■ 伏創(chuàng)宇

(中國青年政治學院 法學院，北京 100089)

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社會撫養(yǎng)費征收裁量的檢討與重構

■ 伏創(chuàng)宇

(中國青年政治學院 法學院，北京 100089)

【摘要】社會撫養(yǎng)費征收裁量權體系龐雜和混亂問題的根治，需要重新評估社會撫養(yǎng)費征收裁量權設置的正當性。社會撫養(yǎng)費作為行政性收費的性質，決定了我國社會撫養(yǎng)費征收裁量要素的法律意義應當從公法上重新進行厘定，防止實際收入水平考察的異化，并消除違法情節(jié)的考察?，F(xiàn)行法體系下社會撫養(yǎng)費在功能定位上同時兼顧適當補償與生育調控。無論是完全規(guī)則模式還是司法控制模式，對于社會撫養(yǎng)費征收裁量權的控制都存在局限性。因而，有必要對社會撫養(yǎng)費的裁量進行全面評估，取消不必要的裁量，適度集中中央立法權，并從行政程序和司法控制層面尋求對必要裁量的有效控制方式。

【關鍵詞】社會撫養(yǎng)費行政收費裁量正當性生育調控

在公法學視野中，計生政策的合憲性、生育權的限制、社會撫養(yǎng)費的性質和征收、利益導向機制等問題值得深思。其中，社會撫養(yǎng)費征收的裁量問題備受詬病，在規(guī)范層面上，社會撫養(yǎng)費征收的裁量權主要由各地進行設定，相關規(guī)范五花八門，征收標準不統(tǒng)一，征收裁量幅度設定大；在實踐中，行政機關對社會撫養(yǎng)費的征收裁量缺乏足夠的規(guī)制，裁量逾越、裁量恣意時有發(fā)生。十八屆五中全會拉開了全面二胎政策的序幕，“堅持計劃生育的基本國策”意味著社會撫養(yǎng)費征收依然是生育調控的一種重要公法手段。值得欣喜的是，立法機關已開始意識到社會撫養(yǎng)費征收裁量存在的問題，并期望通過修法改善這種狀況。《社會撫養(yǎng)費征收管理條例》正在制定過程中，2014年11月，國家衛(wèi)生和計劃生育委員會就此草案向社會公開征求意見，在立法必要性說明中提到“由于當時的歷史條件，《辦法》將具體征收標準等授權各省制定，實踐中存在全國征收標準不統(tǒng)一、征收情形不一致等問題”，因而，修法意在“堅持法制統(tǒng)一，減少各地差異，規(guī)范自由裁量權”*參見《<社會撫養(yǎng)費征收管理條例(送審稿)>起草說明》，http://www.nhfpc.gov.cn/zhuzhan/zcjd/201411/f37af529ec6e48 ceaa79b067f1d81e47.shtml。

需要反省和深思的是：作為社會撫養(yǎng)費征收裁量權基礎，社會撫養(yǎng)費的法律性質是什么？社會撫養(yǎng)費征收裁量權的設置是否具有公法上的正當性？如何界定社會撫養(yǎng)費的功能并重構我國社會撫養(yǎng)費征收裁量權的控制模式？社會撫養(yǎng)費及其裁量權亟須通過公法的檢驗與反思。

一、為何要對社會撫養(yǎng)費征收裁量進行檢討

(一)社會撫養(yǎng)費征收裁量的構成

社會撫養(yǎng)費征收的正當性來源于《人口與計劃生育法》第41條第2款，凡是不符合該法第18條規(guī)定生育子女的公民，應依法繳納社會撫養(yǎng)費。社會撫養(yǎng)費裁量權的直接依據(jù)則為《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》第3條第2款的規(guī)定。社會撫養(yǎng)費征收裁量的構成由一個基本標準(城鎮(zhèn)居民年人均可支配收入與農(nóng)村居民年人均純收入)和兩個考量要素(當事人的實際收入水平與不符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的情節(jié))組成?；緲藴实目疾炜梢越y(tǒng)計部門公布的參數(shù)作為依據(jù)，實際收入水平則相對難以量化，存在逐戶計算的困難?！安环戏煞ㄒ?guī)規(guī)定生育子女的情節(jié)”的認定更為復雜，其具體形態(tài)也基于各地立法，存在較大差異。實踐中，各級地方規(guī)范社會撫養(yǎng)費征收裁量權的條例、辦法和細則等形成龐大的制度體系，令人產(chǎn)生“霧里看花”之感。

通過細化與量化裁量標準實現(xiàn)對社會撫養(yǎng)費征收裁量的控制，很大程度上體現(xiàn)了目前行政執(zhí)法機關的基本態(tài)度，從國家人口計生委提到的“進一步規(guī)范社會撫養(yǎng)費征收自由裁量權，細化、量化社會撫養(yǎng)費征收標準”*參見《國家人口計生委關于進一步規(guī)范社會撫養(yǎng)費征收管理工作的通知》(人口政法傳[1011]44號)，2011年8月9日。可見一斑。在學界，鮮有學者和實務工作者對社會撫養(yǎng)費征收裁量權設置的正當性提出質疑，甚至有學者將社會撫養(yǎng)費征收裁量權視為“與行政處罰存在的共性是，可以在法定權限內(nèi)，具有自行判斷、自行確定、自行決定的權力——自由裁量的權力”[1]。

根治社會撫養(yǎng)費征收裁量權體系龐雜和混亂的問題，需要重新評估社會撫養(yǎng)費征收裁量權設置的正當性。問題的解決必須回歸到社會撫養(yǎng)費征收裁量權設置的目的上，追本溯源，還原社會撫養(yǎng)費的性質和本來面相。

(二)社會撫養(yǎng)費征收裁量基礎的追溯

從社會撫養(yǎng)費的性質來看，現(xiàn)行法律對社會撫養(yǎng)費征收裁量權設置的正當性令人質疑。社會撫養(yǎng)費的性質屬于行政性收費*筆者曾在《社會撫養(yǎng)費法律性質考察》一文中予以了探討和論證。參見湛中樂 伏創(chuàng)宇：《社會撫養(yǎng)費法律性質考察——從若干相關行政、司法實踐而展開》，載《法制與社會發(fā)展》，2011年第1期。，與此相應的裁量權設置違背了社會撫養(yǎng)費的性質，不具備公法上的正當性。社會撫養(yǎng)費的性質盡管未得到法律文本的明文確認，但立法原意、有權解釋和司法實踐都為此提供了充分而有力的詮釋和理由。

相關的立法文件表明，社會撫養(yǎng)費屬于行政性收費，而非行政處罰。法律概念的變化意味著立法目的上的重大差異，2001年財政部、國家發(fā)展計劃委員會、國家計生委聯(lián)合發(fā)出的《關于計劃外生育費改社會撫養(yǎng)費的通知》中指出：“社會撫養(yǎng)費”的性質應視為對違背地方計劃生育法規(guī)規(guī)定多生育子女、較多占用社會資源的夫妻征收的補償性的行政性收費。社會撫養(yǎng)費亦在當年被列入財政部、國家計委公布的全國行政事業(yè)性收費項目目錄。全國人大常委會法制工作委員會法工委復字(1996)2號文規(guī)定亦指出，征收計劃外生育費不是罰款，不屬于《行政處罰法》的調整范圍。依據(jù)人口與計劃生育法，拖延足額繳納社會撫養(yǎng)費的，加收滯納金，亦將社會撫養(yǎng)費的征收視為一種行政性收費?？梢姡瑥牧⒎ㄗ谥己湍康纳峡?，社會撫養(yǎng)費的征收乃為適當補償因超生增加的社會公共投入。

司法實踐對社會撫養(yǎng)費性質的認識較為混亂，一定程度上為社會撫養(yǎng)費的行政收費性質增添了注腳。如有法院認為：“社會撫養(yǎng)費，是指為調節(jié)自然資源的利用和保護環(huán)境，適當補償政府的社會事業(yè)公共投入的經(jīng)費，而對不符合法定條件生育子女的公民征收的費用。社會撫養(yǎng)費屬于行政性收費，具有補償性和強制性的特點?！?參見徐廣義、王桂云不服北京市房山區(qū)人口和計劃生育委員會作出的《社會撫養(yǎng)費征收決定書》案，北京市第一中級人民法院，(2008)一中行終字第601號，2008年6月9日。在2005年的蘄春縣超生兒死亡案中，對于超生兒出生后死亡是否應征收社會撫養(yǎng)費的問題，湖北省黃岡市中級人民法院亦予以否定，主張社會撫養(yǎng)費應與社會負擔掛鉤*參見陳武軍 黃亞東：《二胎男嬰出生就死亡 社會撫養(yǎng)費不能征收》，http://www.chinacourt.org/html/article/200607/17/211723.shtml。

社會撫養(yǎng)費的征收應屬于對人口與生育進行調整的“經(jīng)濟限制措施”*參見關于《中華人民共和國人口與計劃和生育法(草案)》的說明，載張春生：《中華人民共和國人口與計劃生育法釋義》，北京：法律出版社2003年版，第228頁。，是“從經(jīng)濟上承擔的法律責任”*參見全國人大法律委員會關于《中華人民共和國人口與計劃和生育法(草案三次審議稿)》修改意見的匯報，載張春生：《中華人民共和國人口與計劃生育法釋義》，北京：法律出版社2003年版，第241頁。，不應視為行政處罰。因此，有必要以此為基礎檢討我國社會撫養(yǎng)費征收裁量的正當性。

(三)社會撫養(yǎng)費征收裁量設置的悖論

合理確定社會撫養(yǎng)費的征收標準，是實施社會撫養(yǎng)費征收制度的關鍵。從立法原意來看，社會撫養(yǎng)費屬于超生對公共負擔的補償，征收就應當以超生帶來的公共負擔為視角進行考察，但社會撫養(yǎng)費征收的補償功能難以在裁量設置中體現(xiàn)。社會公共投入須考慮難以計算的對社會公共資源的占用，因此，恐怕無法通過確切的標準或者量化方式來設定社會撫養(yǎng)費的征收裁量。何為“超生”，又如何與造成社會公共負擔之間畫上等號，目前缺乏科學上的論證。更何況，人口還對經(jīng)濟與社會發(fā)展具有積極意義。

“考慮到各地方經(jīng)濟發(fā)展水平等差異以及社會撫養(yǎng)費收取管理工作的復雜性，難以在本法中作出統(tǒng)一的具體規(guī)定”[2]，2001年頒布的《人口與計劃生育法》并未規(guī)定統(tǒng)一、具體的征收標準，只是授權國務院制定社會撫養(yǎng)費征收管理辦法。從立法過程來看，社會撫養(yǎng)費征收管理辦法的出臺亦屬艱難的選擇。在國務院制定《辦法》的過程中曾有四種意見：(1)以當?shù)啬耆司杖胨綖闃藴剩?2)以當?shù)厝司鐣餐度霝闃藴剩?3)以征收對象的年實際收入為標準；(4)綜合考慮以上因素確定征收標準。考慮到單純以當?shù)啬耆司杖胨交蛘弋數(shù)厝司鐣餐度霝闃藴?，難以限制高收入人群的違法生育行為，且現(xiàn)行統(tǒng)計指標體系中沒有社會公共投入統(tǒng)計指標，核算人均社會公共投入在操作上也有一定難度；而單純以征收對象的實際收入為標準，又會形成對同樣的違法生育行為征收數(shù)額相差很大的社會撫養(yǎng)費，且逐戶計算也很困難。為了有效地調節(jié)一般收入人群與高收入人群的生育行為，社會撫養(yǎng)費的征收標準應將當?shù)啬耆司杖胨脚c征收對象的年實際收入結合起來計算、對城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民分別規(guī)定為宜*參見湛中樂：《論我國的社會撫養(yǎng)費制度》，http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=356。

可見，《辦法》最后采納了綜合因素標準。社會撫養(yǎng)費征收與當?shù)厝司杖胨?、實際收入之間存在何種科學上的聯(lián)系，既缺乏根據(jù)，也缺乏論證。社會撫養(yǎng)費的征收意在“適當補償所增加的社會公共投入，對違反計劃生育政策超生的人有一定的懲戒作用”*參見張春生：《中華人民共和國人口與計劃生育法釋義》，北京：法律出版社2003年版，第161頁。，如此規(guī)定也是基于征收目的和現(xiàn)實操作之間張力下的“便宜之舉”?！耙欢ǖ膽徒洹睂嶋H上表明了經(jīng)濟抑制的屬性，“適當補償”已使得社會撫養(yǎng)費的經(jīng)濟補償功能減弱，更多地體現(xiàn)了生育調控功能?！渡鐣狃B(yǎng)費征收管理辦法》實施十多年來，其暴露的法律問題逐漸“露出水面”。這種立法簡單妥協(xié)的后果是，整個社會撫養(yǎng)費征收體系(包括標準)十分混亂，因此，從社會撫養(yǎng)費的經(jīng)濟補償與生育調控功能出發(fā)，我們不得不重新拷問和評估社會撫養(yǎng)費裁量權設置的正當性。

二、社會撫養(yǎng)費征收裁量權設置的正當性拷問

社會撫養(yǎng)費征收裁量權考量的要素包括兩個方面：當事人的實際收入水平和不符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的情節(jié)。從社會撫養(yǎng)費的性質出發(fā)，我國社會撫養(yǎng)費征收裁量權考量要素的法律意義應當從公法上重新進行厘定，防止實際收入水平考察的異化，并消除違法情節(jié)的考察。

(一)實際收入水平要素的考察

各地人口計劃生育條例和社會撫養(yǎng)費征收規(guī)定對實際收入水平因素的考察，大多規(guī)定收入超過當?shù)仄骄降陌磳嶋H收入為計征基數(shù)，如重慶、福建、河南、湖北等，或者如云南省的社會撫養(yǎng)費征收規(guī)定，當事人上年度實際收入高于統(tǒng)計部門公布的上年度全省城鎮(zhèn)居民年人均可支配收入和地州市農(nóng)民年人均純收入的，還應當以其超過部分為基數(shù)加收3倍的社會撫養(yǎng)費。對實際收入水平規(guī)定按照“就高不就低的原則”，如果當事人實際收入水平高于人均收入，社會撫養(yǎng)費以實際收入為征收標準，否則一律按照人均收入(可支配收入或純收入)進行征收。因而現(xiàn)實中，征收的社會撫養(yǎng)費數(shù)額差別非常大，天價撫養(yǎng)費出現(xiàn)亦非新奇的事情*參見《張藝謀超生被罰748.78萬元》，載《鄭州日報》，2014年1月10日。。即使在同一個縣，針對類似的案件事實，征收數(shù)額的差別也有萬元之多*同樣是福建省清流縣的超生，一筆社會撫養(yǎng)費是4198元。參見清流縣計劃生育局與陳紀新等征收社會撫養(yǎng)費糾紛執(zhí)行案，福建省清流縣人民法院行政裁定書，(2004)清非執(zhí)字第25-2號，2004年12月16日。另一筆社會撫養(yǎng)費則是13 988元。參見清流縣計劃生育局與羅金祿等征收社會撫養(yǎng)費糾紛執(zhí)行案，(2004)清非執(zhí)字第39號，2004年12月17日。。

實際收入水平作為裁量要素，立法者的意圖或許“考慮到單純以當?shù)啬晔杖胨交蛘弋數(shù)厝司鐣餐度霝闃藴?，難以限制高收入人群的違法生育行為”?，F(xiàn)在看來，這種立法動機及其實施的效果需要檢討。

其一，將收入水平作為社會撫養(yǎng)費征收的標準，本身就是立法機關在立法目的和現(xiàn)實操作張力下的“便宜之舉”，其科學性和正當性缺乏充分的根據(jù)。如果說“人均收入水平”的考量某種程度上與“適當?shù)慕?jīng)濟補償”掛鉤，將“實際收入”納為裁量因素，與社會撫養(yǎng)費作為經(jīng)濟補償收費之間的關聯(lián)度不高，更多地體現(xiàn)了社會撫養(yǎng)費的生育調控功能。社會撫養(yǎng)費征收對生育調控的實效性如何，未有證明，但難以高估，一則經(jīng)濟限制措施僅屬生育調控的措施之一，紀律處分、戶籍限制、行政考核等手段在計劃生育行政的實際作用不容忽視；二則社會撫養(yǎng)費征收對生育意愿的影響如何，不容樂觀。而發(fā)展與生育率的下降有相當程度的正面關聯(lián)，這包括“人均收入提高、教育普及、婦女經(jīng)濟獨立性提升、死亡率下降以及計劃生育機會的普及”[3]。

其二，實際收入在現(xiàn)實中很難認定，不僅造成執(zhí)法的負擔，還會因行政機關的“選擇執(zhí)法”損害制度實施的公信力。行政機關在執(zhí)法過程中往往難以掌握當事人的實際收入，而按照人均收入水平進行社會撫養(yǎng)費的征收。以河北省為例，2009年至2012年5月，在其中5個縣立案征收社會撫養(yǎng)費24 693件中，有24 296件按照最低征收基數(shù)的固定倍數(shù)征收*審計署派出審計組，自2012年6月1日至7月30日，對河北省河間市、昌黎縣、清苑縣、欒城縣和魏縣等5個縣2009年至2012年5月社會撫養(yǎng)費征收管理辦法實施情況進行了專項審計調查，重點抽查了27個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、3個街道辦事處和28個行政村，對406人進行了入戶調查，對重要事項進行了必要的延伸和追溯。http://finance.people.com.cn/n/2013/0918/c1004-22967750.html。

實際收入水平作為社會撫養(yǎng)費征收裁量的法律意義，應當體現(xiàn)為對弱勢群體權利的保護，并隱含了對兒童權益的保護。這可在憲法第45條弱者獲得救濟的權利條款、第46條受教育權利、青少年和兒童全面發(fā)展之國家義務條款中找到依據(jù)。數(shù)額不菲(往往是人均年收入的數(shù)倍)的社會撫養(yǎng)費征收對于家庭收入狀況不佳的對象而言，往往意味著基本的生活可能受到影響。與此相對應的是，鮮有社會撫養(yǎng)費征收細則將當事人收入水平低作為征收的考量因素。對實際收入水平的考量屬于與社會撫養(yǎng)費征收相關的裁量，只是實踐對該要素的考量予以扭曲，實行就高不就低原則，背離了實際收入水平因素設置的法律意義。

(二)不合法要素的考察

社會撫養(yǎng)費征收裁量權的另一個構成是不合法要素。各地的人口計劃生育條例和社會撫養(yǎng)費征收管理辦法基于上位法的授權，對“不符合法律法規(guī)的情節(jié)”予以類型化，這些具體情形一般包括非婚生育、有配偶者與他人生育、符合再生育條件但未經(jīng)審批生育等。地方立法大多依據(jù)違法情形的嚴重程度調整征收的標準?？梢?，征收標準的適用針對不同情形采取了多元化策略，對諸如重婚生育、與配偶之外的人生育，都實施更加苛刻的征收標準?！安环戏?、法規(guī)規(guī)定生育子女的情節(jié)”已對“超生行為”等具體形態(tài)進行合法性評價，許多不相關的因素被納入征收裁量體系，比如是否婚育、是否重婚或與有配偶的人生育等。“所謂超生是指違反人口與計劃生育方面的法律、法規(guī)規(guī)定的生育，即是違法生育。”*參見黃××訴重慶市萬州區(qū)人口和計劃生育委員會案判決，(2011)渝二中法行終52號，2011年7月28日。這種觀念，很大程度上是社會撫養(yǎng)費制度異化的“罪魁禍首”。“違法生育”的概念不能成立，社會撫養(yǎng)費的征收并非基于違法行為。違法生育的概念構筑了社會撫養(yǎng)費征收的懲罰性質，致使整個社會撫養(yǎng)費裁量權制度異化和混亂。

筆者認為，這些多元化的征收標準缺乏嚴格、具體、明確的法律依據(jù)，逾越了社會撫養(yǎng)費的本質以及法律平等權的范圍。超生者固然沒有響應國家的“提倡”，但并不應受到法律外因素的考量和法律之外的懲治?，F(xiàn)行人口與計劃生育法的立法目的將社會撫養(yǎng)費設定為行政性收費，意圖與行政處罰劃清界限，卻在征收標準上遇到難題，從而使得兩者無法完全割裂開來。這種立法目的與框架內(nèi)含的邏輯矛盾導致社會撫養(yǎng)費征收裁量的標準與體系出現(xiàn)混亂，也導致實踐中各式各樣的違法現(xiàn)象發(fā)生。再者，通過多重標準的征收體系，企圖達到調控人口數(shù)量的目的，是社會撫養(yǎng)費功能難以承受之重，對社會撫養(yǎng)費的經(jīng)濟調控功能添加了多余的負載。

三、社會撫養(yǎng)費征收裁量的立法模式與功能界定

(一)社會撫養(yǎng)費裁量的立法模式

《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》將社會撫養(yǎng)費的具體征收標準進一步授權省、自治區(qū)、直轄市。從各地規(guī)定來看，可分為四種模式：(1)以收入及倍數(shù)作為社會撫養(yǎng)費征收裁量的標準。大多數(shù)省份規(guī)定以當事人所在縣(市、區(qū))上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民人均可支配收入為收入核定基數(shù)。(2)以數(shù)額幅度設定社會撫養(yǎng)費征收裁量。如《黑龍江省人口與計劃生育條例》(2014年修訂)規(guī)定，違反該條例規(guī)定，生育第二胎的，繳納三萬元以上六萬元以下社會撫養(yǎng)費，生育第三胎及以上的，繳納六萬元以上十二萬元以下。(3)直接取消社會撫養(yǎng)費征收的裁量權。2012年10月底通過的《深圳經(jīng)濟特區(qū)人口與計劃生育條例》即屬該種模式，明確“超生一個子女的，對男女雙方分別按計征基數(shù)一次性征收三倍社會撫養(yǎng)費”。江西、上海、河南等地也采取此種做法。(4)設置社會撫養(yǎng)費征收裁量的下限，只規(guī)定征收額的最低倍數(shù)或金額，《河北省人口與計劃生育條例》規(guī)定征收不低于實際收入或人均收入的2.5倍。

(二)社會撫養(yǎng)費功能的重新界定

在現(xiàn)行人口與計劃生育法的框架體系下，社會撫養(yǎng)費的性質應當定性為行政性收費，在功能定位上同時兼顧適當補償與生育調控功能。適當補償功能從立法意圖上可資證明，但在法律文本中最終未有體現(xiàn)，反映了規(guī)范體系本身的邏輯矛盾。正本清源，社會撫養(yǎng)費征收的裁量應強調其適度的生育調控功能，從生育權作為基本人權的屬性、對計劃生育的倡導性義務、生育政策的包容性與靈活性出發(fā)，社會撫養(yǎng)費征收在規(guī)范意義上更多地體現(xiàn)為調整人口規(guī)劃與結構的經(jīng)濟誘導措施。

首先，憲法第49條“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”無法推論出公民具體的法律義務。無論是憲法義務內(nèi)容本身的不明確，還是生育政策本身的包容性，憲法上的義務條款無法直接拘束公民，從而課以違法的法律責任。其次，《人口與計劃生育法》第41條、《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》等均未采用“違法”生育一詞，而是通過“不符合”，表明立法者對社會撫養(yǎng)費征收并非建立在違法基礎上的態(tài)度。生育權屬于基本人權*相關主張參見湛中樂 伏創(chuàng)宇：《生育權作為基本人權入憲之思考》，載《南京人口管理干部學院學報》，2011年第2期。，《人口與計劃生育法》與《婦女權益保障法》亦確認了生育權的法律地位，且人口與計劃生育法采用了倡導性條款“鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女”，都排除了生育行為的違法性。最后，生育政策具有變動性與靈活性。 “計劃生育”具有中立性，不僅僅指生育數(shù)量的限制，還應更多地體現(xiàn)激勵、規(guī)劃、引導等干預手段?；谌丝诮Y構、人口素質、社會形態(tài)與經(jīng)濟發(fā)展的情勢變化，社會撫養(yǎng)費征收作為調整人口規(guī)劃的經(jīng)濟誘導措施，也應顯示出靈活性。

經(jīng)濟誘導措施排除了生育行為的違法性與可懲罰性，因而不能侵害生育的自主性。同時，如何保障社會撫養(yǎng)費征收對生育調控的實效性，就成為社會撫養(yǎng)費征收裁量設置的難題。社會撫養(yǎng)費的征收本質上不在于對生育行為進行“命令—控制”式的限制。但若出現(xiàn)不符合人口規(guī)劃的行為，基于公共利益，相關主體需要承擔財產(chǎn)義務。這種財產(chǎn)義務與行政機關對諸如垃圾處理征收的成本補償費迥異，后者征收的數(shù)額直接與所導致的損害相關，“只有在行為與損害之間存在確定、直接的因果關系， 且后者很容易定量分析時，才是可行的”[4]，顯然，社會公共負擔無法予以衡量，與損害掛鉤的“目標標準”無法實現(xiàn)。社會撫養(yǎng)費的征收與社會公共負擔問題之間實際不具顯著的科學關聯(lián)，且社會公共負擔隨著社會背景的變化以及其他因素的影響而變化時，更是如此。

與對市場主體的經(jīng)濟工具例如排污費的征收不同，征收社會撫養(yǎng)費欲達到規(guī)制效果，寄望憑借經(jīng)濟限制措施影響個人的生育意愿，只有當經(jīng)濟限制超過生育帶來的個人利益與家庭利益時才能實現(xiàn)。經(jīng)濟限制與個人利益、家庭利益之間本身屬于不同的利益體系，很難置于同一情境下進行衡量。而且，不同的個人或家庭，對于這些不同利益的權衡具有差異，很難通過同一標準予以規(guī)則化。若采取懲罰性“征收”，既背離了社會撫養(yǎng)費的“超生-負擔-補償”邏輯，亦使得社會撫養(yǎng)費的生育調控功能違反了比例原則，侵害了生育自主權。針對不同的“違法”情形設定社會撫養(yǎng)費的裁量，其正當性基礎無從可循。最低倍數(shù)的征收業(yè)已突破法律賦予的社會撫養(yǎng)費征收目的，具有使社會撫養(yǎng)費的“適度生育調控”異化為行政處罰的危險。社會撫養(yǎng)費征收的數(shù)額幅度模式未與人均收入水平直接掛鉤，對社會背景變遷缺乏關照導致調控的靈活性喪失，也減弱了其經(jīng)濟抑制功能。而倍數(shù)幅度模式，與生育調控的裁量無關，因而不具法律意義。但這不意味著，社會撫養(yǎng)費的征收應當取消裁量，蓋社會撫養(yǎng)費的征收還應當考慮到其他基本權利的保護，特別是兒童與弱勢群體的權利應當納入社會撫養(yǎng)費的裁量中。

可見，社會撫養(yǎng)費征收的生育調控功能較為有限，其主要體現(xiàn)在兩個方面，一是針對違反人口規(guī)劃的“超生”，通過對社會公共負擔的適當補償進行生育調控，這種適當補償?shù)恼魇諛藴?，基于“便宜主義”，考慮到社會背景的變化，宜與人均收入水平掛鉤；二是為實現(xiàn)人口規(guī)劃與結構的優(yōu)化，通過經(jīng)濟的抑制與誘導調控人民的生育意愿，又不至于侵害生育自主權的核心。

四、重構社會撫養(yǎng)費征收裁量權的控制模式

要解決目前社會撫養(yǎng)費征收裁量權體系混亂、缺乏邏輯的狀況，有三種可行的模式：通過司法對社會撫養(yǎng)費征收的裁量權進行控制；取消社會撫養(yǎng)費征收的裁量權；對社會撫養(yǎng)費裁量權進行全面的評估，優(yōu)化規(guī)則和裁量之間的關系，尋求規(guī)則和裁量的合理平衡。筆者將這三種模式分別概括為司法控制模式、完全規(guī)則模式以及規(guī)則和裁量重新優(yōu)化模式。

(一)完全規(guī)則模式

完全規(guī)則模式需要具備兩個前提：特定的事項應當受到規(guī)則支配或者指引；制定規(guī)則具備可行性。前者需要回答的問題是，規(guī)則正義和裁量正義之間，何者更具優(yōu)越性？裁量優(yōu)先論的主張者認為，即便能夠制定規(guī)則，裁量往往也是更優(yōu)的?！皼]有裁量的規(guī)則就無法全面考慮使結果適應具體案件的特定事實和情況”[5]。因此，在任何取消所有裁量權的意義上，任何政府都不是法治而是人治[6]。而實際收入水平的考量與社會撫養(yǎng)費之間不具有任何意義的聯(lián)系，當收入水平高于人均水平時“就高不就低”的原則缺乏正當?shù)姆ɡ砘A。實際收入水平作為考量要素設置的目的應當在于對低收入群體或弱勢群體給予必要的生存照顧，而這些無法通過完全規(guī)則化的方式來實現(xiàn)。所以，社會撫養(yǎng)費的征收裁量無法完全依賴規(guī)則予以消解。

第二個需要解決的問題是，立法機關是否具備足夠的能力產(chǎn)生規(guī)則？就我國社會撫養(yǎng)費征收而言，創(chuàng)制規(guī)則的權力主要不屬于中央立法機關，也不屬于行政機關，而是掌握在制定地方人口與計劃生育條例的各級地方人大常委會。必須檢視的是，分散的地方立法權對于規(guī)則的形成是否具有積極的推動作用？從實際情況來看，各級地方更多的是對形形色色的不符合計生法律的情形(所謂的違法情形)設置不同的社會撫養(yǎng)費征收倍數(shù)，根本的邏輯基礎是對違法生育的處罰，征收倍數(shù)設置差異的背后在于“違法”程度的不同，從征收倍數(shù)幅度的確定也無從推定其與對社會造成的額外負擔之間的聯(lián)系。因此，我們可以說，分散的立法權可被證明是“失敗”的，其沒有在社會撫養(yǎng)費的性質與征收標準之間建構起有效的“橋梁”。

(二)司法控制模式

司法模式旨在通過司法權來監(jiān)督和控制社會撫養(yǎng)費征收裁量權的行使，借助這種外部力量推動社會撫養(yǎng)費裁量權體系的合理化和系統(tǒng)化，增強其邏輯性。在我國司法實踐中，社會撫養(yǎng)費征收裁量權行使的正當性沒有遭遇到多少有力的挑戰(zhàn)。從楊支柱案的判決詞“征收額度并無不當”可以看出，法院怠于對社會撫養(yǎng)費征收進行適當性審查，如果征收數(shù)額在法定幅度內(nèi)，其正當性就不會受到質疑*類似的情況還可參見章曉紅訴麗水市蓮都區(qū)計劃生育征收社會撫養(yǎng)費行政爭議案，麗水市蓮都區(qū)人民法院行政判決書，(2003)蓮行初字第3號。。

目前司法實踐中唯一有突破性的是槐永宏等不服石林彝族自治縣計劃生育局行政征收案?；庇篮攴驄D均是失業(yè)人員，領取最低生活保障金，征收的標準是5-10倍，按最高標準征收明顯不合理，顯失公正。法院指出，被告認為《云南省社會撫養(yǎng)費征收管理規(guī)定》未規(guī)定要考慮當事人的實際收入水平，其征收只考慮當事人的違法生育情節(jié)和社會影響來作出決定的理由不能成立，被告對原告所作的征收決定未結合當事人的實際收入水平，確定征收數(shù)額，明顯與國務院頒布的《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》第3條的規(guī)定相悖*參見槐永宏等不服石林彝族自治縣計劃生育局行政征收案，石林彝族自治縣人民法院(2004)石行初字第2號判決書，2004年6月14日。。本案承辦法官從法律規(guī)定的原則，來對被訴具體行政行為存在的問題作出合法性判斷，不失為一次大膽的嘗試。然而，基于行政行為“明顯不當”的模糊內(nèi)涵以及司法的消極保守，對社會撫養(yǎng)費征收裁量權的控制模式在現(xiàn)行行政訴訟制度下很難成為常態(tài)。

(三)裁量重新優(yōu)化模式

無論是司法控制模式還是完全規(guī)則模式，對于社會撫養(yǎng)費征收裁量權的控制都存在局限性。這就需要在規(guī)則正義和裁量正義之間進行平衡，這條路徑“不是最小化裁量或最大化控制措施，而是取消不必要的裁量并找到最佳的控制程度”[7]。裁量優(yōu)化模式需要完成以下任務：

第一，取消不必要的裁量。社會撫養(yǎng)費征收異化的根源在于《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》的規(guī)定籠統(tǒng)且缺乏科學性，政府在社會撫養(yǎng)費征收過程中的裁量權比較大，司法審查又不具有較強的功效。因此，社會撫養(yǎng)費征收標準的裁量規(guī)則應該在中央一級予以相對細化，而不應過度地授予地方行使立法裁量權。就不符合法律情節(jié)的考量而言，凡是社會撫養(yǎng)費的性質與生育調控功能相悖的裁量都應該摒棄，即與違法要素相關的裁量，諸如針對非婚生育、重婚生育、符合再生育條件但未經(jīng)審批生育等情形而征收社會撫養(yǎng)費的裁量都應該予以廢除。

生育的經(jīng)濟誘導措施的激勵功能比較有限。以實際收入水平作為征收裁量的基準，不僅無法體現(xiàn)足夠的激勵功能，還將造成對平等原則與執(zhí)法公信力的損害，也錯誤地高估了經(jīng)濟限制在生育調控措施中的作用?！皬谋匾缘慕嵌榷?，以數(shù)倍實際年收入計征已可抑制生育的欲望”[8]缺乏足夠的事實根據(jù)與理由。因此，中央立法對社會撫養(yǎng)費裁量的設定應以人均收入作為基數(shù)，在倍數(shù)的設置上，應考慮計劃生育政策的包容性與靈活性，依據(jù)不同時期的人口與社會發(fā)展狀況，設定合理的倍數(shù)。從更宏觀的角度反思，社會撫養(yǎng)費在人口政策中的定位及其存廢問題，應引起更多的關注。

第二，尋求對必要裁量的有效控制方式。(1)程序控制的徑路。這些程序包括調查程序、告知程序、聽取意見與申辯、說明理由和聽證程序等，需要在社會撫養(yǎng)費征收中予以制度化。以聽證程序的適用為例，實踐尚未達成共識，有的以社會撫養(yǎng)費征收屬于行政處罰為由主張適用聽證*參見澤州縣川底鄉(xiāng)人民政府與被申請人靳龍、張建平違反計劃生育非訴行政執(zhí)行案，(2004)澤法行審字第359號，山西省澤州縣人民法院2004年8月20日行政裁定書。，有的則基于其補償性質干脆否定了聽證程序的適用*參見董煥斌訴欽州市欽城管理區(qū)計劃生育局案，廣西壯族自治區(qū)欽州市中級人民法院2000年4月14日判決書，(2000)欽行終字第5號。。一些地方在程序保障方面走在前列，如湖南、上海、貴州、山西、江西，其對當事人申辯權、聽證權等程序性權利給予了保障。性質認定不清晰帶來的制度混亂，急需中央通過統(tǒng)一的程序立法，來對社會撫養(yǎng)費裁量權的行使帶上程序的“鐐銬”。(2)司法控制的徑路。當前司法對社會撫養(yǎng)費征收裁量的控制表現(xiàn)得十分消極，甚至是不作為。寄希望司法控制擔當重任固然不現(xiàn)實，但其仍不失為一種有效的外部限制方式。法院完全可以視裁量權怠惰(沒有考慮相關裁量因素，如實際收入水平)、裁量權逾越(超越規(guī)定的裁量范圍)為適用法律錯誤，從而有效地形成對社會撫養(yǎng)費裁量的監(jiān)督和控制。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]矯勇 李飛：《規(guī)范征收社會撫養(yǎng)費自由裁量權的實踐探索》，載《人口與計劃生育》，2008年第4期。

[2]張春生：《中華人民共和國人口與計劃生育法釋義》，北京：法律出版社2003年版，第228頁。

[3]阿瑪?shù)賮啞ど骸兑宰杂煽创l(fā)展》，任賾等譯，北京：中國人民大學出版社2002年版,第216頁。

[4]安東尼·奧格斯：《規(guī)制法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學出版社2008年版，第250頁。

[5][6][7]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，北京：商務印書館2009年版，第17、17、21頁。

[8]王貴松：《經(jīng)濟誘導措施與行政法的時效性保障——以社會撫養(yǎng)費為分析對象》，載《當代法學》，2015年第2期。

(責任編輯：張宇慧)

基金項目：本文系北京市社會科學基金青年項目“北京市計劃生育法治研究”(課題編號：14FXC030)的研究成果。

作者簡介：伏創(chuàng)宇，中國青年政治學院法學院講師，主要研究行政法。

收稿日期：2015-12-20