凌洪斌

(武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

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商標(biāo)指示性合理使用探析

凌洪斌

(武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

商標(biāo)指示性合理使用是商標(biāo)侵權(quán)抗辯的重要事由，但由于其內(nèi)涵和外延比較模糊，判斷標(biāo)準(zhǔn)也不夠具體和明確，因此造成司法適用上的困難，這不僅給利害關(guān)系人陡增困擾，同時(shí)也極大地?fù)p害了法律的權(quán)威性。因此亟須厘清商標(biāo)指示性使用的概念，明確符合“必要”“善意”和“合理”等主客觀條件的商標(biāo)指示性使用是侵權(quán)豁免的行為，同時(shí)，我國(guó)立法也應(yīng)當(dāng)完善和構(gòu)建科學(xué)、合理的商標(biāo)指示性合理使用制度，以期更好地指導(dǎo)和服務(wù)商標(biāo)法律實(shí)踐。

指示性使用；商標(biāo)；善意；合理

當(dāng)下商事活動(dòng)蓬勃開(kāi)展，商標(biāo)權(quán)益糾紛日漸增多，這固然是私權(quán)意識(shí)高漲的大環(huán)境驅(qū)動(dòng)使然，但也與權(quán)利主體自身缺乏對(duì)商標(biāo)所承載的一定公共利益屬性的認(rèn)識(shí)緊密相關(guān)。商標(biāo)使用是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)價(jià)值的必要手段，也是商標(biāo)維系的生命之源，簡(jiǎn)言之，商標(biāo)的價(jià)值和生命均在于使用，但商標(biāo)本身又蘊(yùn)涵較多的公共利益元素，因此商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利及其使用也應(yīng)受到一定程度的限制。正如我國(guó)司法政策所指出：“正確把握商標(biāo)權(quán)的專(zhuān)用權(quán)屬性，合理界定權(quán)利范圍，既確保合理利用商標(biāo)資源，又維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)。”*最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(法發(fā)[2009]23號(hào))。因此，對(duì)商標(biāo)權(quán)利限制進(jìn)行研究具有重要的理論意義。

一、商標(biāo)指示性合理使用的緣起及其定義

(一)緣起

學(xué)界認(rèn)為，美國(guó)1946年《蘭哈姆法》第33條(b)款(4)的規(guī)定只適用于商標(biāo)敘述性合理使用的情形。敘述性合理使用原則僅適用于被告使用原告的商標(biāo)來(lái)描述被告的產(chǎn)品或服務(wù)這一情形，而當(dāng)被告使用原告的商標(biāo)來(lái)描述原告的產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，該原則就無(wú)法適用。因此，商標(biāo)敘述性使用的適用范圍有其先天的局限性。為彌補(bǔ)這一不足，美國(guó)在遵循先例法律傳統(tǒng)的情況下，于1992年通過(guò)第九巡回上訴法院審理的“New Kids ”商標(biāo)案*New kids On The Block v. News America Publishing,Inc.971F.2d302(9th cir.1992).創(chuàng)設(shè)了商標(biāo)指示性合理使用原則。在本案中，原告“New Kids on the Block”是美國(guó)一個(gè)搖滾樂(lè)隊(duì)，其擁有“New Kids”的注冊(cè)商標(biāo)，而兩位被告“News America Publishing”和“Gannett Satellite Information Network”則是美國(guó)的兩家報(bào)社,被告在其刊發(fā)的報(bào)紙廣告中刊登了一張“New Kids on the Block”的照片，并且要求讀者評(píng)選出其中“最喜愛(ài)的New Kids”。原告認(rèn)為被告已侵犯自己的商標(biāo)權(quán)，遂向法院提起訴訟，法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告如果不提及原告的商標(biāo)，就無(wú)法完成該項(xiàng)評(píng)選活動(dòng)，因此認(rèn)為被告不構(gòu)成侵權(quán)，最后駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，該案判決的出爐亦被學(xué)界認(rèn)為是商標(biāo)指示性合理使用司法裁判的開(kāi)山之作。

(二)定義

我國(guó)學(xué)界對(duì)商標(biāo)合理使用的稱(chēng)謂較為多元，將敘述性合理使用稱(chēng)之為描述性使用或說(shuō)明性使用，又稱(chēng)之為傳統(tǒng)合理使用或法定合理使用等，將指示性合理使用稱(chēng)為被提及的合理使用等。商標(biāo)指示性合理使用是商標(biāo)合理使用的一個(gè)下位概念，因此探討商標(biāo)指示性合理使用的概念需要追根溯源，先從商標(biāo)合理使用概念入手。我國(guó)商標(biāo)立法并沒(méi)有“合理使用”字樣的明確表述，因而學(xué)界對(duì)合理使用的定義理解不一。有學(xué)者認(rèn)為，“商標(biāo)的合理使用，簡(jiǎn)言之，是指在一定條件下非商標(biāo)權(quán)人可以使用他人的商標(biāo)，但不構(gòu)成侵權(quán)”[1]；也有學(xué)者將商標(biāo)合理使用定義為“商標(biāo)權(quán)人以外的人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中以敘述性使用、指示性使用、說(shuō)明性使用或平行使用的方式善意使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為”[2]?？傊?，以上概念都是著眼于“使用而不構(gòu)成侵權(quán)”這一點(diǎn)，即商標(biāo)合理使用是基于侵權(quán)抗辯角度而言的，這也是合理使用制度的真諦。誠(chéng)然，商標(biāo)合理使用制度并不囊括所有的商標(biāo)使用侵權(quán)抗辯，即并非所有的“商標(biāo)不侵權(quán)”使用都可以用“合理使用”的理由來(lái)抗辯。

筆者認(rèn)為，所謂商標(biāo)合理使用制度，是指在特定條件下，商標(biāo)使用人可以無(wú)須經(jīng)過(guò)商標(biāo)權(quán)利人的許可，也不必向其支付相關(guān)報(bào)酬或費(fèi)用，而不構(gòu)成侵權(quán)的商標(biāo)使用行為。而商標(biāo)指示性使用的具體做法，則是市場(chǎng)主體在商業(yè)活動(dòng)中，善意而又合理地使用他人所有的商標(biāo)，客觀地說(shuō)明自己的商品用途、服務(wù)范圍及其他特性，在該使用過(guò)程中，雖然使用了他人的商標(biāo)，但終極目的還是為了說(shuō)明或宣揚(yáng)該市場(chǎng)主體自身的商品或服務(wù)。換言之，商標(biāo)指示性使用是指他人使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)來(lái)描述自己的商品或服務(wù)，以此來(lái)說(shuō)明自己提供的商品或服務(wù)能夠與使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)配套。綜上所述，商標(biāo)的指示性合理使用是指使用人使用他人所有的商標(biāo)用來(lái)說(shuō)明自身產(chǎn)品或服務(wù)，而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的一種商標(biāo)使用行為。

二、商標(biāo)指示性合理使用的構(gòu)成要件

古語(yǔ)云：“不以規(guī)矩，不能成方圓”。商標(biāo)指示性合理使用的成立，也應(yīng)當(dāng)符合一定的構(gòu)成要件，其主要包括以下兩個(gè)方面：其一為商標(biāo)性使用，其二為正當(dāng)性使用。商標(biāo)性使用為前提要件，而正當(dāng)性使用則為免責(zé)或侵權(quán)豁免要件。

(一)商標(biāo)性使用的解讀

從使用所指向的對(duì)象來(lái)看，指示性使用與描述性使用不同，描述性使用的商標(biāo)指向的是使用人自己的商品或服務(wù)，而指示性使用商標(biāo)指向的是被使用的商標(biāo)權(quán)利人的商品或服務(wù)。但不管是何種性質(zhì)的合理使用，均應(yīng)符合商標(biāo)性使用這一基本前提。所謂商標(biāo)性使用，按照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第48條*本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。的相關(guān)規(guī)定，是指市場(chǎng)主體在商業(yè)活動(dòng)中所使用的商標(biāo)能夠發(fā)揮區(qū)分識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源作用的使用。換言之，商標(biāo)性使用需滿足兩個(gè)基本要件：(1)在商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用；(2)商標(biāo)發(fā)揮區(qū)分識(shí)別的基本功能?？傮w而言，商標(biāo)的指示性使用在日常生活中亦較為常見(jiàn)，例如，在某品牌的筆記本電腦鍵盤(pán)下方粘貼有其他商品商標(biāo)，如“DELL”(戴爾)公司所銷(xiāo)售的筆記本電腦，在其鍵盤(pán)下方通常都粘貼有“Intel”(英特爾)和“Windows”(微軟)商標(biāo)的圖標(biāo)，以表明其內(nèi)置的微處理器和操作系統(tǒng)的來(lái)源。此處“Intel”或“Windows”商標(biāo)的使用符合“商標(biāo)意義上的使用”的上述兩個(gè)構(gòu)成要件。原因如下，首先該筆記本電腦是用于銷(xiāo)售的商品，顯然貼附的商標(biāo)是“商業(yè)活動(dòng)中”的使用行為；其次，貼附的“Intel”或“Windows”商標(biāo)可以明確而有效地將其與相關(guān)商品聯(lián)系起來(lái)，能夠?qū)⒎?hào)與商品進(jìn)行對(duì)應(yīng)連接，雖然使用者使用該商標(biāo)最終的目的是指代自己的商品或服務(wù)，而不是指代“Intel”或“Windows”產(chǎn)品本身，但不容否認(rèn)，在這指示性使用過(guò)程中，消費(fèi)者看到“Intel”或“Windows”標(biāo)識(shí)，客觀上確實(shí)容易“條件反射式”地聯(lián)想到“Intel”的處理器或“Windows”的操作系統(tǒng)等商品，從而將該商標(biāo)與商品進(jìn)行有效關(guān)聯(lián)和對(duì)應(yīng)。僅就“Intel”或“Windows”商標(biāo)本身而言，的確發(fā)揮了商標(biāo)區(qū)分識(shí)別的基本功能，而并沒(méi)有損害商標(biāo)的識(shí)別功能，因而使用人客觀上也對(duì)“Intel”或“Windows”進(jìn)行了“商標(biāo)意義上的使用”。綜上所述，商標(biāo)指示性使用是“商標(biāo)意義上的使用”，即屬于商標(biāo)性使用。以上分析僅解答了第一個(gè)設(shè)問(wèn)，即指示性使用是否是“商標(biāo)意義上的使用”這一問(wèn)題。而指示性使用是否屬于合理使用，還需進(jìn)一步地對(duì)其是否侵權(quán)做出判斷。若不構(gòu)成侵權(quán)，則可認(rèn)定為合理使用。

(二)正當(dāng)性使用的考察

商標(biāo)指示性使用語(yǔ)境下的正當(dāng)性是指商標(biāo)的指示使用不構(gòu)成侵權(quán)的理由及其構(gòu)成要素。在“New Kids”案中，主審法官考辛斯基曾經(jīng)提出了指示性使用是否“正當(dāng)”的三個(gè)判斷因素:(1)被告若不使用該商標(biāo)將無(wú)法表示；(2)被告的使用在合理、必要的限度內(nèi)；(3)該使用不得暗示其與原告存在贊助或者許可關(guān)系。因此根據(jù)該判決，筆者認(rèn)為，指示性商標(biāo)合理使用的“正當(dāng)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包含以下三個(gè)要素。

1.必要性。“必要性”條件是指示性合理使用的基本前提，是指使用人若不使用該商標(biāo)將無(wú)法呈現(xiàn)其自身提供的商品或服務(wù)，使用該商標(biāo)是重要甚至唯一途徑，其他產(chǎn)品很難將之替代或根本無(wú)法將之替代。例如上述“Dell”一例中，戴爾公司若不使用“Intel”和“Windows”商標(biāo)，將無(wú)法有效地向其用戶表明該筆記本電腦使用英特爾微處理器和微軟操作系統(tǒng)的客觀事實(shí)，因而也無(wú)法呈現(xiàn)其產(chǎn)品的本來(lái)面目。美國(guó)大法官霍姆斯也說(shuō):“商標(biāo)權(quán)只是用于阻止他人將其商品當(dāng)作權(quán)利人的商品出售，如果商標(biāo)使用時(shí)只是為告知真相而并不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止。商標(biāo)不是禁忌?！盵3]總而言之，必要性是指商標(biāo)的指示性使用不可替代，這是商標(biāo)指示性合理使用的根本前提。

2.善意且合理。此處“善意”(good faith)與民法上之“善意”，即所謂“不知情或不應(yīng)當(dāng)知情”含義不同。商標(biāo)合理使用語(yǔ)境下的“善意”是以使用人主觀上不具有損害商標(biāo)權(quán)人利益的故意為衡量標(biāo)準(zhǔn)。這既是一般道德正當(dāng)性的要求，也是商業(yè)道德的體現(xiàn)。具言之，“善意”是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，也是衡量是否合理使用的主觀要件，至于客觀上是否造成損害的實(shí)際后果即不再考慮。判定是否善意，在具體操作上，還需借助外化的證據(jù)材料來(lái)證明。此外，我國(guó)最高人民法院曾經(jīng)在“片仔癀”商標(biāo)侵權(quán)案*最高人民法院(2009)民申字第1310號(hào)民事判決書(shū)。中指出：當(dāng)某個(gè)注冊(cè)商標(biāo)具有描述性時(shí)，其他生產(chǎn)者出于說(shuō)明或客觀描述商品特點(diǎn)的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標(biāo)注，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標(biāo)而發(fā)生來(lái)源混淆的，構(gòu)成正當(dāng)使用；判斷是否屬于善意和必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。即判斷“善意”與否可以以外在的商業(yè)慣例為衡量標(biāo)準(zhǔn)。北京市高級(jí)人民法院2006年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第26條中提到“正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為的構(gòu)成要件”問(wèn)題時(shí)，也開(kāi)宗明義地列出善意要件?？梢?jiàn)，在我國(guó)相關(guān)司法活動(dòng)中，對(duì)行為人的主觀善意均有所著墨。

所謂“合理”，是指商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)采取合乎常理的方法使用，即要求使用的方式、手段和效果不能超過(guò)所能容忍的限度。簡(jiǎn)言之，是適度而不是過(guò)度地使用。我國(guó)有些法院在審判中認(rèn)定是否合理使用時(shí)也納入了“合理性”這一要素。例如，在沃爾沃商標(biāo)控股有限公司起訴瑞安濾清器有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案*上海浦東新區(qū)人民法院(2006)浦民三(知)初字第122號(hào)民事判決書(shū)。中，本案被告主張，標(biāo)示“FOR VOLVO”是為了說(shuō)明該濾清器適用于“VOLVO”汽車(chē)，這種行為屬于商標(biāo)的指示性合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。而原告認(rèn)為，被告雖然在“VOLVO”前加注了英文“FOR”，但是這幾個(gè)英文字母被刻意地放大并放在了顯著位置，成為該產(chǎn)品上唯一標(biāo)示產(chǎn)品來(lái)源的符號(hào)，使消費(fèi)者產(chǎn)生了混淆而誤以為被告與原告有某種特定的許可關(guān)系。上海浦東新區(qū)法院最終支持了原告的主張，判令侵權(quán)成立。顯然，被告敗訴的根本原因在于其對(duì)商標(biāo)做了“突出”的使用，而致明顯超出了合理的限度。同樣在“聯(lián)想”商標(biāo)糾紛案*江蘇泰州中級(jí)人民法院(2013)泰中知民初字第243號(hào)民事判決書(shū)；江蘇高級(jí)人民法院(2014)蘇知民終字第 0142 號(hào)民事判決書(shū)。中，法院亦秉持了適度使用的觀點(diǎn)。在本案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告顧某在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所全面使用涉案商標(biāo)，并在店鋪門(mén)頭、店內(nèi)裝飾、名片、銷(xiāo)售清單等處突出使用“Lenovo聯(lián)想”“Lenovo”等標(biāo)識(shí)，從而推斷其具有試圖使消費(fèi)者誤認(rèn)為其與聯(lián)想公司存在特許經(jīng)營(yíng)、加盟、專(zhuān)賣(mài)等特定商業(yè)關(guān)系的故意，而在客觀上也確實(shí)形成或達(dá)到了上述效果，顯然被告的行為屬于對(duì)合理指示商品來(lái)源的權(quán)利的不當(dāng)擴(kuò)張，已經(jīng)超出了商標(biāo)指示性使用的合理范疇。綜上，“合理”強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的“適度性”問(wèn)題，指示性合理使用必須堅(jiān)守合理適度使用的底線，一旦逾越了合理的界限即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

然而，“合理”一詞的詞義較為抽象，在司法實(shí)踐中也留給法官較大的自由裁量權(quán)，在案情基本相同的情形下，有可能會(huì)造成裁判尺度不一，甚至出現(xiàn)截然相反的裁判結(jié)果。在實(shí)踐中，各國(guó)或地區(qū)也都在對(duì)“合理”這一抽象的法律概念尋求明確和細(xì)化的方法。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2011年修正了“商標(biāo)法”第36條，用“以符合商業(yè)交易習(xí)慣之誠(chéng)實(shí)信用方法”取代了2003年“商標(biāo)法”第30條“以善意且合理使用之方法”的表述，該條款重點(diǎn)仍然在強(qiáng)調(diào)使用的“方法”，同時(shí)又突出強(qiáng)調(diào)“商業(yè)交易習(xí)慣”，對(duì)其使用的方法做了進(jìn)一步的限定。

3.非混淆性。是否應(yīng)將商標(biāo)的“混淆可能性”作為合理使用的衡量因素，學(xué)界和實(shí)務(wù)界的分歧均較大，在指示性合理使用制度較為完備的美國(guó)，其判例對(duì)此也發(fā)生過(guò)較大的反復(fù)和轉(zhuǎn)變。以2004年KP案*KP Permanent Make-up,Inc.v.Lasting Impression I,Inc.,543 U.S.111(2004).為分水嶺，在KP案之前，各巡回上訴法院對(duì)敘述性合理使用是否應(yīng)納入混淆可能性要件的看法各異，美國(guó)最高法院在2004年KP案中全面闡述敘述性合理使用原則并指出：在商標(biāo)侵權(quán)案件中，即使混淆可能存在的情況下，敘述性合理使用之抗辯也能成立，被告在提出敘述性合理使用之抗辯時(shí)，并沒(méi)有義務(wù)否定訴爭(zhēng)商標(biāo)和引證商標(biāo)之間的“混淆可能”，此判決很快消弭了各巡回法院在該問(wèn)題上的長(zhǎng)期分歧，各法院最終傾向于弱化混淆可能性在指示性合理使用構(gòu)成要件上的作用。雖然該判決是用在敘述性商標(biāo)使用案件中，但同是作為商標(biāo)侵權(quán)抗辯的重要事由，該案的判決對(duì)指示性合理使用亦具有重要的借鑒作用和啟示意義。

我國(guó)司法實(shí)踐也曾面臨是否應(yīng)當(dāng)將非混淆性因素納入指示性合理使用的判斷因素之列的困惑，也曾出現(xiàn)態(tài)度的反復(fù)。譬如，北京市最高人民法院于2004年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第19條中明確規(guī)定：“使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)?！钡潆S后在2006年重新頒布的解釋中則認(rèn)為要構(gòu)成描述性使用或指示性使用等正當(dāng)使用行為，不需要“相關(guān)公眾不會(huì)造成混淆誤認(rèn)”的條件，顯然是對(duì)原先的看法予以了否定。

筆者認(rèn)為，在商標(biāo)指示性使用場(chǎng)合，行為人主觀上可能并不具有混淆的故意，但在客觀上仍有可能形成消費(fèi)者對(duì)兩種商品存在某種程度關(guān)聯(lián)的錯(cuò)誤認(rèn)知。例如，在上述所舉的“DELL”電腦一例中，雖然“Intel”和“Windows”都是國(guó)際知名一線品牌，但“DELL”自身也是國(guó)際知名一線品牌，所以其主觀上想通過(guò)“搭”知名品牌的“便車(chē)”而企圖混淆商品的可能性較小。如果行為人主觀上確實(shí)具有傍品牌、搭便車(chē)的攀附他人商譽(yù)的故意，實(shí)際上也違背前述行為人主觀“善意”的前提。同時(shí)，在客觀效果上是否會(huì)造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，這應(yīng)當(dāng)從消費(fèi)者的角度來(lái)判斷，而消費(fèi)者最終會(huì)做出何種聯(lián)想，商標(biāo)指示性使用人實(shí)際上很難予以掌控。即使使用人本身并沒(méi)有暗示商品之間存在贊助或許可關(guān)系，消費(fèi)者實(shí)際上也可能會(huì)認(rèn)為它們?yōu)閷?shí)行達(dá)到互利雙贏而存在某種合作或達(dá)成某種默契。此外，從民事訴訟舉證分配的角度而言，如果堅(jiān)持混淆可能性要件，可能會(huì)對(duì)主張權(quán)利的一方造成舉證上的極大困難，不合理地加重權(quán)利人的舉證責(zé)任。綜上所述，不論是從主觀方面還是客觀方面，抑或訴訟證明等角度來(lái)看，均不適宜將“非混淆性”因素認(rèn)作指示性合理使用的考量標(biāo)準(zhǔn)。

三、我國(guó)商標(biāo)指示性合理使用制度的體系構(gòu)建

在我國(guó)商標(biāo)立法中并沒(méi)有“指示性合理使用”的相關(guān)表述，但在商標(biāo)侵權(quán)案件中，被告方通常以包括指示性使用在內(nèi)的合理使用作為侵權(quán)抗辯的“護(hù)身符”，而且我國(guó)法院做出以商標(biāo)指示性合理使用為訴爭(zhēng)焦點(diǎn)的司法判決越來(lái)越多，典型的就有“維多利亞的秘密”案*上海市高級(jí)人民法院(2014)滬高民三(知)終字第 104 號(hào)民事判決書(shū)。和“米其林”案*廣東省高級(jí)人民法院(2014)粵高法民三終字第 239 號(hào)民事判決書(shū)。等。鑒于商標(biāo)指示性合理使用在商標(biāo)侵權(quán)抗辯中的地位日益突出，我國(guó)有必要在立法中構(gòu)建完整的商標(biāo)指示性合理使用制度。筆者建議具體制度可以做以下設(shè)計(jì)或安排：(1)在未來(lái)修法中將“合理使用”一詞明確寫(xiě)入相關(guān)條文中，確立“商標(biāo)合理使用”的法律地位；(2)明確商標(biāo)指示性合理使用的構(gòu)成要件，商標(biāo)使用人對(duì)某商標(biāo)的使用首先應(yīng)當(dāng)是“商標(biāo)性使用”，且必須符合“必要”“善意”和“合理”等基本因素；(3)明確指示性合理使用的基本類(lèi)型。從實(shí)踐上看，商標(biāo)指示性合理使用主要包括基于產(chǎn)品修護(hù)、零配件制造、產(chǎn)品銷(xiāo)售、產(chǎn)品組裝和產(chǎn)品兼容等各類(lèi)型的指示性使用。另外，從學(xué)理層面考察，比較廣告也屬于指示性合理使用的一種。但從實(shí)踐和操作層面看，比較廣告在我國(guó)受廣告法律制度和競(jìng)爭(zhēng)法律制度的規(guī)制比較嚴(yán)格，一般認(rèn)為我國(guó)立法對(duì)比較廣告持否定態(tài)度，為避免立法上的沖突和適用上的困惑，因此在商標(biāo)合理使用制度的構(gòu)建上也不宜將比較廣告納入其中；(4)明確非商業(yè)性使用不屬于商標(biāo)合理使用范疇。在具體訴訟實(shí)踐中，也經(jīng)常有當(dāng)事人誤認(rèn)為商業(yè)性使用不構(gòu)成商標(biāo)合理使用，而非商業(yè)性使用才能構(gòu)成商標(biāo)合理使用。如在江蘇高院審理的一起上訴案件中，上訴人主張：“被上訴人的行為不屬于我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)合理使用，而是一種商業(yè)性使用行為”*江蘇省高級(jí)人民法院(2012)蘇知民終字第0297號(hào)民事判決書(shū)。。在本案中，上訴方認(rèn)為商業(yè)性使用不能構(gòu)成商標(biāo)合理使用。筆者對(duì)此主張不予認(rèn)同，原因在于非商業(yè)性使用不是商標(biāo)意義上的使用。比如前述的新聞報(bào)道、評(píng)論和詞典編撰中“使用”是一種表達(dá)自由和文化傳播層面上的使用，不屬于商標(biāo)性使用，而是屬于著作權(quán)意義上的使用，因此也不應(yīng)當(dāng)納入商標(biāo)合理使用的范疇。

四、結(jié)語(yǔ)

商標(biāo)指示性合理使用是被控侵權(quán)人重要的侵權(quán)抗辯事由，也是商標(biāo)權(quán)利限制的一種重要形式和實(shí)現(xiàn)途徑，在司法實(shí)踐中，商標(biāo)指示性合理使用成立與否是商標(biāo)侵權(quán)與否判定的重要因素，因此，開(kāi)展商標(biāo)指示性合理使用的研究亦具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。本文通過(guò)考察商標(biāo)的本質(zhì)以及對(duì)“商標(biāo)性使用”的法律定義，揭示指示性商標(biāo)合理使用的真諦。厘清指示性商標(biāo)合理使用的內(nèi)涵，首先應(yīng)當(dāng)明確“商標(biāo)性使用”這一法律概念，而商標(biāo)指示性合理使用的判定則需建立在“商標(biāo)性使用”的基礎(chǔ)之上，再具體結(jié)合“必要”“善意”和“合理”等主客觀因素予以綜合考察。此外，鑒于包含指示性使用在內(nèi)的商標(biāo)合理使用制度在我國(guó)的立法缺位，亟須予以科學(xué)合理地構(gòu)建和完善。

[1] 杜穎.社會(huì)進(jìn)步與商標(biāo)觀念：商標(biāo)法律制度的過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：185.

[2] 馮曉青.商標(biāo)權(quán)的限制研究[J].學(xué)海,2006(4):137-146.

[3] 黃暉.馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)[M].北京：法律出版社，2001：193.

(編輯：張文渲)

Research on the Indicative Reasonable Use of Trademarks

LING Hong-bin

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

The indicative reasonable use of trademarks is the important reason for trademark infringement defense, but its connotation and denotation are relatively vague and judgment standards are not specific and clear either, which results in difficulties in judicial application. It not only perplexes the interested persons, but also greatly damages the authority of the law. Therefore it is necessary to clarify the concept of the indicative use of trademarks and to define that the indicative use of trademarks which conforms with such subjective or objective conditions as “necessity”, “goodwill” and “rationality” is immune to infringement. Meanwhile the scientific and rational system of the indicative reasonable use of trademarks should also be constructed and perfected by China’s legislation so as to better guide and serve the legal practice of trademarks.

indicative use; trademarks; goodwill; rationality

2016-04-25

國(guó)家社科基金項(xiàng)目“‘和諧世界’理念下國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度重構(gòu)的若干法律問(wèn)題研究”(08BFX083)；教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地基金項(xiàng)目“二十一世紀(jì)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展中的若干重大法律問(wèn)題研究”(07JJD820163)

凌洪斌(1982- )，男，江西贛州人,武漢大學(xué)博士生，講師，主要從事民商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究。

D923.43

A

1009-5837(2016)04-0009-05