM - Office for Harmonization in the Internal Market，OHIM，2016年3月23日才改為EUIPO）注冊(cè)歐盟外觀設(shè)計(jì)（Registered Community Design，RCD）以獲得在歐盟所有成員國(guó)的保護(hù)（注意：這里提到的是“歐盟”而不是“歐洲”。歐盟現(xiàn)有28個(gè)成員國(guó)，而《歐洲專利公約》有38個(gè)締約國(guó)）。當(dāng)然，申請(qǐng)人也可以不通過(guò)歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，而是在歐盟的各個(gè)國(guó)家分別注冊(cè)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)。

在歐盟，商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)類似，是通過(guò)在歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局注冊(cè)歐盟商標(biāo)（EU Trade Mark）來(lái)獲得歐盟所有成員國(guó)的保護(hù)。同樣，申請(qǐng)人也可以在歐洲的各個(gè)國(guó)家分別注冊(cè)商標(biāo)。

歐盟有統(tǒng)一的著作權(quán)（Copyright）指導(dǎo)性法規(guī)，但是沒(méi)有統(tǒng)一的著作權(quán)登記制度。而且據(jù)筆者所知，歐盟的大部分國(guó)家也沒(méi)有著作權(quán)登記制度。在發(fā)生著作權(quán)糾紛時(shí)，各方需各自提供證據(jù)以證明自己是著作權(quán)的真正擁有者。在中國(guó)登記的著作權(quán)可以用來(lái)作為證據(jù)。

歐盟有統(tǒng)一的集成電路布圖設(shè)計(jì)（Top ographies of Semiconduct Or products）指性導(dǎo)法規(guī)，但是沒(méi)有統(tǒng)一的登記制度。申請(qǐng)人需要到有相關(guān)保護(hù)的國(guó)家分別登記。

歐盟植物新品種保護(hù)權(quán)（Community Plant VarietyRight，CPVR）是通過(guò)一個(gè)位于法國(guó)的歐盟植物品種局（Community Plant Variety Office，CPVO) 來(lái)申請(qǐng)的。

二、歐洲專利系統(tǒng)簡(jiǎn)史

雖然歐洲專利系統(tǒng)的簡(jiǎn)史對(duì)國(guó)內(nèi)專利從業(yè)人員處理歐洲專利事務(wù)沒(méi)有直接的用處，但是筆者希望以下內(nèi)容能有助于讀者更好地理解歐洲的專利系統(tǒng)。

歐洲有數(shù)十個(gè)獨(dú)立的主權(quán)國(guó)家。在《歐洲專利公約》實(shí)施之前，一個(gè)申請(qǐng)人要想為其發(fā)明獲得歐洲所有國(guó)家的保護(hù)，必須將發(fā)明的說(shuō)明書(shū)和權(quán)利要求書(shū)翻譯成每個(gè)國(guó)家的官方語(yǔ)言，在每個(gè)國(guó)家委托一個(gè)專利律師，根據(jù)各個(gè)國(guó)家不同的審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)來(lái)接受審查，并在授權(quán)后在各個(gè)國(guó)家分別繳納年費(fèi)。這耗費(fèi)了申請(qǐng)人和權(quán)利人大量的金錢成本、時(shí)間成本、精力成本，而在各個(gè)國(guó)家獲得的保護(hù)范圍區(qū)別可能很大。另外，如果發(fā)生侵權(quán)，訴訟和無(wú)效程序也要在各個(gè)國(guó)家根據(jù)不同的法律分別進(jìn)行，其結(jié)果也很可能有非常大的差別。

“二戰(zhàn)”后歐洲開(kāi)始一體化的進(jìn)程。當(dāng)時(shí)歐洲幾個(gè)主要國(guó)家開(kāi)始籌建歐洲經(jīng)濟(jì)共同體（后來(lái)改叫歐共體，現(xiàn)叫歐盟），而專利制度是科技和經(jīng)濟(jì)的重要杠桿，其統(tǒng)一也是必然的趨勢(shì)。

統(tǒng)一歐洲專利制度的提議在20世紀(jì)40年代末就被提出了。然而，直至1973年《歐洲專利公約》才被簽署，到1977年才開(kāi)始實(shí)施。為何其籌建竟然耗時(shí)20多年呢？根據(jù)筆者的理解，由于各個(gè)締約國(guó)都是獨(dú)立主權(quán)國(guó)家，主要障礙必然是主權(quán)問(wèn)題。

第一個(gè)主權(quán)問(wèn)題是司法主權(quán)。專利保護(hù)包括判定是否侵權(quán)的民事訴訟，甚至可能包括對(duì)惡意侵權(quán)進(jìn)行的刑事訴訟。這些司法主權(quán)是一個(gè)獨(dú)立國(guó)家不會(huì)輕易放棄的。

第二個(gè)主權(quán)問(wèn)題是語(yǔ)言主權(quán)。每個(gè)國(guó)家都有自己的官方語(yǔ)言，其是一個(gè)國(guó)家外交尊嚴(yán)的象征。另外，專利制度的基本原則是用公開(kāi)換保護(hù)，而如果一個(gè)專利申請(qǐng)?jiān)谝粋€(gè)國(guó)家公開(kāi)時(shí)使用的語(yǔ)言是這個(gè)國(guó)家大部分人都不懂的語(yǔ)言，那就沒(méi)有達(dá)到公開(kāi)目的，談何換保護(hù)呢？所以，語(yǔ)言主權(quán)也是一個(gè)非常關(guān)鍵的問(wèn)題。

1973年簽署的《歐洲專利公約》其實(shí)對(duì)上述兩個(gè)主權(quán)問(wèn)題都沒(méi)有給出實(shí)質(zhì)的解決辦法。首先，《歐洲專利公約》只涉及專利的審批，不包括后續(xù)的侵權(quán)訴訟問(wèn)題。也就是說(shuō)，《歐洲專利公約》只完成了行政審批的統(tǒng)一，沒(méi)有真正觸及司法主權(quán)。其次，雖然《歐洲專利公約》要求專利申請(qǐng)文件只能使用英語(yǔ)、德語(yǔ)或法語(yǔ)，但是在歐洲專利局獲得授權(quán)后，申請(qǐng)人選擇將一個(gè)專利進(jìn)入哪個(gè)締約國(guó)獲得保護(hù)就必須將其說(shuō)明書(shū)和權(quán)利要求書(shū)全部翻譯成那個(gè)國(guó)家的官方語(yǔ)言，所以翻譯成本仍然非常高。

但是不管怎樣，《歐洲專利公約》的簽署和實(shí)施是一個(gè)巨大的進(jìn)步。統(tǒng)一的審批程序?yàn)樯暾?qǐng)人節(jié)省了大量的時(shí)間、精力以及律師費(fèi)，并帶來(lái)了統(tǒng)一的審查結(jié)果。

在1973年之后，歐洲的專利工作者們一直在為徹底解決上面提到的兩個(gè)主權(quán)問(wèn)題進(jìn)行不懈的努力。其中一個(gè)重要的里程碑就是2000年簽署的《倫敦協(xié)議》（London Agreement），其規(guī)定一個(gè)歐洲專利進(jìn)入某個(gè)《倫敦協(xié)議》簽署國(guó)獲得保護(hù)時(shí)至少無(wú)需再翻譯專利申請(qǐng)的說(shuō)明書(shū)。但是，直到8年后的2008年，《倫敦協(xié)議》才獲得其主要簽署國(guó)之一法國(guó)政府的批準(zhǔn)并最終生效，從而開(kāi)始為申請(qǐng)人節(jié)省大量的翻譯費(fèi)用。

而相對(duì)于語(yǔ)言主權(quán)，司法主權(quán)是一個(gè)更難解決的問(wèn)題。2013年關(guān)于歐盟單一專利（Unitary Patent）和歐盟統(tǒng)一專利法庭（Unified Patent Court）的協(xié)議的簽署讓人們看到了解決司法主權(quán)問(wèn)題的曙光。根據(jù)此協(xié)議，申請(qǐng)人在獲得歐洲專利后可以選擇歐盟單一專利，統(tǒng)一在歐洲專利局繳納年費(fèi)以獲得歐盟成員國(guó)的保護(hù)。這樣，如果發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，權(quán)利人可以通過(guò)歐盟統(tǒng)一專利法庭進(jìn)行侵權(quán)訴訟，而侵權(quán)嫌疑人也可以通過(guò)歐盟統(tǒng)一專利法庭對(duì)涉案專利提出無(wú)效請(qǐng)求。另外，翻譯問(wèn)題也得到了更進(jìn)一步的解決，即對(duì)于簽署協(xié)議的歐盟國(guó)家都無(wú)需再翻譯說(shuō)明書(shū)和權(quán)利要求了，而這比《倫敦協(xié)議》的簽署國(guó)的數(shù)目增加了很多。

但是，歐盟重要成員國(guó)意大利和西班牙并沒(méi)有簽署這個(gè)協(xié)議。西班牙甚至還向歐盟法院提交訴狀，要求裁決沒(méi)有西班牙參與的歐盟單一專利和歐盟統(tǒng)一專利法庭是違背歐盟法律的。2015年，西班牙的訴訟被歐盟法院駁回，而意大利也表示愿意加入?yún)f(xié)議。這似乎預(yù)示著歐盟單一專利和歐盟統(tǒng)一專利法庭很快就要實(shí)施了。但是，協(xié)議的實(shí)施需要各個(gè)簽署國(guó)政府的批準(zhǔn)。到現(xiàn)在為止，批準(zhǔn)的簽署國(guó)的數(shù)目仍然沒(méi)有達(dá)到協(xié)議規(guī)定的數(shù)目。協(xié)議進(jìn)入實(shí)施的預(yù)期也從2014年不斷往后推，也許是在2017年吧？希望至少不要再像《倫敦協(xié)議》一樣從簽署到實(shí)施耗時(shí)8年多。

三、歐洲專利系統(tǒng)和中國(guó)發(fā)明專利系統(tǒng)的一些重要區(qū)別

1.檢索和實(shí)質(zhì)審查

歐洲專利的審查分為檢索階段和實(shí)質(zhì)審查階段，且須為兩階段分別繳費(fèi)：檢索費(fèi)和實(shí)質(zhì)審查費(fèi)。原來(lái)兩個(gè)階段是相互獨(dú)立的，檢索報(bào)告只給出檢索到的對(duì)比文件，不包括詳細(xì)意見(jiàn)。后來(lái)發(fā)展到檢索報(bào)告包括詳細(xì)的檢索意見(jiàn)，但是申請(qǐng)人無(wú)需對(duì)此作答復(fù)?，F(xiàn)在，兩個(gè)階段從實(shí)質(zhì)上是融合了，即申請(qǐng)人如果想繼續(xù)申請(qǐng)，必須答復(fù)檢索意見(jiàn)，相當(dāng)于答復(fù)“第一次審查意見(jiàn)通知書(shū)”。但是，在形式上兩個(gè)階段仍然是分開(kāi)的。這種形式上的分開(kāi)有一個(gè)好處：如果申請(qǐng)人在收到檢索報(bào)告后認(rèn)為授權(quán)前景不樂(lè)觀進(jìn)而撤案，已經(jīng)繳納的實(shí)質(zhì)審查費(fèi)會(huì)被自動(dòng)退還。

“實(shí)質(zhì)審查通知書(shū)”的次數(shù)不確定。之前歐洲專利局對(duì)此并不控制，所以申請(qǐng)人往往每次答復(fù)時(shí)只做微小改動(dòng)，以期獲得盡量大的保護(hù)范圍，造成“實(shí)質(zhì)審查通知書(shū)”的次數(shù)很多，整個(gè)審查周期非常長(zhǎng)。最近幾年，歐洲專利局為了加快審查速度，開(kāi)始限制“實(shí)質(zhì)審查通知書(shū)”的次數(shù)。一般來(lái)講，如果申請(qǐng)人在兩次答復(fù)后（包括針對(duì)檢索意見(jiàn)的答復(fù)）審查員仍然認(rèn)為有實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題，就可能不再發(fā)下一個(gè)“實(shí)質(zhì)審查通知書(shū)”。

歐洲專利局的實(shí)質(zhì)審查是由一個(gè)三人審查小組（Examining Division）負(fù)責(zé)的，其中第一審查員負(fù)責(zé)主要工作，而其他兩位審查員往往在審查的最后階段才參與進(jìn)來(lái)，比如對(duì)授權(quán)和駁回決定作復(fù)核或參加口審。

2.實(shí)質(zhì)審查階段的口審

歐洲專利局在實(shí)質(zhì)審查階段提供口審程序（Oral Proceedings）。只要申請(qǐng)人要求就一定能獲得至少一次的口審機(jī)會(huì)。所以，歐洲專利律師每次在答復(fù)審查意見(jiàn)時(shí)都會(huì)要求口審，其目的是為了防止申請(qǐng)“突然死亡”。也就是說(shuō)，在申請(qǐng)人要求了口審的情況下，審查員不能直接發(fā)出駁回決定，而是必須召集口審。而且，在口審前的一個(gè)月，申請(qǐng)人還有機(jī)會(huì)遞交一次書(shū)面答復(fù)。在這次書(shū)面答復(fù)后，審查員可能會(huì)被說(shuō)服從而取消口審，也可能會(huì)堅(jiān)持自己的意見(jiàn)從而進(jìn)行口審程序。申請(qǐng)人可以選擇不參加口審，但口審仍然會(huì)進(jìn)行，其結(jié)果幾乎可以確定是申請(qǐng)被駁回。

實(shí)質(zhì)審查階段的口審以及其他程序中的口審都是非常正式的程序，類似出庭。所有參加口審的審查員和專利律師都必須穿著正裝?？趯弻?duì)專利律師業(yè)務(wù)水平的要求也非常高。專利律師需要在和審查小組的對(duì)話中及時(shí)找到審查員們觀點(diǎn)的不合理之處，從而能夠有針對(duì)性地說(shuō)服審查小組，或是能夠從審查員們的話語(yǔ)中找到可能獲得授權(quán)的線索，并現(xiàn)場(chǎng)修改和遞交新權(quán)利要求書(shū)。

與中國(guó)審查程序相比，歐洲專利局在實(shí)質(zhì)審查階段提供口審是一個(gè)非常重要的和中國(guó)審查程序區(qū)別。在中國(guó)，一個(gè)審查員往往可以隨時(shí)決定發(fā)出“駁回通知書(shū)”，即便審查員的意見(jiàn)非常不合理，申請(qǐng)人也只能通過(guò)復(fù)審來(lái)繼續(xù)申請(qǐng)。而在歐洲，雖然前期所有工作都由第一審查員負(fù)責(zé)，但是在口審中，申請(qǐng)人就有機(jī)會(huì)對(duì)另外兩個(gè)審查員充分闡述意見(jiàn)。這大大減少了由于一個(gè)審查員的不合理意見(jiàn)導(dǎo)致一個(gè)申請(qǐng)被駁回的可能性。所以，在歐洲對(duì)于在實(shí)質(zhì)審查階段的口審之后仍然被駁回的申請(qǐng)，申請(qǐng)人提申訴（appeal）的比例非常少，因?yàn)閹缀跛械膯?wèn)題和可能性都在口審中被充分討論過(guò)了。

根據(jù)筆者的經(jīng)歷，很多中國(guó)的申請(qǐng)人不愿其委托的歐洲專利律師參加實(shí)質(zhì)審查階段的口審，因?yàn)槁蓭熧M(fèi)比較高，動(dòng)輒數(shù)千歐元。但是，對(duì)于重要的申請(qǐng)，而且在第一審查員的意見(jiàn)明顯不合理的情況下，筆者還是強(qiáng)烈建議參加口審，因?yàn)樯暾?qǐng)人有很大機(jī)會(huì)說(shuō)服另外兩個(gè)審查員。這與提申訴相比，不但可以節(jié)省大量時(shí)間，還可以大大節(jié)省費(fèi)用，因?yàn)橐环矫嫔暝V的官費(fèi)不菲，另一方面申訴程序中的一到兩次書(shū)面答復(fù)和最后的口審所需的律師費(fèi)會(huì)高出很多。

3.審 級(jí)

歐洲專利局提供兩個(gè)審級(jí)。其中第一審級(jí)主要包括審查程序和異議程序（opposition）。異議程序是指在一個(gè)歐洲專利授權(quán)公開(kāi)后9個(gè)月內(nèi)第三方可以在歐洲專利局提出針對(duì)該專利的無(wú)效請(qǐng)求，其結(jié)果對(duì)所有《歐洲專利公約》的締約國(guó)都有效。如果錯(cuò)過(guò)了上述的9個(gè)月期限，第三方現(xiàn)在只能到該專利進(jìn)入的各個(gè)國(guó)家分別提無(wú)效請(qǐng)求；而在今后的歐洲單一專利系統(tǒng)中，第三方需要到歐洲統(tǒng)一專利法庭提起無(wú)效訴訟。第二審級(jí)主要是針對(duì)審查程序和異議程序中所作出的決定的申訴程序，由申訴委員會(huì)（board of appeal）來(lái)審理。

第一審級(jí)是行政審批程序，所以審查員依職權(quán)審查的權(quán)力相當(dāng)大，而第二審級(jí)更傾向于法律意義上的復(fù)審，所以審查員依職權(quán)審查的權(quán)力會(huì)受到很大的限制。

歐洲專利局還提供可能的第三審級(jí)，即由擴(kuò)大申訴委員會(huì)（enlarged board of appeal）來(lái)審理的復(fù)審程序（petition），其類似最高法院的性質(zhì)，只針對(duì)申訴程序中遇到的如何解釋法律的問(wèn)題，而不對(duì)案件本身進(jìn)行審理。申訴程序后提交復(fù)審請(qǐng)求的案件的比例非常小，而所提交的復(fù)審請(qǐng)求被擴(kuò)大申訴委員會(huì)接受并正式進(jìn)入復(fù)審程序的比例也非常小。總之，歐洲的復(fù)審案件比例比中國(guó)最高人民法院的再審案件比例小很多。

4.法律和相關(guān)法規(guī)的結(jié)構(gòu)

《歐洲專利公約》是基本法，其下是其實(shí)施細(xì)則（Implementing Regulations to the Convention on theGrant of European Patents）。這兩部分屬于法律的范疇。之后就是擴(kuò)大申訴委員會(huì)在復(fù)審程序中作出的決定（由于這樣的決定的編號(hào)由字母G開(kāi)始，一般被叫做G-decision），其類似最高人民法院司法解釋的地位，對(duì)所有的第一和第二審級(jí)都有較強(qiáng)的約束力。再往后是《歐洲專利局審查指南》（Guidelines for Examination in the European Patent Of fi ce），其規(guī)定了審查程序和異議程序的具體操作細(xì)節(jié)。

這里必須注意一點(diǎn)，《歐洲專利局審查指南》只對(duì)第一審級(jí)有效。即在任何申訴程序中，申訴委員會(huì)完全不必遵循《歐洲專利局審查指南》的相關(guān)規(guī)定，其審理的法律依據(jù)只有《歐洲專利公約》《歐洲專利公約實(shí)施細(xì)則》以及G-decision。

另外，申訴委員會(huì)作出的決定一般叫做T-decision。由于《歐洲專利公約》并不屬于判例法，所以T-decision對(duì)于其他案件的審理并沒(méi)有約束力，而是只有參考價(jià)值。如果有些T-decision被《歐洲專利局審查指南》引用，那它們就對(duì)實(shí)質(zhì)審查程序和異議程序的第一審級(jí)有相當(dāng)大的約束力。此外，歐洲專利局還編纂了一本叫《歐洲專利局申訴委員會(huì)判例》（Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Of fi ce）的書(shū)，其系統(tǒng)地收錄了《歐洲專利公約》實(shí)踐各個(gè)方面的重要案例。在這本書(shū)中被引用的T-decision會(huì)比其他T-decision對(duì)案件的審理更具參考價(jià)值。

以上是筆者認(rèn)為的歐洲和中國(guó)專利系統(tǒng)之間的一些重要區(qū)別。這些區(qū)別可能會(huì)導(dǎo)致在程序策略方面歐洲與中國(guó)、美國(guó)以及其他國(guó)家相比有很大的不同。

四、需要注意的重要細(xì)節(jié)

1.進(jìn)入歐洲的時(shí)限

很多的中國(guó)申請(qǐng)人是通過(guò)PCT國(guó)際申請(qǐng)進(jìn)入歐洲的方式來(lái)獲得歐洲專利保護(hù)的。PCT國(guó)際申請(qǐng)進(jìn)入歐洲的時(shí)限有些與眾不同，即從優(yōu)先權(quán)日起31個(gè)月，而不是30個(gè)月。另外，如果誤了這31個(gè)月的期限，申請(qǐng)人會(huì)收到“視為撤回通知書(shū)”。在收到此通知后的2個(gè)月內(nèi)，申請(qǐng)人還可以通過(guò)一個(gè)叫“furtherprocessing”的請(qǐng)求恢復(fù)權(quán)利。

當(dāng)然，對(duì)于根據(jù)《巴黎公約》在歐洲要求中國(guó)優(yōu)先權(quán)的申請(qǐng)，12個(gè)月的期限是不會(huì)有不同的。而且，如果誤了這12個(gè)月的期限，是不允許通過(guò)“further processing”來(lái)恢復(fù)權(quán)利的。

2.語(yǔ)言和翻譯

對(duì)于PCT國(guó)際申請(qǐng)，中國(guó)申請(qǐng)人遞交的PCT申請(qǐng)的原始中文文件在歐洲的審查和異議程序中被視為原始申請(qǐng)文件。即申請(qǐng)人或權(quán)利人原則上可以在審查和異議程序中隨時(shí)根據(jù)原始中文申請(qǐng)文件修改翻譯錯(cuò)誤。

另外，《歐洲專利公約》規(guī)定歐洲申請(qǐng)?jiān)谶f交時(shí)可以使用任何語(yǔ)言，其英文、德文或法文的翻譯可以同時(shí)或之后遞交。所以，對(duì)于根據(jù)《巴黎公約》在歐洲要求中國(guó)優(yōu)先權(quán)的申請(qǐng)，筆者建議遞交中文文件作為歐洲申請(qǐng)的原始申請(qǐng)文件，并遞交英文版本作為翻譯。這樣，申請(qǐng)人就可以在審查和異議程序中隨時(shí)修改翻譯錯(cuò)誤。

3.文件的修改

對(duì)于通過(guò)PCT國(guó)際申請(qǐng)進(jìn)入歐洲的申請(qǐng)，申請(qǐng)人可以在進(jìn)入歐洲的同時(shí)對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行主動(dòng)修改。不管申請(qǐng)人在遞交時(shí)是否已經(jīng)作了主動(dòng)修改，歐洲專利局都會(huì)發(fā)出一個(gè)通知書(shū)，給申請(qǐng)人6個(gè)月的期限作主動(dòng)修改。在這次主動(dòng)修改時(shí)機(jī)，申請(qǐng)人可以在不超出原始公開(kāi)范圍的原則下作任何修改。6個(gè)月期限過(guò)后，申請(qǐng)人將不再被允許對(duì)申請(qǐng)文件作修改。直到歐洲專利局發(fā)出檢索報(bào)告后，申請(qǐng)人才能獲得下一次主動(dòng)修改的機(jī)會(huì)。但是，在這次修改機(jī)會(huì)中，申請(qǐng)人的修改除了不能超出原始公開(kāi)范圍，還不能超出已經(jīng)被檢索的發(fā)明概念的范圍。之后，申請(qǐng)人將再也沒(méi)有主動(dòng)修改的機(jī)會(huì)，而只能根據(jù)審查意見(jiàn)來(lái)修改，否則審查員可以不同意修改。雖然如此，根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，歐洲審查員對(duì)于實(shí)質(zhì)審查期間的修改的限制總體上把握得還是比較松的。只要修改的目的是積極的，而且不是明顯超出檢索范圍的，審查員都不會(huì)反對(duì)。

另外，歐洲對(duì)于修改和中國(guó)的一個(gè)非常大的不同是：歐洲專利局允許權(quán)利人在異議程序中對(duì)已授權(quán)的專利的說(shuō)明書(shū)和權(quán)利要求進(jìn)行修改。修改的原則一是不超出原始公開(kāi)的范圍，二是不超出授權(quán)的范圍，三是針對(duì)異議理由或糾正明顯錯(cuò)誤。只要符合這三個(gè)原則，權(quán)利人可以進(jìn)行任何修改。其實(shí)中國(guó)的《專利法》及其實(shí)施細(xì)則的相關(guān)規(guī)定從原則上也是一樣的，但是中國(guó)的《專利審查指南》（2010版）進(jìn)一步規(guī)定了在無(wú)效宣告程序中的修改只能是合并和刪除。這種通過(guò)行政法規(guī)對(duì)法律賦予權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行非常大的限制的方式似乎不太妥當(dāng)。

4.翻譯和修改的致命陷阱

談到歐洲異議程序的修改問(wèn)題，再結(jié)合上面提到的中文原文加英文翻譯的遞交方式，筆者必須在此強(qiáng)調(diào)一個(gè)非常重要的翻譯問(wèn)題。

中國(guó)的很多事務(wù)所及其專利代理人或翻譯在發(fā)現(xiàn)中文原始申請(qǐng)文件中的錯(cuò)誤時(shí)，經(jīng)常在翻譯過(guò)程中將中文的錯(cuò)誤直接糾正過(guò)來(lái)。換種說(shuō)法就是翻譯時(shí)并沒(méi)有完全尊重原文，而是進(jìn)行了有意識(shí)的修改，并對(duì)此修改不進(jìn)行任何標(biāo)注，希望就此“蒙混過(guò)關(guān)”。這種修改在歐洲會(huì)帶來(lái)非常大的風(fēng)險(xiǎn)，特別是當(dāng)修改發(fā)生在獨(dú)立權(quán)利要求中時(shí)。

比如，獨(dú)立權(quán)利要求中的中文詞“一”表述的意思是“A”，其準(zhǔn)確的翻譯應(yīng)為英文詞“一”。在翻譯時(shí)，翻譯人員往往是懂技術(shù)的，其發(fā)現(xiàn)從技術(shù)上講中文詞“一”不合適，而中文詞“二”似乎更準(zhǔn)確，其表述的意思是“B”，于是翻譯人員就在英文中找到了對(duì)應(yīng)中文詞“二”的英文詞“二”作為翻譯，而不是使用對(duì)應(yīng)中文詞“一”的英文詞“一”。這樣的修改在歐洲的審查程序中一般是不會(huì)被發(fā)現(xiàn)的，因?yàn)闅W洲的專利律師和審查員不懂中文，而即使像筆者這樣懂中文的歐洲專利律師也沒(méi)有義務(wù)去檢查翻譯是否有錯(cuò)誤。這樣修改過(guò)的獨(dú)立權(quán)利要求一旦被授權(quán)，在異議程序中就可能帶來(lái)“滅頂之災(zāi)”。異議請(qǐng)求人可以主張授權(quán)的“B”對(duì)于原始的“A”是超出了原始公開(kāi)的范圍。如果權(quán)利人以修改翻譯錯(cuò)誤的理由將其改回“A”，異議請(qǐng)求人又可以主張修改后的“A”相對(duì)于授權(quán)的“B”超出了授權(quán)的范圍。這就是歐洲異議程序中著名的修改陷阱，經(jīng)常是無(wú)法克服的。如果其出現(xiàn)在從屬權(quán)利要求中，權(quán)利人還可以通過(guò)將相關(guān)從屬權(quán)利要求刪除的方式來(lái)克服。但是，如果其出現(xiàn)在獨(dú)立權(quán)利要求中，特別是權(quán)利要求1中，這個(gè)問(wèn)題將導(dǎo)致整個(gè)專利被無(wú)效掉。筆者親身經(jīng)歷過(guò)這種案例，雖然錯(cuò)誤不在我們歐洲專利律師，但是教訓(xùn)仍然深刻，也非常為權(quán)利人感到遺憾。

所以，筆者強(qiáng)烈建議，在翻譯時(shí)一定要把“信”作為第一準(zhǔn)則。即使原文有錯(cuò)誤，也要在翻譯中盡量將錯(cuò)誤體現(xiàn)出來(lái)，并在主動(dòng)修改時(shí)將錯(cuò)誤糾正過(guò)來(lái)。這樣，歐洲專利律師在看到修改時(shí)可以根據(jù)其專業(yè)經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷這一修改是否可能落入歐洲異議程序的修改陷阱，并決定是否進(jìn)行該修改。一個(gè)專利代理人或?qū)＠こ處熢谧龇g工作時(shí)要牢記自己是翻譯而不是工程師，自己的技術(shù)背景是用來(lái)更好地理解原文的，而不是用來(lái)修改原文中技術(shù)上的不準(zhǔn)確的。

5.歐洲允許的權(quán)利要求主題

中國(guó)現(xiàn)在進(jìn)入歐洲的專利申請(qǐng)中有很大一部分屬于電子、通信和計(jì)算機(jī)相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。在這方面，歐洲和中國(guó)的實(shí)踐有很大的不同。

雖然從法律原則上講，《歐洲專利公約》和中國(guó)《專利法》都不允許信號(hào)結(jié)構(gòu)/數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)程序及其存儲(chǔ)介質(zhì)作為保護(hù)客體的，但是歐洲專利局緊跟科技發(fā)展的步伐，在實(shí)踐中充分允許這些作為權(quán)利要求的主題，從而給相關(guān)發(fā)明提供了更有效和全面的保護(hù)。根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)，歐洲在計(jì)算機(jī)相關(guān)（特別是軟件相關(guān)）發(fā)明客體的把握上很可能是幾個(gè)主要專利局中最松的。

另外，對(duì)于一個(gè)以方法為主的發(fā)明，歐洲實(shí)踐允許申請(qǐng)人撰寫(xiě)一個(gè)非常寬的功能性限定的裝置權(quán)利要求，比如“一裝置，被設(shè)置為執(zhí)行權(quán)利要求1所定義的方法”（無(wú)需定義任何虛擬模塊）。

所以，筆者強(qiáng)烈建議，在撰寫(xiě)中國(guó)專利申請(qǐng)時(shí)，只要可能就應(yīng)該撰寫(xiě)一套上述主題的權(quán)利要求，并將其放入說(shuō)明書(shū)中，以便在進(jìn)入歐洲時(shí)將其納入權(quán)利要求書(shū)中。

6.歐洲專利和實(shí)用新型的關(guān)系

很多中國(guó)申請(qǐng)人到歐洲申請(qǐng)專利并不十分關(guān)心保護(hù)范圍，而是更希望獲得證書(shū)。對(duì)于這樣的申請(qǐng)人，如果歐洲專利授權(quán)前景不好，或拖延的時(shí)間太長(zhǎng)，筆者建議其考慮分出實(shí)用新型到德國(guó)和/或法國(guó)。也就是說(shuō)，在一個(gè)歐洲專利申請(qǐng)的過(guò)程中，申請(qǐng)人可以隨時(shí)根據(jù)這個(gè)歐洲專利申請(qǐng)到德國(guó)和法國(guó)遞交實(shí)用新型申請(qǐng)。實(shí)用新型無(wú)需實(shí)質(zhì)審查，可以很快獲得授權(quán)和證書(shū)。

另外，如本文一開(kāi)始提到的，實(shí)用新型不屬于專利，所以也不存在重復(fù)授權(quán)的問(wèn)題，即相關(guān)歐洲專利授權(quán)后進(jìn)入德國(guó)和法國(guó)也不會(huì)影響已授權(quán)的實(shí)用新型的權(quán)利。

此外，德國(guó)的實(shí)用新型的授權(quán)客體比中國(guó)的多很多。原則上講除了方法都被允許。比如在中國(guó)不被允許的化學(xué)組分和由虛擬模塊組成的電子設(shè)備，在德國(guó)都是被允許的。

五、審查速度

一個(gè)專利申請(qǐng)從遞交到授權(quán)所經(jīng)歷的時(shí)間往往是其申請(qǐng)人，特別是中國(guó)申請(qǐng)人非常關(guān)心的問(wèn)題。

歐洲專利局的審查速度是比較慢的。雖然上面提到歐洲專利局已經(jīng)通過(guò)限制審查意見(jiàn)的次數(shù)來(lái)加快速度，但是總體來(lái)講一個(gè)申請(qǐng)從進(jìn)入歐洲到授權(quán)往往需要3～4年甚至更長(zhǎng)的時(shí)間。

歐洲專利局用高薪吸引了一批平均素質(zhì)很高的審查員，其審查水平也幾乎公認(rèn)是全球最好的。但是這些審查員受到整個(gè)歐洲慢節(jié)奏的影響，審查效率并不高。一個(gè)審查員每天的有效工作時(shí)數(shù)往往明顯低于規(guī)定的8小時(shí)。對(duì)此，歐洲專利局近些年來(lái)采取了各種措施，希望能督促審查員們?cè)黾佑行Чぷ鲿r(shí)數(shù)，但是收效并不明顯，反而引起審查員工會(huì)的不滿，不得不面對(duì)頻繁的罷工和游行。另外，雖然審查速度有些提高，審查質(zhì)量也開(kāi)始有下降的跡象。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，以前非常少見(jiàn)的明顯不負(fù)責(zé)任的審查意見(jiàn)現(xiàn)在慢慢地多起來(lái)了。

筆者作為歐洲專利律師，雖然對(duì)于歐洲專利局的效率感到無(wú)奈，但還是可以給申請(qǐng)人一些有效的建議，以從程序上縮短審查時(shí)間。

1.要求提前處理

在PCT申請(qǐng)進(jìn)入歐洲時(shí)，歐洲專利局缺省的程序是：不管是何時(shí)進(jìn)入的，歐洲專利局都在31個(gè)月期限屆滿后才開(kāi)始處理這個(gè)申請(qǐng)。所以，申請(qǐng)人可以在進(jìn)入時(shí)明確表明要求歐洲專利局提前處理該申請(qǐng)。

2.放棄主動(dòng)修改

前文提到歐洲專利局會(huì)給PCT申請(qǐng)的申請(qǐng)人發(fā)通知以給予6個(gè)月的主動(dòng)修改期限。對(duì)此，筆者建議申請(qǐng)人在進(jìn)入歐洲時(shí)同時(shí)遞交主動(dòng)修改，并明確表示放棄接收這個(gè)關(guān)于6個(gè)月主動(dòng)修改的通知書(shū)。這樣，歐洲專利局就會(huì)直接將申請(qǐng)交給檢索部門，從而節(jié)省了6個(gè)月。

3.加速檢索和加速審查請(qǐng)求

歐洲專利局提供加速檢索和加速審查程序，名叫“PACE”。這個(gè)程序沒(méi)有官費(fèi)。但是免費(fèi)也意味著不確定。PACE程序是一個(gè)盡力而為的程序，即歐洲專利局盡量在6個(gè)月內(nèi)發(fā)出檢索報(bào)告，并盡量在申請(qǐng)人的一次答復(fù)后的3個(gè)月內(nèi)發(fā)出下一次審查通知書(shū)。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，歐洲專利局似乎不夠盡力，所以申請(qǐng)人很少能在上述期限內(nèi)收到歐洲專利局的檢索報(bào)告或?qū)彶橥ㄖ獣?shū)。但是，不管怎樣，申請(qǐng)PACE還是能大大提高審查速度的。特別是，如果在上述期限內(nèi)沒(méi)有收到歐洲專利局的相關(guān)通知，申請(qǐng)人可以以已經(jīng)遞交了PACE請(qǐng)求的理由來(lái)催促審查員盡快處理。這往往很有效。

4.專利高速公路

另一種加速審查的方式就是遞交專利高速公路（PPH）請(qǐng)求。根據(jù)歐洲專利局的規(guī)定，PPH的程序管理是按照上述PACE的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行的。所以，從原則上講，PPH和PACE的速度是一樣的。

中國(guó)申請(qǐng)人在遞交PPH申請(qǐng)時(shí)需要遞交所有中國(guó)審查意見(jiàn)及其引用的非專利對(duì)比文件的翻譯，這個(gè)翻譯成本是比較高的。另外，歐洲專利局對(duì)于進(jìn)入PPH程序的申請(qǐng)仍然要進(jìn)一步檢索。而如果檢索結(jié)果不同，中國(guó)授權(quán)的權(quán)利要求書(shū)很可能不符合歐洲的檢索結(jié)果，從而喪失其意義。此外，即使在檢索結(jié)果類似的情況下，使用中國(guó)授權(quán)的權(quán)利要求也不一定適合歐洲審查的實(shí)踐，特別是經(jīng)常會(huì)造成對(duì)保護(hù)范圍的不必要限制，因?yàn)闅W洲的審查實(shí)踐在修改超范圍、權(quán)利要求以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)、以及創(chuàng)造性的判定上都比中國(guó)專利局要把握得松一些。

所以，筆者建議，中國(guó)申請(qǐng)人不要在申請(qǐng)進(jìn)入歐洲時(shí)立即遞交PPH申請(qǐng)，而是遞交PACE申請(qǐng)。在收到歐洲專利局的檢索報(bào)告后，申請(qǐng)人可以再根據(jù)檢索的結(jié)果和檢索意見(jiàn)來(lái)評(píng)估中國(guó)授權(quán)的權(quán)利要求書(shū)是否符合歐洲審查的實(shí)踐。如果符合，可以遞交PPH請(qǐng)求；如果不符合，可以繼續(xù)PACE程序。

六、費(fèi) 用

保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是企業(yè)的一項(xiàng)重要投資， 所以其成本也是非常重要的一個(gè)因素，也是中國(guó)客戶尤其關(guān)注的方面。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的各個(gè)程序中，費(fèi)用主要由兩部分組成：官費(fèi)和服務(wù)費(fèi)。筆者下面將對(duì)相關(guān)費(fèi)用做一簡(jiǎn)單介紹，以供參考。

1.官 費(fèi)

歐盟的外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)，以及德國(guó)的專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)商標(biāo)的官費(fèi)不算貴，甚至可以說(shuō)是相當(dāng)便宜，都在數(shù)百到一千歐元左右的范圍內(nèi)。相關(guān)的年費(fèi)也比較合理。

但是歐洲專利局的官費(fèi)就比較高昂。一個(gè)歐洲專利在申請(qǐng)階段固定的官費(fèi)就有4千多歐元。另外，在審查階段申請(qǐng)人還需要為歐洲專利繳納不菲的維持費(fèi)。審查的時(shí)間越長(zhǎng)，按年繳納的維持費(fèi)就越多。所以，一個(gè)歐洲專利在申請(qǐng)階段往往要交納總共6千歐元甚至更多的官費(fèi)。雖然官費(fèi)已經(jīng)很高了，歐洲專利局仍然會(huì)每?jī)赡隄q一次官費(fèi)，用于維持其收支平衡。正是由于歐洲專利局昂貴的官費(fèi)和緩慢的審查速度，中國(guó)申請(qǐng)人在歐洲的專利申請(qǐng)量增加得不是很快。

上面提到的官費(fèi)都是固定的，而德國(guó)無(wú)效訴訟程序和侵權(quán)訴訟程序的官費(fèi)（法庭費(fèi)）是根據(jù)標(biāo)的計(jì)算的，即根據(jù)涉案專利的價(jià)值計(jì)算的（今后的歐洲統(tǒng)一專利法庭也會(huì)采用類似的方式）。德國(guó)無(wú)效訴訟程序和侵權(quán)訴訟程序官費(fèi)的計(jì)算并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的比率，而是一個(gè)復(fù)雜的公式。比如，一個(gè)估值一百萬(wàn)歐元的專利，其法庭費(fèi)會(huì)近3萬(wàn)歐元。這是一筆不小的費(fèi)用，需要當(dāng)事人事先將其納入考慮范圍。另外，德國(guó)的法庭訴訟是“贏者通吃”原則，即輸者最后需要支付法庭費(fèi)和雙方的律師費(fèi)。

2.服務(wù)費(fèi)

這里指的服務(wù)費(fèi)當(dāng)然主要是指律師費(fèi)。而在歐美，律師費(fèi)是根據(jù)工作量來(lái)計(jì)算的，這和中國(guó)客戶要求包干費(fèi)的習(xí)慣是格格不入。

現(xiàn)在一些中國(guó)申請(qǐng)人憑借其大量的申請(qǐng)也說(shuō)服了一些歐洲事務(wù)所接受包干價(jià)。但是，這首先是以案量大為基礎(chǔ)的，其次一般是每次答復(fù)審查意見(jiàn)一個(gè)包干價(jià)，而不是所有答復(fù)一個(gè)總包干價(jià)，更不可能是包括新申請(qǐng)撰寫(xiě)的一個(gè)全程總包干價(jià)。對(duì)于那些申請(qǐng)量小的申請(qǐng)人，要想找到接受包干價(jià)的歐洲事務(wù)所就非常困難了。而對(duì)于無(wú)效和訴訟業(yè)務(wù)，包干價(jià)就更不可能了，因?yàn)槊總€(gè)個(gè)案的工作量的差別很大且很難事先準(zhǔn)確預(yù)估。從另外一個(gè)角度想，一個(gè)優(yōu)秀的事務(wù)所有大量的支付正常價(jià)格的客戶，為何要花時(shí)間和精力去做很低包干價(jià)的業(yè)務(wù)呢？

所以，筆者并不建議中國(guó)客戶在歐洲尋找接受包干價(jià)的事務(wù)所，而是應(yīng)該通過(guò)各方面了解去尋找一家優(yōu)秀的事務(wù)所。歐洲的事務(wù)所，特別是德國(guó)的事務(wù)所，在收服務(wù)費(fèi)時(shí)大多會(huì)考慮各方面因素并開(kāi)出一個(gè)比較合理的賬單。這是以誠(chéng)信和良好職業(yè)操守為基礎(chǔ)在長(zhǎng)年市場(chǎng)規(guī)律的作用下形成的。

比如在德國(guó)，答復(fù)一次審查意見(jiàn)（面對(duì)歐洲專利局或德國(guó)專利局）的費(fèi)用大部分情況下在500到2000歐元之間。與之相對(duì)，德國(guó)的專利律師對(duì)外公開(kāi)報(bào)價(jià)一般在每小時(shí)200到400歐元之間?？梢?jiàn)，德國(guó)的專利律師并不是嚴(yán)格按照?qǐng)?bào)價(jià)乘以工作時(shí)數(shù)來(lái)收費(fèi)的，而是根據(jù)一次答復(fù)中的各個(gè)因素來(lái)綜合考慮最終的收費(fèi)，包括：工作時(shí)數(shù)、律師的貢獻(xiàn)、客戶的心理承受力等等。

另外，在中國(guó)，申請(qǐng)人在申請(qǐng)階段往往只愿意支付很少的費(fèi)用，但是在無(wú)效和訴訟程序中更能接受成幾何級(jí)數(shù)增加的律師費(fèi)。這一點(diǎn)其實(shí)是不合理的。在德國(guó)，很多資深專利律師甚至是高級(jí)合伙人日常都花大量時(shí)間處理新申請(qǐng)撰寫(xiě)和答復(fù)審查意見(jiàn)的工作，從而保證所獲得的權(quán)利是相當(dāng)穩(wěn)定的。這是以后無(wú)效和訴訟程序的基礎(chǔ)，甚至是制勝的關(guān)鍵。所以，如果折算成每小時(shí)的費(fèi)用，德國(guó)專利律師對(duì)無(wú)效和訴訟程序的收費(fèi)并不會(huì)比對(duì)申請(qǐng)階段的收費(fèi)有很明顯的提高。當(dāng)然，由于無(wú)效和訴訟程序中的工作量比答復(fù)審查意見(jiàn)要大很多，所以總費(fèi)用還是要高不少的。比如，一個(gè)歐洲專利申請(qǐng)?jiān)谏暾?qǐng)階段的律師費(fèi)一般在4000～10000歐元的范圍內(nèi)，而一個(gè)歐洲異議程序的律師費(fèi)往往在1～4萬(wàn)歐元之間（兩者都包括立案、流程管理、繳費(fèi)、數(shù)次筆頭答復(fù)和口審的費(fèi)用）。兩者之間的差距比中國(guó)的應(yīng)該明顯小很多。

總之，中國(guó)客戶和歐洲律師在思維習(xí)慣上，特別是在律師費(fèi)的計(jì)算問(wèn)題上，有相當(dāng)大的差異和分歧。一方面，很多歐洲事務(wù)所因?yàn)橹袊?guó)市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益已經(jīng)作出了一些適應(yīng)性的改變。但是為了保證提供高質(zhì)量的專業(yè)服務(wù)，這種改變不會(huì)是根本性的。另一方面，中國(guó)客戶既然投資到歐洲尋求專利保護(hù)，也一定希望獲得高質(zhì)量的專業(yè)服務(wù)，使投資能得到應(yīng)有的回報(bào)，所以不能一味壓低價(jià)格。只有通過(guò)雙方的充分溝通，在互相理解和互相尊重的基礎(chǔ)上找到一個(gè)平衡點(diǎn)，才能達(dá)到共贏的效果。

七、結(jié)束語(yǔ)

希望以上的內(nèi)容能夠?qū)?guó)內(nèi)的業(yè)界同仁們有所幫助，并在實(shí)際操作中起到一定參考作用。筆者之后還會(huì)撰寫(xiě)關(guān)于歐洲專利的更詳細(xì)的介紹文章和大家分享。

德國(guó)慕尼黑Manitz, Finsterwald and Partner 知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所。