姜小夕

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610207)

行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的法律規(guī)制研究

姜小夕

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610207)

當(dāng)前，行政執(zhí)法體制改革成為法治政府建設(shè)的重要環(huán)節(jié)，而行政執(zhí)法中的秘密調(diào)查作為執(zhí)法過程的一種特殊形式，與公民權(quán)益保障、行政公開等理念有著較大沖突。此外，行政執(zhí)法中的秘密調(diào)查還存在著法律規(guī)制空白、監(jiān)督機(jī)制缺失以及司法救濟(jì)途徑缺位等問題，這無疑為執(zhí)法的順利進(jìn)行增添了諸多障礙。因此，在全面歸納和總結(jié)我國行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的現(xiàn)實情況的基礎(chǔ)上，分析并厘清秘密調(diào)查的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實困境，對于完善行政執(zhí)法中秘密調(diào)查活動的法律保障機(jī)制具有重大的理論與實踐意義。

行政執(zhí)法；秘密調(diào)查；法律規(guī)制

一、行政執(zhí)法秘密調(diào)查的基本理論

(一)行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的內(nèi)容

1、行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的含義

行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法調(diào)查過程中，有多種取證方式，例如詢問相關(guān)當(dāng)事人、通過其他行政機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)、適用聽證程序等，而這些方式通常是以公開的形式進(jìn)行。除此之外，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的工作人員采取一般調(diào)查手段難以獲取相關(guān)證據(jù)時，同時又為了實現(xiàn)行政管理的目的，可能會采取較為隱蔽的調(diào)查措施或者在行政機(jī)關(guān)工作人員隱藏執(zhí)法身份的情況下，獲取與行政行為相對應(yīng)的信息或者證據(jù)材料，這種調(diào)查方式我們通常稱之為秘密調(diào)查。它實際上是行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中故意不告知行政相對人和公眾而采取的一種秘密調(diào)查取證的行為。從嚴(yán)格意義上來講，秘密調(diào)查并非是一個法律術(shù)語，而是一個學(xué)術(shù)術(shù)語，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為秘密調(diào)查的重要特點在于調(diào)查措施的保密性和隱蔽性。[1]

2、行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的主要措施

秘密調(diào)查常見的措施主要包括調(diào)查人員的喬裝暗訪、秘密照相和攝像、安裝電子監(jiān)控設(shè)備、竊聽通信電話、接受公眾的秘密舉報等類型。[2]除了這些常見的方式外，還包括從其他行政機(jī)關(guān)獲取相關(guān)信息，這主要基于當(dāng)前的行政管理處于一個信息共享的狀態(tài)，政府部門掌握了大量的社會信息資源，在不告知當(dāng)事人的情況下，即可以直接通過其他行政機(jī)關(guān)的行為獲取所需要的證明材料。此外，向第三方社會機(jī)構(gòu)調(diào)取有關(guān)信息也成為了一種秘密調(diào)查方式，如通過銀行調(diào)取儲戶信息，通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)查找患者的病歷信息等。

(二)我國行政執(zhí)法中關(guān)于秘密調(diào)查的立法規(guī)定

我國現(xiàn)行的法律規(guī)范在行政執(zhí)法中的秘密調(diào)查取證方面幾乎處于空白，即使是既具有行政管理職能又具有刑事偵查職能的國家安全機(jī)關(guān)，在法律上也只有“技術(shù)偵查措施”，它主要包括以嫌疑人為實施對象的秘密跟蹤、以嫌疑人通訊為對象的秘密監(jiān)聽、以嫌疑人物品為對象的秘密搜查等。[3]但是關(guān)于行政執(zhí)法領(lǐng)域的秘密調(diào)查卻鮮少有規(guī)定，例如在《行政處罰法》、《治安管理處罰法》、《行政強(qiáng)制法》等規(guī)范中幾乎都難以找到關(guān)于行政秘密調(diào)查的相關(guān)規(guī)定。盡管如此，個別法律規(guī)范中仍可以發(fā)現(xiàn)與秘密調(diào)查取證方式性質(zhì)相同的調(diào)查措施，例如在《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》82條規(guī)定：“對違法嫌疑人的辨認(rèn)，辨認(rèn)人不愿意暴露身份的，可以在不暴露辨認(rèn)人的情況下進(jìn)行，辦案人民警察應(yīng)當(dāng)為其保守秘密”。這說明相關(guān)辨認(rèn)人可以在違法嫌疑人不知情的情況下對其進(jìn)行辨認(rèn)，雖然法律并未明確將其性質(zhì)定義為秘密調(diào)查，但不難看出這也屬于秘密調(diào)查的方式之一。

最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干問題規(guī)定》第57條第2款：“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料，不能作為定案依據(jù)”。根據(jù)該條款，行政機(jī)關(guān)以秘密調(diào)查的方式獲取的證據(jù)并不當(dāng)然屬于非法排除的對象，倘若偷拍、偷錄、竊聽等手段秘密獲取的證據(jù)材料在沒有侵害行政相對人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，則獲取的證據(jù)具備合法性，可以作為定案的依據(jù)使用。例如，交警在交通道路上執(zhí)法時，將行為人的違法行為用針孔攝像機(jī)拍下并作為行政處罰的證據(jù)使用。該情形下未對相關(guān)人員的合法權(quán)益造成侵害，因此該證據(jù)具有合法性。但是，倘若行政機(jī)關(guān)通過該手段取得的證據(jù)侵犯了他人的合法權(quán)益則應(yīng)當(dāng)予以排除。由于我國目前行政執(zhí)法領(lǐng)域并沒有形成符合法治原則的秘密調(diào)查制度，而這極有可能導(dǎo)致公權(quán)力的恣意妄為以及對公民人權(quán)的嚴(yán)重威脅。

(三)我國行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的現(xiàn)狀

基于行政公開和民主法治原則，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中的調(diào)查取證原則上應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人知曉。[4]但在行政執(zhí)法的調(diào)查取證中，還是存在著不少使用秘密調(diào)查方式的情形存在。例如，公安機(jī)關(guān)為破獲賣淫嫖娼等違法行為私自在賓館、酒店安裝閉路攝像頭等有關(guān)的視聽資料；交通警察在某些交通主干道或者道路路口安裝電子眼，記錄駕駛車輛的違章駕駛情況或者違章停車等情形。再如，為避免財產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)移，需在告知當(dāng)事人之前將行政相對人的財產(chǎn)進(jìn)行凍結(jié)；或者工商、稅務(wù)的稽查人員在當(dāng)事人的公文包里秘密的安裝微型攝像機(jī)，拍攝相關(guān)當(dāng)事人行政違法的證據(jù)，并直接用于行政處罰的依據(jù)。在這些案件中，行政機(jī)關(guān)或多或少都采用了某些秘密調(diào)查的手段，似乎在某些特殊案件中采用秘密調(diào)查來獲取證據(jù)已成為必然。今年5月7日，“雷洋案”轟動全國，在該案件中，昌平警方針對某小區(qū)足療店就是否存在賣淫嫖娼問題組織了便衣警力秘密開展調(diào)查，其中，雷洋被指進(jìn)行了嫖娼行為，被便衣警察盤問并發(fā)生了糾紛，最終因身體不適而意外死亡。消息一出，立刻引起舉國一片嘩然。各界人士針對此次便衣警察的秘密調(diào)查行為所具有的合法性和合理性展開了激烈的討論，再一次將行政執(zhí)法中秘密調(diào)查行為變?yōu)楣婈P(guān)注的焦點。

從上文可以看出，我國在行政執(zhí)法過程中，采取秘密調(diào)查的方式并不少見，并呈現(xiàn)出多領(lǐng)域、多范圍、多方式的特點。相對于刑事訴訟領(lǐng)域中采取秘密調(diào)查獲取證據(jù)的方法來說，這種手段在行政法領(lǐng)域內(nèi)卻并未得到應(yīng)有的重視。具體來說，我國目前的立法體系中并未對此種秘密調(diào)查行為有明確的規(guī)定和相應(yīng)的限制，而當(dāng)現(xiàn)有的實踐與法律制度之間存在著脫節(jié)時，就會引發(fā)外界對行政執(zhí)法中秘密調(diào)查合理性的質(zhì)疑和駁論。當(dāng)前，我國對于行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的研究基本上停留在對個案法律問題的分析與討論，而缺乏對整個體系的理論構(gòu)建和制度重塑。對此，行政執(zhí)法中的秘密調(diào)查欠缺理論支撐和制度支持。

二、行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的法理分析

對于行政執(zhí)法中的秘密調(diào)查，我國法學(xué)界的觀點不盡統(tǒng)一。

不少學(xué)者對行政執(zhí)法過程中的秘密調(diào)查持反對態(tài)度，他們主要是以私權(quán)保護(hù)為出發(fā)點。首先，在行政關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)和相對人之間的地位處于不平等的狀態(tài)，若對行政機(jī)關(guān)的秘密行為不加以嚴(yán)格的法律限制，可能導(dǎo)致行政權(quán)力的濫用。其次，采用秘密方式進(jìn)行調(diào)查與我國行政公開的行政法基本原則相違背，不利于政務(wù)公開。最后，部分因未采取秘密調(diào)查而沒有受到追究的行政違法行為與我國憲法所保護(hù)的公民基本權(quán)利相比，在價值位階的順序上，公民的基本權(quán)利更值得法律保障，這實際上是兩害相加取其輕的結(jié)果。[5]

贊同采用秘密調(diào)查措施的學(xué)者主要是從公共利益的維護(hù)這一角度出發(fā)，一方面，在行政執(zhí)法過程成采用此種形式取證，它符合行政關(guān)系中對效率的追求，相比于公開取證，秘密調(diào)查取證的方式可以更及時、快捷的獲取有關(guān)證據(jù)。只有在提高效率、增加社會財富的基礎(chǔ)上，才能真正實現(xiàn)社會主義的平等。[6]另一方面，秘密調(diào)查取證的行為顯示了行政執(zhí)法過程中對公平正義價值理念的追求，即只有在弄清基本事實的基礎(chǔ)之上，行政機(jī)關(guān)才能做出最終的裁判，否則可能導(dǎo)致對違法行為的放縱，侵害了守法者的合法權(quán)益和社會公共利益。

筆者認(rèn)為，行政執(zhí)法中采用秘密調(diào)查手段有其存在的合理性和正當(dāng)性。理由主要有以下幾點：一是發(fā)現(xiàn)行政違法行為的需要。當(dāng)公開調(diào)查不能獲取足夠的證據(jù)時，秘密調(diào)查就應(yīng)當(dāng)被允許；二是符合行政效率的需要，當(dāng)前國家行政中不僅應(yīng)當(dāng)滿足依法行政的要求，而且還需要更加積極主動的去追求行政行為的效能；三是有利于發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的主觀能動性，在公共范圍的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行有效的執(zhí)法監(jiān)督。[7]此外，在行政執(zhí)法過程中，采用秘密調(diào)查取證的方式并不當(dāng)然會對公民私權(quán)造成侵害，即私權(quán)保護(hù)和公共利益的維護(hù)并不存在不可調(diào)和和兼顧的矛盾。倘若在必要時采取秘密調(diào)查措施，發(fā)現(xiàn)事實真相，這不僅維護(hù)了公共利益，也保障了受害者的合法權(quán)益。在此情形下，公益和私益并非處于必然對立的狀態(tài)，相反，兩者反而是一個相輔相成的結(jié)果，但是獲得這種雙贏局面的前提是需要構(gòu)建出一套完備的制度基礎(chǔ)。只有建立完善的法律規(guī)制體系，將秘密調(diào)查真正限定在法律的框架之內(nèi)，各行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定辦事，做到有法可依、有法必依，嚴(yán)格依法執(zhí)政、依法行政，這種秘密調(diào)查的方式不僅不會侵害公民的基本權(quán)利，反而還能更高效率的查清案件事實，獲得一個更加公平正義的結(jié)果，使行政法真正成為限制公權(quán)力、保障私權(quán)利的執(zhí)政利器。

三、行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的法律優(yōu)化路徑

在依法治國的大背景下，依法執(zhí)政、依法行政是行政執(zhí)法體制改革的重要內(nèi)容。一方面，根據(jù)法治社會中違法必究的原則，對違法行為如若不能獲取有關(guān)證據(jù)對相關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行處罰，便難以捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)；而另一方面，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中實施秘密調(diào)查取證的情形，很容易對行政相對人的私權(quán)造成一定侵犯，而人權(quán)保障又是法治國家建設(shè)的題中應(yīng)有之義。[8]因此只有將行政執(zhí)法中的秘密調(diào)查行為嚴(yán)格限定在法律的框架內(nèi)，才能在維護(hù)公權(quán)力與保障私權(quán)利中達(dá)到應(yīng)有的平衡。

(一)合理制定行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的法律規(guī)范

在行政執(zhí)法體制中，依法行政是行政權(quán)行使的核心原則。規(guī)范行政執(zhí)法中的秘密調(diào)查，是為了更好的規(guī)范公權(quán)力的行使，將其完全納入法治軌道。因此，要合理構(gòu)建行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的法律規(guī)范，需要從以下幾個方面著手：

1、規(guī)范適用的主體范圍：在當(dāng)前行政法領(lǐng)域中，享有調(diào)查權(quán)的行政機(jī)關(guān)不勝枚舉。幾乎各行政主體在自己所管轄的領(lǐng)域內(nèi)都享有行政調(diào)查權(quán)。但是我國法律對于享有秘密調(diào)查權(quán)的行政主體卻鮮有規(guī)定。因此，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)范在行政執(zhí)法過程中，哪些行政機(jī)關(guān)享有依職權(quán)采取秘密調(diào)查的權(quán)力。是所有的行政機(jī)關(guān)都享有該權(quán)力還是部分職能機(jī)關(guān)享有？是具有決策權(quán)的機(jī)關(guān)享有還是具有執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)享有？[9]例如，根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》和現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定：有權(quán)查詢個人儲蓄存款的組織有公檢法系統(tǒng)、海關(guān)及稅務(wù)機(jī)關(guān)。這表明，并非所有的行政機(jī)關(guān)都享有相同的秘密調(diào)查權(quán)?？梢娙魶]有法律的明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得進(jìn)入特定領(lǐng)域進(jìn)行秘密調(diào)查。

2、規(guī)范適用的對象范圍：行政機(jī)關(guān)在公共領(lǐng)域搜集信息時，因其空間開放性的特點，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的相關(guān)信息可能會被暴露在公眾視野下并被第三人獲取，在這基礎(chǔ)上，行政機(jī)關(guān)的秘密調(diào)查行為不容易對公民的私權(quán)造成侵害，故要求法律對其私權(quán)的保護(hù)不具有期待可能性。[10]從這個意義上來說，公共領(lǐng)域范圍內(nèi)的秘密調(diào)查應(yīng)當(dāng)被允許，法律不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范和約束。但與此相對應(yīng)的私人領(lǐng)域，根據(jù)憲法和法律對公民隱私權(quán)保護(hù)的要求，秘密調(diào)查行為應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。因此法律在對私領(lǐng)域的秘密調(diào)查進(jìn)行規(guī)范時應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：一是秘密調(diào)查行為的目的正當(dāng)，即窮盡其他取證手段而有實施秘密調(diào)查取證的必要性；二是法律未明文禁止該行為，既包括法律規(guī)范已經(jīng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得以秘密方式實施調(diào)查取證，還包括法律規(guī)范沒有明確規(guī)定必須用公開的方式獲取行政證據(jù)；三是符合比例原則，即對于公民權(quán)利的侵犯不應(yīng)超過所要維護(hù)的公共利益的價值。

3、規(guī)范適用的程序步驟：程序法定是行政執(zhí)法的生命。行政機(jī)關(guān)通過秘密調(diào)查而獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵守法定的方式、步驟、順序、時限等要求，未遵守法定的調(diào)查程序構(gòu)成程序上的違法。[11]相對于普通的公開調(diào)查方法，法律在對秘密調(diào)查的程序進(jìn)行規(guī)范時，更要注重對秘密調(diào)查行為的事前和事后的程序控制。具體來說，事前的程序控制主要包括啟動程序的控制，既包括由調(diào)查機(jī)關(guān)以外的某個行政機(jī)關(guān)同意啟動秘密調(diào)查行為，還包括由調(diào)查機(jī)關(guān)自身決定啟動該行為。而事后的程序控制，主要包括告知行政相對人調(diào)查結(jié)果、聽取相對人的意見等。在設(shè)計程序時要綜合考慮調(diào)查程序的效率和可行性，同時更要注重對公民基本權(quán)利的保護(hù)。如若行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重違反法定的程序要求，則該秘密手段獲取的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。

(二)明確規(guī)定行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的監(jiān)督機(jī)制

在行政執(zhí)法中，對于采取秘密調(diào)查措施的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)常常就是實施機(jī)關(guān)，這種自我決定自我實施的機(jī)制往往會產(chǎn)生諸多弊端。例如采取的措施若適用不當(dāng)，不僅可能危害到公民的基本權(quán)利，同時更容易導(dǎo)致公權(quán)力的濫用和膨脹。很明顯，這種自我監(jiān)督的方式難以形成一個有效的監(jiān)督機(jī)制。美國法學(xué)家博登海默認(rèn)為：“一個發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常試圖阻礙壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)”。[12]秘密調(diào)查基于其具有保密不公開的特點，對于社會公眾和當(dāng)事人來說很難進(jìn)行有效的外部監(jiān)督，因此從可行性角度分析只能由公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。

筆者認(rèn)為，按照我國行政體制中垂直管轄的原理，可由該調(diào)查機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。由于兩者同屬于同一行政執(zhí)法領(lǐng)域范圍，上級對下級的業(yè)務(wù)種類比較了解，能在具體行為中對于是否采取秘密調(diào)查以及如何采取秘密調(diào)查做出更為準(zhǔn)確的指導(dǎo)和判斷。此外，由上級監(jiān)督更具獨立性和直接性，能夠提高效率且兼顧公正。針對具體的監(jiān)督方式，可采用事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。事前可以要求調(diào)查機(jī)關(guān)提前提交秘密調(diào)查的方案以及為此設(shè)計的相關(guān)工作流程。事后則采用時刻跟進(jìn)的方式，對調(diào)查記錄隨時予以查閱，以求通過個案監(jiān)督發(fā)現(xiàn)下級行政機(jī)關(guān)的秘密調(diào)查程序是否完善。

(三)完善行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的司法救濟(jì)制度

一個好的法律規(guī)范體系不僅體現(xiàn)在事前的程序設(shè)計上，更體現(xiàn)在事后的司法救濟(jì)制度上。而在行政執(zhí)法的秘密調(diào)查中，難免會對公民的住宅安全、通信權(quán)等隱私權(quán)利造成侵害，因此當(dāng)公權(quán)力對私權(quán)利造成侵害時，司法給予的救濟(jì)制度必不可少，且應(yīng)當(dāng)賦予相對人以下權(quán)利：

1、賦予相對人對非法證據(jù)排除的權(quán)利。以秘密手段侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料屬于非法證據(jù)。2根據(jù)我國行政法證據(jù)規(guī)則，非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。當(dāng)行政機(jī)關(guān)以偷拍、偷錄、竊聽等方式侵害他人合法權(quán)益的情況下，其獲取的證據(jù)不能作為證據(jù)使用。這主要是基于以下原因考慮：一是為了保護(hù)行政相對人的權(quán)利；二是對公權(quán)力的行使進(jìn)行有效的限制；三是維護(hù)行政法上的程序正義。[13]因此，行政相對人有權(quán)基于程序正義提出對非法證據(jù)的排除。

2、賦予受害人對秘密調(diào)查行為求償?shù)臋?quán)利。相較于公開的行政執(zhí)法調(diào)查，這種秘密的調(diào)查取證方式因其隱蔽性，它更容易對當(dāng)事人的權(quán)利造成侵害。因此，完善行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的求償權(quán)制度也十分重要。針對行政執(zhí)法中的秘密調(diào)查行為，行政機(jī)關(guān)工作人員違法執(zhí)法，給行政相對人或者其他相關(guān)人員造成損害時，當(dāng)事人有求償?shù)臋?quán)利，這種求償權(quán)不僅限于財產(chǎn)性的損失還包括非財產(chǎn)性的損失。[14]若造成嚴(yán)重后果的，法律應(yīng)規(guī)定決定機(jī)關(guān)或者實施機(jī)關(guān)對受害者承擔(dān)國家賠償?shù)呢?zé)任。

四、結(jié)語

當(dāng)前，我國行政執(zhí)法體制改革正如火如荼地展開。對行政執(zhí)法中秘密調(diào)查取證的規(guī)范，不僅是對建立法治政府的內(nèi)在要求，而且還體現(xiàn)了當(dāng)代法治國家對于程序正義的追求。針對行政執(zhí)法中秘密調(diào)查面臨的困境，應(yīng)當(dāng)建立有效的法律規(guī)范機(jī)制、完善明確的制度監(jiān)督體系、確立完備的司法救濟(jì)措施，做到有法可依、有法必依，把行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動全部納入法治軌道。在此，通過優(yōu)化行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的法律規(guī)制路徑，進(jìn)一步規(guī)范行政執(zhí)法程序，限制公權(quán)力、保障私權(quán)利，提高行政管理的水平和社會服務(wù)的效能，加快服務(wù)型政府的建設(shè)，不斷激發(fā)政府在社會管理活動中的活力與創(chuàng)造力。

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(責(zé)任編輯：達(dá)俊)

2016年度四川大學(xué)法學(xué)院“趙炳壽法學(xué)科研基金”科研項目“關(guān)于行政執(zhí)法中秘密調(diào)查的法律規(guī)制研究”階段性成果

2016-10-31

姜小夕(1992-)，女，重慶萬州人，四川大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為憲法與行政法學(xué)。

F061.5

A

1672-1071(2016)06-0103-05