田小芳

（山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院法律系，太原　030031）

反壟斷商事訴訟之法律與利益考量

田小芳

（山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院法律系，太原030031）

商事主體可以依據(jù)《反壟斷法》對具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的壟斷行為提起民事訴訟，但要承擔(dān)較多的證明責(zé)任，且大部分以主張適用《反壟斷法》的一方敗訴而告終。究其實質(zhì)性原因是當(dāng)事人沒有正確地判斷雙方的法律關(guān)系進(jìn)而選擇適當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)作為支撐。請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的提出應(yīng)有充分的說服力和完整的邏輯性，所以，反壟斷民事訴訟的提起，應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎和理智的，既要分析雙方在實體法上所構(gòu)成的法律關(guān)系性質(zhì)，也要對提起訴訟的成本和可能會獲得的收益進(jìn)行比較，進(jìn)而選擇適當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)來支持其訴求。

反壟斷法；商事訴訟；請求權(quán)基礎(chǔ)；管轄權(quán)；責(zé)任舉證

以“反壟斷”為關(guān)鍵詞，在最高人民法院網(wǎng)上公布的裁判文書中進(jìn)行檢索，可以找到不少的數(shù)據(jù)。以《反壟斷法》生效的2008年8月1日為起算日，到2016年的3月7日為截止日，共有185份數(shù)據(jù)與“反壟斷”有關(guān)。不過筆者在對具體數(shù)據(jù)進(jìn)行瀏覽和分析時發(fā)現(xiàn)，有一部分?jǐn)?shù)據(jù)由于上傳過程中的失誤出現(xiàn)了數(shù)據(jù)重復(fù)或與反壟斷無關(guān)等問題。排除這些因素后，在反壟斷性質(zhì)的民事訴訟中，又可以分為兩種情形：第一種情形是當(dāng)事人主張適用《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，法院也最終適用了其所依據(jù)的法律規(guī)范。但在這種情形中，只有鳳毛麟角的案件判決支持了主張適用《反壟斷法》一方的訴訟請求，而大部分案件均以主張適用《反壟斷法》的一方敗訴而告終，原因主要集中于當(dāng)事人未能充分證明其主張。第二種情形則是盡管當(dāng)事人主張適用《反壟斷法》，但法院經(jīng)過審理卻認(rèn)為雙方的法律關(guān)系不屬于《反壟斷法》的調(diào)整對象，進(jìn)而駁回了當(dāng)事人的訴訟請求，這種情形實質(zhì)上也是以主張適用《反壟斷法》的一方敗訴而告終。

綜合上述兩種情形，從訴訟結(jié)果來看，在反壟斷民事訴訟實務(wù)中，主張適用《反壟斷法》的一方（大多時候是指原告）勝訴的幾率很小，裁決案件難度很大。從表面上看，似乎是由于原告一方很難達(dá)到《反壟斷法》規(guī)范中的證明要求，未能盡到證明責(zé)任，但繼續(xù)深究則可以發(fā)現(xiàn)，原告在一開始的法律規(guī)范的選擇過程中已經(jīng)犯下了一個錯誤，即原告為自己的訴求選擇了一種不適宜的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，而這樣的行為在后續(xù)的審判中，均被法院以“不屬于《反壟斷法》調(diào)整范圍”的裁判結(jié)果予以排除。那么，基于希望法院最終支持自身的訴訟請求的目的，原告究竟應(yīng)該如何選取這些請求權(quán)的基礎(chǔ)性規(guī)范，本文將著重對此問題進(jìn)行探討。

一、請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的提出應(yīng)有充分的說服力和完整的邏輯性

請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)簡稱請求權(quán)基礎(chǔ)，是支持一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人有所主張的法律規(guī)范〔1〕。它是法律對當(dāng)事人利益的確認(rèn)依據(jù)；它是實體法，但卻影響著訴訟程序的諸多方面；它將有可能成為法院最終作出對實體問題裁判的法律依據(jù)，這將意味著法院通過審理認(rèn)定了當(dāng)事人之間如原告主張那般的法律關(guān)系。

請求權(quán)基礎(chǔ)的重要性提醒我們需要重視以下兩個問題：一是訴訟中的哪方主體負(fù)有提出請求權(quán)基礎(chǔ)的責(zé)任，二是該請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)明確到何種程度。對于第一個問題的思考，我們可以從民事權(quán)利的“意思自治”原則和民事訴訟的“不告不理”原則出發(fā)，因為私權(quán)利的取得、放棄或是請求獲得保護(hù)應(yīng)交由權(quán)利主體自身來決定，當(dāng)然期望獲得何種程度的保護(hù)以及這種保護(hù)利益的法律依據(jù)也自然由當(dāng)事人自己來決定。此處的當(dāng)事人并不能局限于直接提起訴訟的原告，因為被告在答辯和抗辯中亦有可能提出另外的請求及其相應(yīng)的法律依據(jù)來對抗、削弱或是完全替代原告的請求。

需要特別指出的是，法院在請求權(quán)基礎(chǔ)的提出方面原則上應(yīng)當(dāng)是消極的，以彰顯其中立的地位。但在具體的案件中也會有例外之處。例如在郴州市中院作出的（2015）郴民二終字第67號判決中，上訴人主張適用《合同法》的規(guī)定來確認(rèn)合同無效，但郴州市中院最終則以因各方的協(xié)議違反《反壟斷法》關(guān)于壟斷協(xié)議的規(guī)定而確認(rèn)合同無效，本案的最終結(jié)果是支持了上訴人的訴訟請求，但支持該訴訟請求的法律依據(jù)并不是如上訴人所主張的《合同法》，而是法院依職權(quán)適用了《反壟斷法》的規(guī)定。這樣的情形應(yīng)當(dāng)說在民事訴訟中是極少見的，但并非完全不存在，由法院來糾正當(dāng)事人由于不專業(yè)而帶來的訴訟偏移不僅不會影響程序公平，而且會促成糾紛的一次性解決，節(jié)約訴訟成本和訴訟資源，畢竟適用法律是法院和法官的職責(zé)所在。

在第一個問題有了清晰答案后，第二個問題便迎刃而解了。請求權(quán)基礎(chǔ)在個案中須是具體且明確的，盡管法律的規(guī)定是由抽象到具體，但在處理具體案件時，須由具體到抽象。無論是當(dāng)事人據(jù)以主張或是抗辯，還是法院最終據(jù)以作出判決，都需要將該請求權(quán)基礎(chǔ)具體到哪部法律的哪條、哪款、哪項，且常常還需將那些定義性條款或是補(bǔ)充性條款列明對直接的請求權(quán)規(guī)范加以輔助說明，只有這樣才能使其主張、抗辯或是判決有充分的說服力和完整的邏輯性。

二、反壟斷民事訴訟中請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索與分析

反壟斷民事訴訟，是“受害人”以壟斷行為人違反《反壟斷法》中有關(guān)民事法律關(guān)系的實體規(guī)定為由，請求壟斷行為人承擔(dān)民事責(zé)任以此維護(hù)其權(quán)益的活動〔2〕。從訴訟的性質(zhì)來看，它本質(zhì)上是民事訴訟，“受害人”請求對方承擔(dān)的是一種民事責(zé)任。但從訴訟所解決的具體法律關(guān)系來看，由于調(diào)整這種法律關(guān)系的法律規(guī)范為《反壟斷法》，所以應(yīng)當(dāng)界定為反壟斷法律關(guān)系。然而，由于《反壟斷法》并非屬于民事法律范疇，而是隸屬于《經(jīng)濟(jì)法》范疇，《經(jīng)濟(jì)法》不僅關(guān)注私人之間的法律關(guān)系，更重要的是要通過對壟斷行為人違法行為的制裁來達(dá)到保護(hù)市場公平競爭、提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率以及維護(hù)消費者利益和公共利益的公益目的。所以，反壟斷民事法律關(guān)系最終應(yīng)當(dāng)界定為什么性質(zhì)的民事法律關(guān)系，需要通過對其請求權(quán)基礎(chǔ)的探尋來進(jìn)一步分析。

（一）請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索

1.以合同為基礎(chǔ)法律關(guān)系的反壟斷法律關(guān)系?！斗磯艛喾ā返?條列舉了三種壟斷行為，即經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，經(jīng)營者濫用市場支配地位，具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。因這三種壟斷行為而遭受損害的“受害人”可以是協(xié)議的一方當(dāng)事人，也可以是協(xié)議外第三人，因此，提起反壟斷訴訟的當(dāng)事人之間的基礎(chǔ)關(guān)系既可能是契約法律關(guān)系，也可能是侵權(quán)法律關(guān)系。

《反壟斷法》第13條和第14條分別規(guī)定了構(gòu)成壟斷行為的橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的九種具體情形，這幾種情形都是被“禁止”的，即一旦當(dāng)事人之間達(dá)成了諸如限制商品生產(chǎn)數(shù)量或銷售數(shù)量的協(xié)議，該協(xié)議將會因違反《反壟斷法》禁止性的規(guī)定而被認(rèn)定為無效合同。而關(guān)于無效合同情形的規(guī)定，作為一般法的《合同法》，在其第52條中列舉了包括“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”在內(nèi)的五種情形，除此之外，《合同法》的第54條還規(guī)定了三種可撤銷合同的情形，當(dāng)事人在行使撤銷權(quán)后也將會使合同歸為無效，故在作為一般法的《合同法》中，協(xié)議一方可以申請主張合同為無效合同的情形會有更多選擇。而作為特別法的《反壟斷法》則是限定了此種合同法律關(guān)系的主體，即“具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者”以及“經(jīng)營者與交易相對人”，如果當(dāng)事人無法證明其具有此種主體資格，則無法適用該特別法的規(guī)定。《反壟斷法》這樣規(guī)定的原因主要出于其法律規(guī)范的目的，即這部法律主要是為了調(diào)控市場競爭秩序，維護(hù)更大意義上的公共利益，如果僅僅是普通私法主體之間的合同法律關(guān)系，則交由《合同法》調(diào)整已經(jīng)足夠了。

在認(rèn)定了有“壟斷協(xié)議”的存在、需要解決接下來的法律后果和法律責(zé)任問題時，《反壟斷法》在第50條中進(jìn)行了這樣的描述：經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。所以，該民事責(zé)任承擔(dān)的法律依據(jù)仍然需要尋求《合同法》的相應(yīng)規(guī)定，即第58條的規(guī)定，要返還財產(chǎn)、折價補(bǔ)償以及賠償損失。

從上述分析來看，在以合同法律關(guān)系為基礎(chǔ)的反壟斷法律關(guān)系中，當(dāng)事人一方想適用《反壟斷法》的規(guī)定，需首先審視其雙方身份是否為具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者或是經(jīng)營者與交易相對人，在此基礎(chǔ)上需進(jìn)一步分析其協(xié)議是否具有法律規(guī)定中的情形，否則無法適用它，亦無法得到法院的支持。

2.以侵權(quán)為基礎(chǔ)法律關(guān)系的反壟斷法律關(guān)系。壟斷行為是行為人利用其壟斷地位實施的侵犯其他市場主體公平競爭權(quán)、公平交易權(quán)等民事權(quán)利的行為，由于該行為同時還影響了市場秩序和消費者利益等公共利益，所以，專門對壟斷行為進(jìn)行調(diào)整的《反壟斷法》被納入經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，這部法律同時肩負(fù)保護(hù)私人利益和維護(hù)公共利益的使命?！斗磯艛喾ā芬坏┍贿m用，則涉及多方主體和多層利益，包括行為人自身及與其具有競爭關(guān)系的特定和未來不特定的市場主體、提起訴訟的消費者以及此類消費者群體。也就是說，即便是在不承認(rèn)判例法的我國，一項反壟斷訴訟判決的效力和威力也不僅僅局限于訴訟當(dāng)事人本身，而其所影響到的利益也不僅僅限于涉訴當(dāng)事人的眼前利益。正因為如此，《反壟斷法》為其適用設(shè)置了較高門檻。相比較《反壟斷法》中給請求權(quán)人提出的證明要求，《侵權(quán)責(zé)任法》中對于請求權(quán)人的證明要求更低一些，這種難度的比較是從當(dāng)事人是否更加容易獲得所需的證明材料角度進(jìn)行分析的，普通的侵權(quán)案件中，受害人往往直接掌握著諸如侵害事實和損害結(jié)果方面的證據(jù)材料，而反壟斷案件具有更高的專業(yè)性和復(fù)雜性，對于諸如“相關(guān)市場”的界定可能需要更多經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的論據(jù)支撐，而不是單純的一個法律問題。所以，當(dāng)事人在進(jìn)行法律選擇時，要充分考慮到自身的證明能力和請求保護(hù)的法益的性質(zhì)。

與《侵權(quán)責(zé)任法》同時構(gòu)成《反壟斷法》的一般法，可能還會涉及《消費者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律規(guī)范，這些一般法與《反壟斷法》主要區(qū)別在于不要求行為主體在市場中的特定地位，也不要求其行為是否侵犯到公共利益，當(dāng)事人結(jié)合自身的身份和訴爭的事實選擇相應(yīng)的法律依據(jù)即可。

（二）請求權(quán)基礎(chǔ)的作用力分析

1.請求權(quán)基礎(chǔ)對管轄權(quán)的作用力。請求權(quán)基礎(chǔ)對訴訟程序的作用力首先體現(xiàn)在對案件管轄權(quán)的影響上，原告是否主張適用《反壟斷法》來調(diào)整雙方的法律關(guān)系將直接影響法院的管轄權(quán)；相反，如果僅僅是被告提出了應(yīng)當(dāng)適用《反壟斷法》來調(diào)整雙方法律關(guān)系的不同主張，其結(jié)果則完全不同，此觀點可以由兩則案例來佐證：一則是由四川省高級人民法院作出的（2014）川民終字第464號二審裁定，另一則是由重慶市第一中級人民法院作出的（2014）渝一中法民管異終字第00812號二審裁定。在第一則案件中，原告以《反壟斷法》為依據(jù)提起訴訟和相應(yīng)的主張，而被告則以雙方不符合《反壟斷法》所調(diào)整的法律關(guān)系為由提出管轄權(quán)異議。該管轄權(quán)異議一審被駁回后，被告提起上訴，作為二審法院的四川省高院作出如下的裁定結(jié)果，并給出如下理由：裁定駁回上訴，理由為本案是以當(dāng)事人雙方訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)確定案由和管轄，而不是對本案訴爭的法律關(guān)系進(jìn)行審理和判決，因此上訴人關(guān)于本案所涉合同并非壟斷協(xié)議，不應(yīng)當(dāng)以壟斷糾紛確定管轄的上訴理由不能成立。筆者認(rèn)為，法院是否具有管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)以原告提起的訴訟主張中所認(rèn)為的雙方的法律關(guān)系及其相應(yīng)的法律依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，至于這種主張在實體法上是否成立，則交給接下來的審判活動來處理和決定。這種做法應(yīng)該說是具有合理性的，因為管轄問題是程序問題，不應(yīng)對實體問題進(jìn)行預(yù)判，并且法院也不能保證被告的辯解在法律上是否比原告更能站得住腳。只是，這種做法也難免會出現(xiàn)因原被告身份的或然性而導(dǎo)致的同一案件、不同法院管轄的不同結(jié)果。

第二則案例中的情況則與第一則案例恰恰相反，一審原告以原被告雙方簽訂的經(jīng)銷協(xié)議為基礎(chǔ)而提起違約之訴，被告則請求確認(rèn)依照反壟斷法律關(guān)系來確認(rèn)管轄權(quán)，并提起了管轄權(quán)異議。作為二審法院的重慶市第一中院在裁定中作出如下解釋：根據(jù)《最高院民事案件案由規(guī)定》，只有直接且主要是依據(jù)《反壟斷法》有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)定提起的民事訴訟才能確定為壟斷協(xié)議糾紛，對于壟斷協(xié)議問題只是案件處理附帶問題，不宜確定為壟斷協(xié)議糾紛，而應(yīng)按雙方之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系的主要內(nèi)容確定案由，故二審法院駁回了被告的管轄權(quán)異議。

這兩則案例中雖然都提到了主張適用《反壟斷法》，但由于主張的當(dāng)事人地位不同，效果則完全不一樣。請求權(quán)基礎(chǔ)對管轄權(quán)具有作用力，更準(zhǔn)確地說應(yīng)當(dāng)是原告主張的請求權(quán)基礎(chǔ)對管轄權(quán)具有作用力，而被告試圖適用不同請求權(quán)基礎(chǔ)的抗辯在確定管轄權(quán)的問題上則顯得心有余而力不足。

2.請求權(quán)基礎(chǔ)對證明責(zé)任分配的作用力。每一個想使法律規(guī)范的效果有利于自己的當(dāng)事人，均必須對此等規(guī)范的前提條件加以證明〔3〕。請求權(quán)基礎(chǔ)是支持一方當(dāng)事人訴訟請求得以成立的法律依據(jù)，該方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供與本案有關(guān)的、契合該請求權(quán)規(guī)范的事實材料，以得到對其有利的判決。因此，當(dāng)事人要提供怎樣的事實材料已經(jīng)由其所選取的請求權(quán)規(guī)范事先做好了安排。

同樣的請求權(quán)，如果選取的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范不同，會有不同的證明要求。以損害賠償請求權(quán)為例，它幾乎涵蓋了民事法律關(guān)系的各種類型。在契約法律關(guān)系中，如果一方未按照合同約定履行義務(wù)，給對方造成損失的，該方當(dāng)事人可以依照《合同法》第107條之規(guī)定請求賠償損失，其需要承擔(dān)證明合同的成立、對方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定以及由此而給自己造成的損失數(shù)額三個方面的要件。由于這三個方面的事實證明難度都不大，所以立法中并沒有作出證明責(zé)任倒置或免于證明等方面的特殊規(guī)定。在物權(quán)法律關(guān)系中，依照《物權(quán)法》第37條之規(guī)定，物權(quán)遭受侵害時，權(quán)利人可以要求損害賠償，前提是需要證明該物權(quán)的歸屬、損失以及造成損失的原因，同樣在這種損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)中沒有證明責(zé)任分配的特殊規(guī)定。

關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，大致可從一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為來檢索。一般侵權(quán)行為中的損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)依照侵犯的具體權(quán)利類型來進(jìn)行檢索，如侵犯人身權(quán)的依照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款和第16條之規(guī)定支持其請求，權(quán)利人需證明侵害事實的發(fā)生、侵權(quán)結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系以及加害人的過錯。對于特殊侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》采用了不同于一般侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成規(guī)定，如環(huán)境污染責(zé)任，法律中將因果關(guān)系的證明責(zé)任倒置于加害人來承擔(dān)。《反壟斷法》中亦有損害賠償之規(guī)定，事實上很多學(xué)者將壟斷行為視為一種特殊的侵權(quán)行為，其特殊之處既在于侵權(quán)行為方式的特殊，即《反壟斷法》第3條中規(guī)定的三種壟斷行為，還在于其構(gòu)成要件的特殊，由于行為人壟斷行為本身的違法性，故無需再證明行為人主觀上的過錯，當(dāng)然還有其立法目的的特殊性，《反壟斷法》不僅關(guān)注私人之間的法律關(guān)系，而且更加注重市場競爭的宏觀調(diào)控和社會公益的維護(hù)。盡管壟斷侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中減少了對侵權(quán)人過錯的證明要求，但并不意味著受害人承擔(dān)更輕的證明責(zé)任。

三、反壟斷訴訟案件中請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇與考量

在司法實踐中，主張適用《反壟斷法》追究壟斷行為人的民事責(zé)任而勝訴的幾率極小，其表面原因是想要達(dá)到《反壟斷法》中對當(dāng)事人提出的諸如“在某一特定市場具有支配地位”并且有“濫用這種市場支配地位的行為”等事實的證明責(zé)任難度極大，但實際上繼續(xù)深入分析可知，在諸多敗訴的“反壟斷”訴訟案件中，當(dāng)事人之間是否都是真正意義上的反壟斷法律關(guān)系，亦或說當(dāng)事人之間的糾紛是否只能通過《反壟斷法》的調(diào)整才能得以解決，再或者當(dāng)事人的訴求能否有其他更優(yōu)的請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇，也許，這些才是敗訴的根本原由。以下我們試圖從主體的類別出發(fā)結(jié)合幾個案例進(jìn)行分析。

（一）消費者與經(jīng)營者的履約糾紛

在消費者提起的反壟斷民事訴訟中，大部分經(jīng)營者均是實力雄厚、具有或可能具有市場支配地位的公司，如航空公司、電信公司等。消費者與經(jīng)營者因為履行合同而產(chǎn)生糾紛時，出于對占絕對優(yōu)勢地位的對方公司的心理抵觸，消費者除了需要解決糾紛外，更加希望通過訴訟能夠引發(fā)更多的社會效應(yīng)，以給這些公司以輿論壓力。然而這一思路在純粹的法律訴訟中不一定能行得通，甚至有時會得不償失。以廣東省高院針對顧芳與中國南方航空股份有限公司作出的（2014）粵高法民三終字第1141號判決為例，顧芳以中國航空公司無故取消航班而使自己遭受損失為由針對對方提起了反壟斷民事訴訟，依據(jù)是《反壟斷法》第17條的第2款，認(rèn)為中國南方航空公司濫用其市場支配地位而無故取消航班，請求法院支持其禁止被告濫用其市場支配地位、無故取消航班的行為，并賠償原告損失61元，且要求被告在《南方都市報》《廣州日報》等廣州主流媒體上刊登經(jīng)顧芳認(rèn)可的道歉聲明以及判令被告承擔(dān)本案全部訴訟費用等四項訴訟請求。一審法院和二審法院均依照顧芳的請求和法律依據(jù)將該案認(rèn)定為“壟斷糾紛中的拒絕交易”案件進(jìn)行審理。此時，顧芳作為原告至少需要證明以下事實：第一，被告南方航空公司在特定市場占據(jù)支配地位；第二，如果第一項事實成立的話，被告取消航班的行為屬于濫用該市場支配地位；第三，在前述兩項事實成立的基礎(chǔ)上，需證明因為被告的這種行為而造成的損失。前兩項事實的證明對于一個自然人來說是極其困難的，事實上顧芳確實無法提出足夠充分的證據(jù)證明被告南方航空公司在相關(guān)市場具有支配地位，而在第一項事實沒有得到充分證明的基礎(chǔ)上第二項事實也無法得到證明，當(dāng)然第三項請求也便失去了事實基礎(chǔ)。兩審法院均駁回了顧芳的訴訟請求。

該案的敗訴似乎只是眾多消費者維權(quán)案中不顯眼的一例，但我們仔細(xì)檢視一下該案中原告提起訴訟的起點，其實一開始原告的思路便是偏離的。在這則案件中，原被告之間本是單純的合同法律關(guān)系，原告預(yù)定了被告的某次航班，雙方形成了旅客運(yùn)輸合同法律關(guān)系，被告取消航班致使原告需要重新選擇其他的航班并繞行，從而造成了原告金錢上多余的支出和時間上的耽誤。原告基于《合同法》第107條以及第299條之規(guī)定要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，只需證明雙方存在合法有效的運(yùn)輸合同以及對方違約的事實即可，而這兩項事實是極易證明的。相比較適用《反壟斷法》而言，對于原告來說選取《合同法》的規(guī)定作為其請求權(quán)基礎(chǔ)才是理智和恰當(dāng)?shù)?。類似這樣的案件還有很多，本是受到損失的消費者卻因其所期待的訴訟請求超出了法律所能保護(hù)的法益范圍，而不得不冒險選擇適用難度較高的法律規(guī)范，承擔(dān)更大的證明責(zé)任和敗訴風(fēng)險，最終其訴求得不到法律的支持，浪費了成本和司法資源，也未能從根本上解決糾紛。所以，對于消費者來說，試圖通過《反壟斷法》來追究經(jīng)營者的民事責(zé)任，需要慎重地考量其訴求能否適用《合同法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)范來滿足，要對自身所掌握的證據(jù)材料進(jìn)行系統(tǒng)論證和分析，而不是一意孤行、意氣用事。

（二）經(jīng)營者之間的市場之爭

在經(jīng)營者之間提起的反壟斷訴訟中，大部分案件當(dāng)事人均是占有較高市場份額的、勢均力敵的同類競爭者。以最高院作出的關(guān)于“奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案”（2013）民三終字第4號判決為例，奇虎360公司訴稱騰訊公司濫用其在即時通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場的市場支配地位，實施了強(qiáng)行讓QQ用戶“二選一”的行為，侵犯了奇虎公司在相關(guān)市場的公平競爭權(quán)，并提出包括“賠償奇虎公司高達(dá)1.5億元人民幣的經(jīng)濟(jì)損失”在內(nèi)的四項訴訟請求。為此，奇虎公司需證明“相關(guān)市場”的范圍，騰訊公司在該相關(guān)市場具有支配地位，騰訊公司濫用了該市場支配地位并給其造成了損失。經(jīng)過雙方激烈的舉證、質(zhì)證較量，經(jīng)歷了長達(dá)四年的漫長訴訟之路后，這場耗資巨大的訴訟最終以奇虎公司敗訴落下帷幕。其表面原因在于奇虎公司在界定相關(guān)市場錯誤的情況下，無法提供足夠的證據(jù)證明騰訊公司在相關(guān)市場具有支配地位，也無法證明騰訊公司“二選一”的行為屬于限制競爭的壟斷行為。

不過我們可以去冷靜地思考一番，奇虎公司在此次訴訟之爭中也并非全無立足之地，而騰訊公司的行為也不是無可厚非。騰訊公司利用其用戶對其產(chǎn)品的依賴性，強(qiáng)行要求用戶在“要么繼續(xù)使用QQ，卸載360；要么放棄繼續(xù)使用QQ”中進(jìn)行選擇，這種行為在競爭法當(dāng)中屬于可被質(zhì)疑的不正當(dāng)競爭行為，即便騰訊公司提出了奇虎公司有借助排除安全隱患之名來排擠競爭對手的事先不正當(dāng)競爭之事實，也無法否認(rèn)其反擊行為的不正當(dāng)性。如果奇虎公司能夠正視這個事實，走出雙方陷入的“你不讓我我也不讓你”的僵局，以妥善處理糾紛為目的，或許會理智地選擇更加適宜的法律規(guī)范——《反不正當(dāng)競爭法》來處理雙方的關(guān)系。而這一點在最高院的判決中有所提及：“反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法各有其不同的規(guī)制對象和法律要件。被上訴人實施的‘產(chǎn)品不兼容’行為是否違反反壟斷法或者反不正當(dāng)競爭法，需要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定分別判斷，并不是非此即彼。況且，一審法院在認(rèn)定被上訴人實施的‘產(chǎn)品不兼容’行為不違反反壟斷法之后，并未認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！边@段話再次說明當(dāng)事人在選擇請求權(quán)基礎(chǔ)時的重要性，它將直接引導(dǎo)著整個訴訟中舉證、質(zhì)證、認(rèn)證所圍繞的核心，即便這個“核心”最終被認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)模@種不利的法律后果也只能由當(dāng)事人自己來承擔(dān)。所以，經(jīng)營者之間的市場之爭應(yīng)當(dāng)是理智的，當(dāng)出現(xiàn)有不法行為時，利益受害者也應(yīng)當(dāng)結(jié)合其訴求和掌握的證據(jù)材料來選擇適當(dāng)?shù)?、能夠切實支持其主張的法律?guī)范。

綜上所述，反壟斷民事訴訟制度的設(shè)立，意在通過私人的力量來補(bǔ)充反壟斷公共執(zhí)法資源的欠缺，在調(diào)查取證方面需要收集大量的證據(jù)，耗費大量的時間〔4〕，這些工作對于一般的企業(yè)和個人來說已然是一種超額負(fù)擔(dān)。所以，反壟斷民事訴訟的提起，應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎和理智的，既要分析雙方在實體法上所構(gòu)成的法律關(guān)系性質(zhì)，也要對提起訴訟的成本和可能會獲得的收益進(jìn)行比較，進(jìn)而選擇適當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)來支持其訴求。

〔1〕王澤鑒.民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2009：41.

〔2〕戴賓，蘭磊.反壟斷法民事救濟(jì)制度比較研究〔M〕.北京：法律出版社，2010：10.

〔3〕萊奧·羅森貝克.證明責(zé)任論〔M〕.莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2002：113.

〔4〕李國海.反壟斷法實施機(jī)制研究〔M〕.北京：中國方正出版社，2006：32.

責(zé)任編輯李雯

D925.1

A

1009-1203（2016）05-0095-05

2016-08-15

山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院課題項目（2015025）。

田小芳（1983-），女，山西孝義人，山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院法律系講師，研究方向為訴訟法及社會法。