顧志偉

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215000)

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依法治國研究

·公司法研究專題·

越權(quán)擔(dān)保的效力研究

顧志偉

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215000)

在既有的法律規(guī)范中，《公司法》第16條為認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保行為的效力提供了裁判指引，就該條款的規(guī)范適用卻未達(dá)成共識。傳統(tǒng)的解釋路徑或側(cè)重于其管理性強制性規(guī)定的性質(zhì)，或強調(diào)公司內(nèi)外行為的效力區(qū)分，或關(guān)注第三人是否盡到審查義務(wù)，法律解釋多依賴于利益衡量的需要。然而，認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保合同效力的前提是合同成立，合同成立在于達(dá)成合意。越權(quán)擔(dān)保合同的合意瑕疵可以用表見代表制度補足，關(guān)鍵在于第三人是否盡到審查義務(wù)，而第三人的審查義務(wù)是動態(tài)的、彈性的，《公司法》第16條、第121條、行業(yè)交易習(xí)慣以及遵守誠實信用、公平等原則共同構(gòu)成了審查義務(wù)框架。在無法適用《合同法》第50條時，代表行為無效，但不意味著合同無效，此時可參考適用無權(quán)代理制度。至此，在傳統(tǒng)的“審查義務(wù)論”的基礎(chǔ)之上形成了以“越權(quán)意思”的歸屬為中心的解釋路徑，注重?fù)?dān)保制度間的內(nèi)在聯(lián)系，形成體系化思考。

越權(quán)擔(dān)保；表見代表；審查義務(wù)；無權(quán)代理

引言

隨著新《公司法》的頒布施行，越權(quán)擔(dān)保合同的效力認(rèn)定看似有了明確的法律依據(jù)，然而從司法機關(guān)的裁判案例來看，同案不同判情況時有發(fā)生，理論界也未達(dá)成一致的解釋路徑?！豆痉ā返?6條與《合同法》第50條的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，逐漸引起了學(xué)者們的關(guān)注。然而，就法條的具體適用來說，仍存在較大爭議。因此筆者認(rèn)為有必要先對傳統(tǒng)的理論學(xué)說進(jìn)行梳理，在此基礎(chǔ)之上對越權(quán)擔(dān)保問題進(jìn)行進(jìn)一步探討。

一、傳統(tǒng)解釋路徑與評議

有學(xué)者言，“當(dāng)前，學(xué)界與司法實務(wù)界對違反《公司法》第16條的公司擔(dān)保合同效力認(rèn)定，主要沿著兩條相互交織的解釋路徑展開，并且兩條法律解釋路徑的結(jié)果都存在著嚴(yán)重的擔(dān)保債權(quán)人偏向問題”[1]。為緩和利益沖突，對債權(quán)人“課以”一定限度的審查義務(wù)逐漸為多數(shù)人所接受，至此，公司越權(quán)擔(dān)保效力研究形成“三足鼎立”的態(tài)勢。

(一)管理性強制性規(guī)定說

該解釋路徑從《公司法》的規(guī)范意旨以及維護(hù)交易秩序的目的出發(fā)，認(rèn)為《公司法》并未規(guī)定違反第16條簽訂的合同為無效，該條款是對公司內(nèi)部人員的約束，因此是管理性強制性規(guī)定。如王利明教授認(rèn)為：“在法律沒有對規(guī)范的后果做出明確規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)以公序良俗作為檢驗?zāi)骋灰?guī)范是否為強制性規(guī)范的重要依據(jù)。”[2]依此標(biāo)準(zhǔn)，違反《公司法》第16條所訂立的合同并不會導(dǎo)致公序良俗，抑或是國家利益、社會公共利益的受損，因而效力不會受到影響。在中國建材集團(tuán)有限公司一案中，最高人民法院也據(jù)此認(rèn)定違反《公司法》第16條不會導(dǎo)致合同無效。

(二)效力區(qū)分說

持該觀點的學(xué)者認(rèn)為“越權(quán)代表行為內(nèi)外效力區(qū)分突出地呈現(xiàn)在企業(yè)法人內(nèi)外關(guān)系的邊界上，這個邊界恰恰是承擔(dān)企業(yè)法人規(guī)范視角的轉(zhuǎn)換、法律規(guī)制與自治的界限、對內(nèi)關(guān)系與對外關(guān)系的平衡點的法定代表人制度”[3]。進(jìn)而言之，公司做出的擔(dān)保意思表示同樣可以分為兩個階段：一是內(nèi)心意思形成階段，表現(xiàn)為有權(quán)機關(guān)做出對外擔(dān)保的內(nèi)部決議；二是外部表示階段，表現(xiàn)為由公司法定代表人表示于外部。在越權(quán)擔(dān)保中，瑕疵因素在于內(nèi)部意思形成階段，第三人不可能知道，而公司做出的外部行為具有一定的權(quán)利外觀，不應(yīng)當(dāng)將公司的內(nèi)部風(fēng)險“轉(zhuǎn)嫁”給第三人承擔(dān)，二者的效力應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。

(三)審查義務(wù)說

此為理論界與司法實務(wù)界普遍接受。梁上上教授認(rèn)為：“《公司法》第50條與《合同法》第16條存在一定程度上的交集?！逗贤ā返?0條中的‘應(yīng)當(dāng)知道’扮演著‘引致功能’將《公司法》第16條引入《合同法》第50條之中?！盵4]即公司的普通內(nèi)部決議不具有對外效力，但在特殊的內(nèi)部行為，如擔(dān)保行為具有“溢出效應(yīng)”，第三人此時應(yīng)當(dāng)負(fù)有相應(yīng)的審查義務(wù)，《公司法》第16條所設(shè)定的內(nèi)部決議程序即構(gòu)成相對人的審查義務(wù)。劉俊海教授認(rèn)為：“認(rèn)為債權(quán)人應(yīng)對公司章程和決議文件履行形式審查義務(wù)，進(jìn)行了必要合理的審慎審查，但未發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或無效的事實，未發(fā)現(xiàn)法定代表人越權(quán)的瑕疵，則擔(dān)保仍有效。因為根據(jù)外觀主義法理，善意第三人應(yīng)受禮遇。若債權(quán)人明知或應(yīng)知決議瑕疵的，擔(dān)保合同無效?！盵5]而最高人民法院在近些年的裁判中也大體采納上述觀點，因而具有相當(dāng)程度上的代表性。

傳統(tǒng)解釋路徑以利益衡量的視角，往返穿梭于債權(quán)人與擔(dān)保公司之間，法律解釋依賴于對利益平衡臨界點的把握。具體而言，第一種解釋路徑引入“管理性與效力性”之分，側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人利益，且不說區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)難以形成共識，更嚴(yán)重的是在于對法條的“簡單化”理解，局限于《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)，而忽視了法律制度間的內(nèi)在聯(lián)系。第二種解釋路徑區(qū)分了公司內(nèi)部決議與外部行為的效力，亦帶有“嚴(yán)重的債權(quán)人偏向”，未嚴(yán)格解釋法條，尋找恰當(dāng)?shù)呐R界點。如拉倫茨教授所言：“法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純排列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產(chǎn)生一個規(guī)整。”[6]《公司法》第16條的“關(guān)聯(lián)條文”即是《合同法》第48條和第50條，“審查義務(wù)論”代表著越權(quán)擔(dān)保最佳的解釋路徑。然而，傳統(tǒng)的“審查義務(wù)論”以相對人的審查義務(wù)為核心，以利益衡量分配雙方的注意義務(wù)，進(jìn)而分化為“部分審查義務(wù)說”和“完全審查義務(wù)說”。筆者在此基礎(chǔ)上提出三點看法：第一，“越權(quán)有效，則合同有效”的觀點有待商榷；第二，相對人審查義務(wù)的來源并不局限于《公司法》第16條，還需要考慮特殊的市場主體交易規(guī)則和習(xí)慣，輔以誠實信用、公平交易等原則，是一個動態(tài)的體系；第三，越權(quán)行為無效，也不一定意味著合同無效，無權(quán)代理制度在此適用沒有障礙。

二、越權(quán)歸屬論

筆者認(rèn)為越權(quán)擔(dān)保合同的效力與第三人的善意與否無關(guān)，其關(guān)鍵在于越權(quán)意思表示能否歸屬于公司；更為準(zhǔn)確的說法是，合同發(fā)生效力的前提是合同成立，越權(quán)擔(dān)保產(chǎn)生的是成立瑕疵，而不是效力瑕疵，第三人的善意與否影響的是合同的成立，而不是生效。

(一)表見代表

“審查義務(wù)論”將《公司法》與《合同法》第16條緊密結(jié)合起來，形成了以第三人審查義務(wù)為核心的解釋路徑。但筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)解釋路徑一方面超出了條文的應(yīng)有之義，另一方面在考量第三人的審查義務(wù)時并不充分。

1.如何理解“代表行為有效”。根據(jù)《合同法》第50條，有學(xué)者認(rèn)為“行為有效”即意味著“合同有效”，“行為無效”即意味著“合同無效”，筆者認(rèn)為此種結(jié)論既不嚴(yán)謹(jǐn)，也不周延。首先，根據(jù)文義解釋，“代表行為有效只可能解釋代表行為歸屬于公司，而不能直接解釋為合同有效”[7]。法律效果若能歸屬于公司，則公司與相對人之間就擔(dān)保事項達(dá)成合意，合同成立。其次，若“代表行為無效”則意味著法律效果不歸屬于公司，而并非直接得出合同無效的結(jié)論。最后，忽視“歸屬”這一過程，則不利于看清變化，無法準(zhǔn)確把握當(dāng)中的法律關(guān)系。綜上所述，“代表行為有效”應(yīng)當(dāng)解釋為法定代表人做出的擔(dān)保意思表示的法律效果由公司承擔(dān)，視為由公司做出，公司與相對人之間的擔(dān)保合同成立，若不存在法律的否定性評價因素，則合同合法有效，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

2.審查義務(wù)體系。根據(jù)《公司法》第16條第1款，公司章程可以在董事會與股東會中選擇決議機關(guān)，表明立法者排除了公司法定代表人的對外擔(dān)保決定權(quán)；根據(jù)第2款，涉及關(guān)聯(lián)擔(dān)保，享有決定權(quán)的僅是股東會。這意味著在公司提供擔(dān)保時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查相應(yīng)的決議文書，但比較棘手的問題是當(dāng)公司章程規(guī)定了擔(dān)保數(shù)額上限或者明確規(guī)定擔(dān)保事項均需股東會作出決議，此時第三人是否有審查章程的義務(wù)。通說認(rèn)為，章程不具有對世效力，原因在于“《公司法》第16條是關(guān)于董事、高級管理人員忠實義務(wù)的規(guī)定，不能據(jù)此認(rèn)定擔(dān)保權(quán)利人在接受擔(dān)保時負(fù)有審查公司章程的義務(wù)。否則，無異于將忠實義務(wù)通過法律推定通知作用，實質(zhì)上轉(zhuǎn)嫁于擔(dān)保權(quán)人，使本來應(yīng)由公司承擔(dān)的損失，轉(zhuǎn)由擔(dān)保權(quán)人承擔(dān)”[8]。董事會決議已經(jīng)足夠產(chǎn)生權(quán)利外觀，第三人有理由相信代表人是有權(quán)擔(dān)保，代表行為有效。

除了《公司法》第16條，第三人的審查義務(wù)框架還應(yīng)當(dāng)包含特殊的市場主體的適用規(guī)則，如專業(yè)擔(dān)保公司、專業(yè)放貸公司的行業(yè)規(guī)則和習(xí)慣等。在商業(yè)擔(dān)保中，接受擔(dān)保一方往往有很多的金融機構(gòu)，因此相較于一般債權(quán)人而言，其應(yīng)當(dāng)負(fù)有更為嚴(yán)格的審查義務(wù)。正如某位學(xué)者說：“為了鞏固自己作為善意相對人的地位,銀行債權(quán)人與擔(dān)保公司簽約之前不僅有義務(wù)審查擔(dān)保公司公章及其法定代表人簽名的真實性，也有義務(wù)按照專業(yè)理性人的審慎標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真審查擔(dān)保公司章程及其擔(dān)保決議的真實性與合法性，進(jìn)而判斷擔(dān)保公司法定代表人的代表權(quán)限是否不存在瑕疵。”[9]

綜上所述，第三人的審查義務(wù)不是靜態(tài)的，也并非僅僅依據(jù)當(dāng)事人的利益衡量來確定，它是依據(jù)一定規(guī)則、原則、習(xí)慣等所形成的動態(tài)體系。如有學(xué)者說道：“以彈性方式?jīng)Q定最終觀點的制定法可以提供一種更為牢固的支持，這類似于一根橡皮筋，它通?？梢员冉┯驳慕Y(jié)構(gòu)保持得更穩(wěn)固?！盵10]審查義務(wù)體系，在面對不同的市場主體時，結(jié)合具體的案件情形，給予不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，方符合法律公平的內(nèi)涵。

值得注意的是，鑒于法條表述，法律推定第三人為善意，越權(quán)代表行為原則上有效；倘若擔(dān)保公司能夠證明第三人未盡到上述審查義務(wù)，則代表行為無效?！皩彶榱x務(wù)論”在此即為終結(jié)，因為其處理思路的核心在于相對人是否盡到審查義務(wù)，筆者認(rèn)為越權(quán)意思表示的歸屬才是解決問題的關(guān)鍵，那么，瑕疵因素是否可以通過其他途徑再次“歸屬”呢？

(二)無權(quán)代理

在法律效果歸屬上，“無權(quán)代理”與“表見代表”有著類似的功能，亦旨在彌補意思表示的瑕疵，通過被代理人追認(rèn)權(quán)的行使，促成合同的成立。筆者認(rèn)為，類推適用“無權(quán)代理”不存在理論障礙。理由如下：

首先，從概念辨析上看，無權(quán)代理包括三種情形，即沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)被終止。必須承認(rèn)的是，代理權(quán)與代表權(quán)在權(quán)利來源、外觀表示上有著較大的區(qū)別，因此法定代表人越權(quán)擔(dān)保適用的是“表見代表”制度，而不是 “表見代理”制度，但這并不是越權(quán)代表類推適用無權(quán)代理規(guī)則的理論障礙。如上文所言，權(quán)利來源決定著權(quán)利的性質(zhì)，但在越權(quán)代理與越權(quán)代表上卻不那么明顯，由于二者均表現(xiàn)為代理人(代表人)享有的一定的代理權(quán)(代表權(quán))，卻超越其應(yīng)有的權(quán)限范圍，因此在權(quán)限之外均無有效權(quán)源上是一致的?！盁o權(quán)代理”通過追認(rèn)的方式彌補無權(quán)源的瑕疵，越權(quán)代表也可以通過追認(rèn)的方式來彌補這一瑕疵。傳統(tǒng)理論堅持代理權(quán)與代表權(quán)之分，這是毋庸置疑的，但進(jìn)而認(rèn)為越權(quán)擔(dān)保不能類推適用“無權(quán)代理”規(guī)則卻值得商榷。其次，從立法沿革上來看，《合同法》增加了合同效力的情形，即有效、無效和可變更、 可撤銷，因此從立法意圖來看，《合同法》是鼓勵交易，鼓勵合同發(fā)生效力的。鑒于此，在現(xiàn)有法律并沒有明文規(guī)定越權(quán)擔(dān)保的合同無效時，越權(quán)擔(dān)保的合同可類推適用無權(quán)代理規(guī)則，通過事后當(dāng)事人追認(rèn)的方式，達(dá)到有效。最后，從價值判斷上來看，直接認(rèn)定合同無效可能會違背公司的意思自治，不利于商主體依照自己的意愿尋求最有利于自身的交易方式。賦予公司的事后追認(rèn)權(quán)，可以有效保障公司的利益，在公司利益與債權(quán)人利益間達(dá)到平衡狀態(tài)，不偏不倚。

綜上所述，類推適用“無權(quán)代理”規(guī)則正當(dāng)、合理。具體而言，根據(jù)《合同法》第48條第1款，代表人越權(quán)擔(dān)保行為對公司不發(fā)生效力，由其本人承擔(dān)。根據(jù)第2款，接受擔(dān)保的相對人可以催告提供擔(dān)保的公司，一般情況下，公司拒絕追認(rèn)，則合同無效；如果此時的相對人為惡意，則不享有撤銷權(quán)；如果認(rèn)定相對人非惡意，是“應(yīng)當(dāng)知道卻不知道”，未盡到合理審查義務(wù)，則仍然享有撤銷權(quán)，撤銷權(quán)的行使期限為1個月。

三、“合同無效規(guī)則”之不適用

在認(rèn)定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的合同效力時，往往會涉及《公司法》第16條性質(zhì)之爭。在傳統(tǒng)的解釋路徑中，無論是持肯定說“合同無效”的觀點，還是持否定說“合同有效”的觀點，均徑直將《公司法》第16條與《合同法》第52條第5款緊密聯(lián)系在一起。從邏輯上來說，合同成立是合同是否生效的前提，合同是否成立是事實判斷，合同是否生效是法律是否允許的價值判斷問題。在公司的法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保時，如果依據(jù)《公司法》第16條的規(guī)范義務(wù)認(rèn)定相對人“不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限”時，那么該代表行為有效，視為公司做出的擔(dān)保決議；而《公司法》第16條規(guī)范的對象是公司的控制股東和高管，該條款并未規(guī)制公司自身的擔(dān)保行為，也談不上違反一說，自然也就沒有《合同法》第52條的適用余地。如果認(rèn)定相對人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限”，那么該代表行為無效，可以適用“無權(quán)代理”的規(guī)則。如果公司追認(rèn)，行為依舊有效，基于同樣理由，不屬于《合同法》第52條適用情形。如果公司拒絕追認(rèn)，行為效果由代表人承擔(dān)，對公司而言，合同無效，自然也不會受到《合同法》第52條的規(guī)制。反觀裁判案例與傳統(tǒng)解釋路徑，二者均沒有認(rèn)識到在認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保行為效力時，《公司法》第16條僅起到認(rèn)定越權(quán)行為歸屬和合同成立與否的作用，而不涉及合同效力認(rèn)定的問題，徑直適用《合同法》第52條屬于法條適用錯誤，“管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定之爭”則是適用錯誤之延續(xù)。

四、結(jié)語

筆者遵循“審查義務(wù)論”的基本解釋路徑，認(rèn)為“越權(quán)”意思表示的歸屬狀態(tài)才是解決越權(quán)擔(dān)保的關(guān)鍵問題?！豆痉ā放c《合同法》在擔(dān)保制度設(shè)計上亦存在邏輯關(guān)聯(lián)：在認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保合同效力時，首先應(yīng)當(dāng)判定的是擔(dān)保合同是否成立，意思表示達(dá)成合意即合同成立，而越權(quán)擔(dān)保體現(xiàn)的即為合意瑕疵，“表見代表”的作用在于補足瑕疵，促成合同成立，而非效力因素；其次，公司若主張越權(quán)行為無效，則需舉證證明相對人知情或者未盡到審查義務(wù)，而相對人的審查義務(wù)則需要結(jié)合由一般規(guī)則(《公司法》第16條)、特殊規(guī)則(如上市公司、金融機構(gòu)等)、行業(yè)習(xí)慣以及誠實信用、公平原則等共同構(gòu)建的動態(tài)框架體系；最后，在無法適用“表見代表”時，可以類推適用“無權(quán)代理”規(guī)則，公司可行使追認(rèn)權(quán)。至此，代表人越權(quán)擔(dān)保效力問題方能得到較為合理的解決。

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〔責(zé)任編輯：徐雪野〕

2016-09-07

顧志偉(1992-)，男，江蘇揚州人，碩士研究生，從事公司法研究。

DF411.91

A

1000-8284(2016)10-0060-04