·汲廣虎　朱　輝/文

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《刑事訴訟法》第40條再檢視
——兼就《〈刑法〉與修改后〈刑事訴訟法〉的銜接問題研究》一文商榷

·汲廣虎*朱輝**/文

開欄語：感謝廣大讀者對本刊的關(guān)注與支持，為了使對本刊所刊登文章觀點具有不同理解與闡釋的讀者們彼此之間能夠更廣泛而深入地進行研討，本刊特設(shè)“爭鳴”欄目，為廣大作者、讀者提供一個互動、交流的空間。

*山東省臨沭縣人民檢察院檢察長、山東省人民檢察院檢察業(yè)務(wù)專家［276700］

**山東省臨沭縣人民檢察院法律政策研究室主任［276700］

《中國檢察官》2016年2月（上）刊發(fā)單穎輝、羅至曄、趙媛撰寫的《〈刑法〉與修改后〈刑事訴訟法〉的銜接問題研究》（以下簡稱《問題研究》），該文就《刑事訴訟法》第40條僅就刑事案件辯護人的證據(jù)披露義務(wù)作了強制性規(guī)定而未對如不履行義務(wù)應(yīng)負何種責任作了研讀。《問題研究》從回歸部門法的視角，對辯護人不履行法定披露證據(jù)義務(wù)應(yīng)該擔負的刑事、民事、行政責任的責任原因及其可能構(gòu)成何罪進行了分析。拜讀之后，我們對某些觀點不敢茍同，現(xiàn)提出，求教于同仁。

一、“有條無法”是否違反了法條應(yīng)具有的規(guī)范意義

《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院?！薄秵栴}研究》認為，該法條是典型的“有條無法”，是空殼法條，“既然法條設(shè)置了辯方的告知義務(wù)，以期達到約束辯護人之要求，也應(yīng)該附隨違背該義務(wù)的制裁措施，否則便失去了規(guī)范性意義。”對此我們不敢茍同。

首先，法律條文沒有必須嚴格按照規(guī)范性條文的要求具體明確義務(wù)處罰內(nèi)容。謙抑性是刑法應(yīng)該具備的特性之一，正如英國哲學家邊沁的名言，“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重?！绷⒎C關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定為犯罪行為。根據(jù)《刑事訴訟法》第40條，辯護人知悉上述三種證據(jù)信息拒不履行法律規(guī)制的義務(wù)時，是否有必要在該條文中明確其應(yīng)負的法律責任，關(guān)鍵要看兩點，一是刑罰無效果，即刑法對該違反法律義務(wù)的行為規(guī)制了刑罰，但是在執(zhí)行后沒有達到規(guī)定刑罰所要達到的效果，我國刑法對違反該義務(wù)的刑罰如何適用，《問題研究》也做了初步的論述，如該文認為違反該義務(wù)可能涉嫌非法拘禁罪或者侵占罪。按照《問題研究》的邏輯，辯護人違反該義務(wù)應(yīng)該按照非法拘禁罪或者侵占罪予以處罰，也就是說辯護人違反法定的履行義務(wù)而不履行的刑罰并沒有出現(xiàn)無效果的狀態(tài)；二是他法不可替代，如果為違反法律秩序的行為設(shè)置刑罰，必須是該行為沒有其他法律對其懲處，縱觀《律師法》以及《律師法實施細則》等法律法規(guī)，均有條文對辯護人知悉證據(jù)信息拒不履行告知義務(wù)做了處罰（警告、罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證書等）規(guī)定，因此，《刑事訴訟法》第40條規(guī)定的辯護人拒不履行告知義務(wù)缺乏處罰規(guī)定，正是體現(xiàn)了刑法的謙抑性品質(zhì)。所以，該條文沒有必須嚴格按照規(guī)范性條文的要求具體明確義務(wù)處罰內(nèi)容。

其次，法律條文不具明“義務(wù)責任的對等性”不是立法技術(shù)的缺陷。從立法技術(shù)上說，法律條文在賦予權(quán)利人義務(wù)時也應(yīng)該賦予相應(yīng)的責任，但是，這是否是絕對的呢？我們認為不是絕對的，如《刑事訴訟法》第28條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當事人或者是當事人的近親屬；（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（三）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；（四）與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的?！痹摋l規(guī)定了“審判人員、檢察人員、偵查人員”如存在必須回避的情形，應(yīng)當自行回避，但是該條并沒有規(guī)定不履行自行回避義務(wù)的“審判人員、檢察人員、偵查人員”要承擔的法律責任。再如《刑事訴訟法》第37條第2款的規(guī)定，“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。”該條規(guī)定了“看守所”的義務(wù)是“及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”，但是也沒有規(guī)定“看守所”如不履行其法定義務(wù)要承擔何種法律責任。由此看來，“有條無法”的空殼條文并不是立法者的疏漏亦或是立法技術(shù)上的缺陷，應(yīng)該看作是立法技術(shù)上的需要。再如《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，在表述上直接規(guī)定了“證人”——義務(wù)主體的義務(wù)而沒有表述違反或者不承擔義務(wù)應(yīng)該負擔的法律責任；那么如果證人違反該條義務(wù)應(yīng)該如何懲處？在《刑事訴訟法》的第188條第2款做了具體的規(guī)定：“證人沒有正當理由拒不出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行。”綜上，條文“滿是對義務(wù)內(nèi)容的具體規(guī)定，并沒有具體的制裁內(nèi)容”，是《刑事訴訟法》條文的常態(tài)，并不會造成“甚至很難探知使用其他法條的任何指向性意圖，使裁判者在居中裁決時因無據(jù)可依而束手無策”。

再次，法律條文規(guī)制了義務(wù)不規(guī)定相應(yīng)的責任時并不是“誤入歧途”?！秵栴}研究》指出，“刑事實體法告訴我們‘是什么’，“刑事程序法告訴我們應(yīng)該‘怎么辦’”，《刑事訴訟法》第40條“沒有規(guī)定怎么辦”——是“誤入歧途”。我們認為，實體法是規(guī)范實體權(quán)利義務(wù)的，程序法是保障實體權(quán)利義務(wù)如何實現(xiàn)的程序規(guī)范，如《合同法》規(guī)定未經(jīng)出租人同意，承租人不得轉(zhuǎn)租，否則出租人有權(quán)解除合同，這是實體法的規(guī)范內(nèi)容。但是權(quán)利如何實現(xiàn)？按照《民事訴訟法》的規(guī)定，出租人可以起訴、以及怎樣起訴等等，這是程序法?！秵栴}研究》對此也持同樣的觀點，認為辯護人知悉證據(jù)后有告知義務(wù)——“規(guī)定了告知義務(wù)的內(nèi)容、履行主體、告知對象”，我們認為，該條文即明確了“怎么辦”——誰告知、告知什么、向誰告知。如果按照《問題研究》的表述，該條文還必須“規(guī)定違反告知義務(wù)應(yīng)該怎么辦”，我們認為這應(yīng)該是實體法條文的規(guī)范內(nèi)容，而不是程序法條文的規(guī)范內(nèi)容，《刑法》對辯護人拒不履行告知義務(wù)規(guī)定處罰應(yīng)該是題中之一，而對辯護人違反告知義務(wù)實現(xiàn)對其處罰則不是《刑事訴訟法》的題中之一。如此，《刑事訴訟法》第40條的規(guī)定表述何來“誤入歧途”？

二、辯護人應(yīng)當履行告知義務(wù)而不告知的行為構(gòu)成何罪

《問題研究》從刑事、民事、行政責任的視角對辯護人應(yīng)當告知而不告知的義務(wù)責任進行了詳盡的分析，并對入罪標準和應(yīng)承擔的刑事責任進行了剖析，《問題研究》特別指出辯護人不履行告知義務(wù)應(yīng)當承擔非法拘禁罪或者侵占罪的刑事責任。對此，我們不敢茍同。

我們贊成《問題研究》認為辯護人應(yīng)該履行告知義務(wù)而不告知的構(gòu)成不作為犯罪的觀點。但是通說認為，作為和不作為一樣，與危害結(jié)果之間都存在因果關(guān)系，特別需要注意的是，不作為與不作為造成的危害結(jié)果之間的關(guān)系具有一定的潛伏性和隱蔽性，這是作為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系特點所不同的。故此，這也是我們在考察辯護人應(yīng)當履行告知義務(wù)而不告知的行為定性上存在較大差異的原因所在。

在考察辯護人應(yīng)該履行告知義務(wù)而不告知的行為構(gòu)成何罪之前，我們必須考察其犯罪故意。要考察犯罪故意，我們還必須考察辯護人不履行告知義務(wù)所產(chǎn)生的危害后果。

危害后果應(yīng)該是兩個：一是刑事案件的犯罪嫌疑人或者被告人被“非法”羈押甚至被錯誤判決而失去應(yīng)該享有的人身自由；二是刑事案件的犯罪嫌疑人或者被告人（近親屬）交付給辯護人的訴訟代理費因辯護人的原因應(yīng)當終止訴訟而不能終止遭受的財產(chǎn)損失（辯護人減少訴訟代理費或者不收取訴訟代理費）；或者是上述兩個危害后果同時出現(xiàn)。

如果辯護人僅僅是“為了讓犯罪嫌疑人繼續(xù)被羈押，故意隱瞞事實證據(jù)，使得犯罪嫌疑人被超期羈押”，在這種情況下存在兩種情形。第一種是《刑事訴訟法》意義上的“超期羈押”，在案件二審時得到糾正，犯罪嫌疑人或者被告人被及時無罪釋放，此種情形下，基于辯護人的主觀故意，對其予以非法拘禁罪論處。第二種情形是，由于辯護人對證據(jù)的持有而不履行告知義務(wù)導致案件被錯誤判決，犯罪嫌疑人或者被告人被處以“有期徒刑以上”處罰，遭到長期的有罪羈押，此種情況下，辯護人雖然在主觀上沒有“陷害”犯罪嫌疑人或者被告人的故意，但是在客觀上卻造成了犯罪嫌疑人或者被告人的“有罪羈押”的判決，此種情況，應(yīng)該對辯護人以誣告陷害罪論處。理由是：由于辯護人應(yīng)該明確告知“公安機關(guān)、人民檢察院”自己所掌握的證據(jù)，其故意不告知，導致了犯罪嫌疑人或者被告人遭受錯誤判決被羈押。其罪狀與誣告陷害罪的罪狀是一致的。我國《刑法》第243條規(guī)定，“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴重的”，這里“捏造事實”——辯護人沒有在主觀上捏造，但其掌握的“獨占性”證據(jù)足以推翻司法機關(guān)掌握的“事實”從而避免犯罪嫌疑人或者被告人被追究“刑事責任”，由于其應(yīng)該履行其法定告知義務(wù)而不告知，其不作為——法定的義務(wù)——完全等同于捏造事實——犯罪主體的身份以及作案時間對于認定犯罪事實起到至關(guān)重要的作用，所以辯護人不履行告知義務(wù)就是“捏造”，這里的“捏造”與普通公民的“捏造”在作為上是不一致，也是前文所說的“隱蔽性”“潛伏性”相一致的。辯護人不履行告知義務(wù)最終造成了犯罪嫌疑人或者被告人被錯判，如果辯護人僅僅是使得犯罪嫌疑人或者被告人短時間內(nèi)失去“人身自由”而不是“意圖使他人受刑事追究”，但是由于辯護人的不作為——最終犯罪嫌疑人或者被告人被“刑事追究，情節(jié)嚴重”，辯護人出于“非法拘禁”他人的目的，在應(yīng)該履行告知義務(wù)而不告知過程，結(jié)果造成他人被“刑事追究，情節(jié)嚴重”，從而辯護人的目的行為構(gòu)成非法拘禁罪，而其結(jié)果行為構(gòu)成誣告陷害罪，二者之間形成牽連關(guān)系，根據(jù)我國刑法通說，對于牽連犯，“擇一重處”，非法拘禁罪與誣告陷害罪相較，對辯護人的行為應(yīng)該以誣告陷害罪論處。如果在主觀上，辯護人就有“使他人受刑事追究”的故意，不論犯罪嫌疑人或者被告人是否受到刑事追究，辯護人因不履行告知的法定義務(wù)都應(yīng)該以誣告陷害罪論處。

我們再考察辯護人的第二種主觀故意，即非法占有他人財物。《問題研究》認為，“辯護人拒不履行告知義務(wù)，多是因為收取了犯罪嫌疑人（近親屬）的訴訟代理費，如果告知特定機關(guān)，在終止訴訟程序后，辯護人須退還部分代理費用或者將損失‘預期收益’。辯護人此舉的目的正是通過拒不履行義務(wù)的方式，實現(xiàn)非法占有他人財物的目的”，我們贊同《問題研究》對辯護人非法占有他人財物的主觀目的的觀點，但是認定辯護人由此占有他人財物就構(gòu)成侵占罪，我們不敢茍同。

我國《刑法》第270條規(guī)定，“將代為保管的他人財物非法占為己有，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的”，是侵占罪。本罪的客體是“代為保管的他人財物、他人遺忘物或者埋藏物”，客觀上是“拒不退還”，在實踐中，辯護人收取訴訟代理費一般是以“律師事務(wù)所”單位的名義收取，沒有以個人名義收取的（也是《律師法》所禁止的），而律師事務(wù)所是經(jīng)國家有關(guān)機關(guān)批準注冊成立的法人單位組織，其收取的訴訟代理費是該律師事務(wù)所的合法收入，其不是“代為保管的他人財物、他人遺忘物、埋藏物”，所以辯護人應(yīng)該履行告知義務(wù)而不告知導致或者可能導致他人財物的減損，并不是侵占罪的客體；而且一旦事發(fā)，辯護人或者其所在律師事務(wù)所也不可能存在“拒不退還”的客觀行為，所以《問題研究》認可的辯護人“通過拒不履行義務(wù)的方式，實現(xiàn)非法占有他人財物的目的，充足了侵占罪的構(gòu)成要件”是一種誤解。

我們認為，辯護人非法占有目的之行為應(yīng)該構(gòu)成職務(wù)侵占罪。我國《刑法》第271條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的”是職務(wù)侵占罪。對于構(gòu)成職務(wù)侵占罪的要件，我們在此不對犯罪主體、犯罪主觀方面予以論述，僅就其侵犯客體及客觀行為進行分析。辯護人通過“拒不履行告知義務(wù)”的方式將不應(yīng)該占有的財物非法占有，這里的“財物的性質(zhì)”或者說“財物的歸屬”是定罪的前提。正如前文所述，律師事務(wù)所收取的訴訟代理費是以單位名義收取的，應(yīng)該是單位的收入，即“單位財物”——歸律師事務(wù)所所有（辯護人從單位中領(lǐng)取的費用，應(yīng)該看作是單位與其之間的工資福利待遇關(guān)系），辯護人利用自己“辯護人”的身份之“職務(wù)上的便利”，以“拒不履行告知義務(wù)”的方式將不應(yīng)該占有的“單位財物”占為己有，充足了“職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件”。也有人認為，律師事務(wù)所收取的代理費用是“代為保管他人的財物”，侵占罪保護的客體正是“代為保管的他人的財物”，從民法的視角看，“代為保管的他人的財物”行為，除了保管人義務(wù)保管外，一般收取一定的保管費用，而且這種費用的收取有合同法予以明確。在司法實踐中，律師事務(wù)所收取刑事案件的“訴訟代理費”，而不是“保管費”，雖然也時有“退費”的狀況，但事務(wù)所所“截留”的不是“保管費”，而是在代理過程中所花費的差旅費、人工費、紙張復印費等等的總和，這里的“退費”一般不看做是“代為保管的他人的財物”。正如《問題研究》所說的“減損‘預期收益’”——首先是單位的“預期收益”，然后才是辯護人個人的“預期收益”?？傊?，辯護人非法占有目的的故意行為侵占的是律師事務(wù)所的財物，而不是他人的“保管物、遺忘物、埋藏物”，該行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

如果辯護人基于前文中的一個目的，結(jié)果卻造成犯罪嫌疑人（被告人）被超期羈押甚至錯誤判決被羈押和財產(chǎn)損失兩個危害后果的出現(xiàn)，即一個目的出現(xiàn)兩個危害后果，如何定性？正如前文所述的牽連犯，目的行為和結(jié)果行為的牽連，根據(jù)我國刑法的通說，按照“從一重處”的原則處置，我們不再贅述。