從刑事錯(cuò)案看言詞證據(jù)的審查判斷*

·郭欣陽/文

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從刑事錯(cuò)案看言詞證據(jù)的審查判斷*

·郭欣陽**/文

郭欣陽，女，副教授、法學(xué)博士，畢業(yè)于中國人民大學(xué)?，F(xiàn)任國家檢察官學(xué)院學(xué)歷教育部副主任，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》編輯。兼任中國人民大學(xué)證據(jù)學(xué)研究所研究員、中國人民大學(xué)反腐敗法治研究中心研究員。曾任河北省唐山市人民檢察院反貪局掛職副局長(zhǎng)。

研究方向：刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、檢察理論與實(shí)踐。

科研成果：發(fā)表論文三十余篇，出版專著一部，合著、主編、參編著作二十余本。

*本文系國家檢察官學(xué)院2015年度精品課程“從刑事錯(cuò)案看言詞證據(jù)的審查判斷”的部分內(nèi)容。

**國家檢察官學(xué)院副教授［102206］

錯(cuò)案是刑事司法中一個(gè)無法禁絕的現(xiàn)象，古今中外概莫能外。錯(cuò)案發(fā)生了，人們就會(huì)追問，究竟是哪些原因造成了刑事錯(cuò)案？刑事錯(cuò)案是一個(gè)在刑事司法實(shí)踐中產(chǎn)生的問題，還應(yīng)該回到實(shí)踐中去才能找到答案。出于這樣一個(gè)考量，我們收集了20世紀(jì)80年代以來在我國發(fā)生的137起刑事錯(cuò)案，逐一分析其中的致錯(cuò)因素。既有主體性因素，比如辦案機(jī)關(guān)忽視無罪證據(jù)、遺漏現(xiàn)場(chǎng)物證等不當(dāng)行為、辯護(hù)人方面的原因；也有環(huán)境性因素，比如外部干預(yù)和公檢法聯(lián)合辦案方面的原因；還有證據(jù)性因素，主要是虛假的證據(jù)。證據(jù)上的因素主要集中在虛假的犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解、虛假證人證言、被害人虛假陳述和虛假鑒定意見。這些證據(jù)都屬于言詞證據(jù)，以人的陳述為存在和表現(xiàn)形式。言詞證據(jù)在我們辦案中具有非常重要的地位，它的優(yōu)點(diǎn)在于能夠系統(tǒng)全面直接地證明案件事實(shí)，證據(jù)源不易滅失，不足之處在于容易虛假或失真。所以辦案中對(duì)言詞證據(jù)的審查判斷尤為重要。而這也恰恰是我們辦案的難點(diǎn)。通過刑事錯(cuò)案的言詞證據(jù)中體現(xiàn)出來的實(shí)實(shí)在在的問題，結(jié)合我國現(xiàn)行的法律規(guī)定和經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行分析，能夠?yàn)槲覀冊(cè)谌粘＾k案中如何審查判斷這些言詞證據(jù)提供一些有益的思路。

一、犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解的審查判斷

犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解是犯罪嫌疑人、被告人就有關(guān)案件的事實(shí)情況向司法機(jī)關(guān)所作的陳述，通常簡(jiǎn)稱為口供。從口供的形成時(shí)間來看，口供主要包括庭上口供和庭外口供。庭上口供是被告人在庭審中就有關(guān)案件的事實(shí)情況向法官作的陳述；庭外口供則指犯罪嫌疑人在偵查階段和起訴階段就有關(guān)案件的事實(shí)情況對(duì)偵查人員、檢察人員所作的陳述。在這137起錯(cuò)案中，有101起案件的被告人都在庭外作出過認(rèn)罪口供，并在庭審時(shí)翻供。也就是說，有74％的錯(cuò)案在做出有罪判決時(shí)都依據(jù)了被告人在偵查階段作出的認(rèn)罪口供。

從口供的內(nèi)容來看，口供主要包括供述、辯解和攀供。從錯(cuò)案案例來看，虛假的犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解主要是虛假攀供和虛假供述。虛假攀供主要表現(xiàn)為犯罪嫌疑人、被告人誣陷他人是同案犯。有5起錯(cuò)案存在虛假攀供的情況，其中有3起錯(cuò)案中的犯罪嫌疑人、被告人故意誣陷他人共同作案形成虛假攀供，其余2起錯(cuò)案中的虛假攀供都是犯罪嫌疑人、被告人被迫編造的。

與虛假供述相比，虛假攀供的數(shù)量很少，似乎不值一提。實(shí)際上，虛假的攀供對(duì)于錯(cuò)判的影響非常大。因?yàn)椤缎淌略V訟法》規(guī)定僅有口供無法認(rèn)定有罪，而實(shí)踐中又存在相當(dāng)一部分犯罪，案發(fā)以后只有共犯的口供而幾乎無任何其它有力的證據(jù)可供相互印證的案件，因此有的辦案人員就會(huì)規(guī)避法律規(guī)定，將共犯的攀供理解成證人證言，根據(jù)共犯口供的相互印證，對(duì)被告人進(jìn)行定罪。如果攀供是檢舉揭發(fā)同案犯在本案中的共同犯罪行為，則屬于口供；如果攀供是檢舉揭發(fā)同案犯或其他人在其他案件中的犯罪行為，而且攀供者本人不是那個(gè)案件的犯罪嫌疑人或被告人，則屬于證人證言。

除了虛假攀供之外，虛假供述更是最常見的可能造成刑事錯(cuò)案的因素。例如，在浙江叔侄冤案中，叔侄兩人在關(guān)鍵作案細(xì)節(jié)上嚴(yán)重不吻合。在我們的錯(cuò)案庫里，有101起案件的被告人作出了虛假的認(rèn)罪口供。

虛假供述和虛假攀供都可能造成刑事錯(cuò)案。犯罪嫌疑人、被告人既可能是出于某種動(dòng)機(jī)自愿進(jìn)行虛假供述或攀供，也可能是在外部因素作用下非自愿地提供虛假的供述和攀供。盡管虛假口供仍然要由被追訴者本人來作出，但外部因素的作用是造成被追訴者出具虛假口供的最主要原因。

根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在審查認(rèn)定口供的證據(jù)資格和證明力時(shí)，應(yīng)該遵循以下規(guī)則：

第一，口供合法性規(guī)則。犯罪嫌疑人、被告人在自愿情形下作出的供述或辯解，可以采納；以違反法律規(guī)定的方式強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人作出的供述一般不可采納?？诠┖戏ㄐ砸?guī)則在我國主要體現(xiàn)為非法證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)《刑事訴訟法》第54條，我國確立了“強(qiáng)制性的排除”與“自由裁量的排除”相結(jié)合的證據(jù)排除規(guī)則。相應(yīng)的，在對(duì)口供進(jìn)行審查判斷時(shí)，也要考慮兩類情況：一類是按照非法證據(jù)排除規(guī)則必須“強(qiáng)制排除”的口供，一類是需要“裁量排除”的口供。在判斷需要“裁量排除”的口供時(shí)，可以考慮以下因素：取證行為違法的嚴(yán)重程度，取證行為侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利的嚴(yán)重程度，犯罪案件的性質(zhì)，該份口供的證明價(jià)值，違法取證人員的主觀狀態(tài)，違法取證行為對(duì)司法公正的影響，違法取證行為對(duì)司法環(huán)境的影響以及違法取證行為對(duì)社會(huì)利益的影響。綜合考量上述因素，裁量是否需要排除口供。

第二，口供實(shí)質(zhì)性規(guī)則。如果一份口供僅有犯罪嫌疑人、被告人表示承認(rèn)其實(shí)施了犯罪行為，但沒有具體的對(duì)行為進(jìn)行描述的內(nèi)容，一般可以認(rèn)為該份口供沒有證明力。

第三，口供真實(shí)性規(guī)則。一般來講，從單次口供內(nèi)容來看，如果單次口供中對(duì)犯罪行為的描述內(nèi)容得到了本案中其他證據(jù)的印證，則口供的真實(shí)性較高。如果被印證的內(nèi)容越詳細(xì)、越豐富，那么口供的真實(shí)性越高。所以說，“由供到證”的口供的真實(shí)性較高。

第四，口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則。《刑事訴訟法》第53條規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”如果犯罪嫌疑人、被告人供述沒有得到其他證據(jù)的印證，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

第五，庭前供述的采信規(guī)則?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第22條規(guī)定，“被告人庭前供述一致，庭審中翻供，但被告人不能合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據(jù)相矛盾，而庭前供述與其他證據(jù)能夠相互印證的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，但庭審中供認(rèn)的，且庭審中的供述與其他證據(jù)能夠印證的，可以采信庭審中的供述；被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不能采信庭前供述。”

二、證人證言和被害人陳述的審查判斷

（一）刑事錯(cuò)案中的虛假證言

虛假證言主要是指證人向司法機(jī)關(guān)提供的與案件事實(shí)、情節(jié)不相一致的陳述。在138起錯(cuò)案中，有40起錯(cuò)案中的證人證言是虛假的。從虛假證言的來源來看，既有普通目擊證人出具的虛假證言，也有犯罪嫌疑人、被告人被羈押后在羈押場(chǎng)所結(jié)識(shí)的同監(jiān)獄友出具的虛假證言。其中獄友出具虛假證言導(dǎo)致的錯(cuò)案有4起，其余35起都是普通證人提供虛假證言導(dǎo)致的錯(cuò)案。

從錯(cuò)案中反映的證人提供虛假證言的動(dòng)因來看，一種是故意為之，另外一種則是無意為之。故意提供虛假證言，就是證人在作證時(shí)故意隱瞞真相，作出與案件事實(shí)、情節(jié)不相一致的陳述，俗稱“偽證”。有24起錯(cuò)案中的證人是被動(dòng)作了偽證，即偽證行為人并非意圖陷害他人，而是在外力脅迫、利誘、欺騙、教唆之下明知證言虛假而出具偽證。有9起錯(cuò)案中的證人主動(dòng)作了偽證，即行為人蓄意虛構(gòu)證言、陷害犯罪嫌疑人、被告人而制造、提供的偽證。無意中提供虛假證言，就是證人在感知、記憶、表述案情的過程中，因生理或其他客觀條件限制形成了不真實(shí)的陳述，俗稱“錯(cuò)證”。共有6起出現(xiàn)證人錯(cuò)證的錯(cuò)案，其中4起錯(cuò)案中的證人是成年人，有2起錯(cuò)案中的證人是未成年人。

從證人證言的形成規(guī)律上看，證人錯(cuò)證是不可避免的。但從個(gè)案中錯(cuò)證的形成過程上看，取證人員的不當(dāng)取證行為常常出現(xiàn)在證人錯(cuò)證的場(chǎng)合。這在一定程度上說明，除了客觀原因之外，證人錯(cuò)證的發(fā)生也與偵查機(jī)關(guān)的不當(dāng)取證行為有關(guān)。總體上說，盡管虛假證言出自證人之口，但影響證人利益格局和情緒感受的外部因素才是造成虛假證言的主要原因。

（二）刑事錯(cuò)案中的虛假被害人陳述

在138起錯(cuò)案中，有29起錯(cuò)案的被害人陳述是虛假的。被害人提供虛假陳述的動(dòng)因與證人提供虛假證言的情況有些相似，主要有兩種情況：一種是被害人故意為之，故意提供的虛假陳述，俗稱為“誣告”；另外一種是被害人無意為之，無意提供的虛假陳述，俗稱為“錯(cuò)告”。在誣告型錯(cuò)案中，既有被害人主動(dòng)誣告的，也有被迫誣告的錯(cuò)案。被害人不僅會(huì)誣告，而且也可能錯(cuò)告。錯(cuò)告集中表現(xiàn)為被害人對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的錯(cuò)誤指認(rèn)。有些錯(cuò)告源于被害人的感知、記憶、表述能力等主觀因素，有些錯(cuò)告源于被害人辨認(rèn)犯罪嫌疑人時(shí)受到的外界干擾。

（三）證人證言和被害人陳述的審查判斷

我國《刑事訴訟法》明確把證人證言和被害人陳述區(qū)分為兩種獨(dú)立的證據(jù)類型，而在德國、法國、日本、英國、美國等國則將被害人陳述視為證人證言，對(duì)兩者未作區(qū)分，這與訴訟制度的差異有很大關(guān)系。實(shí)際上，作為證據(jù)審查者對(duì)這兩類證據(jù)進(jìn)行審查判斷時(shí)，還是應(yīng)該遵循一些共同的規(guī)律。根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在審查認(rèn)定證人證言和被害人陳述的證據(jù)資格和證明力時(shí)，應(yīng)該遵循以下規(guī)則：

第一，作證能力規(guī)則。一般來講，不具有事物辨識(shí)能力或意思表達(dá)能力的人出具的證言，不可采納；無行為能力的人或限制行為能力的人，出具的與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的證言，可以采納；對(duì)證人的事物辨識(shí)能力和意思表達(dá)能力，必要時(shí)可以進(jìn)行鑒定。

第二，自愿陳述規(guī)則。證人證言應(yīng)當(dāng)自愿做出。以暴力、威脅等方式取得的證人證言，不可采納。以欺騙、誘導(dǎo)方式獲取的證人證言，可視案件和證據(jù)的具體情況決定是否采納。

第三，傳聞證據(jù)規(guī)則。證言應(yīng)是證人親身感知的內(nèi)容，否則不可采納；轉(zhuǎn)述其他人陳述的證言一般不能用來證明該陳述內(nèi)容的真實(shí)性。

第四，意見證據(jù)規(guī)則。一般來說，證人證言中猜測(cè)、推斷或者評(píng)論性部分，一般不可采納。證人推斷的部分，如果是建立在證人的合理感覺之上并且有利于清楚理解該證人陳述的，可以采納。

第五，證言補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則。因?yàn)槟骋蛔C據(jù)的證明力比較弱，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，只有在其他證據(jù)對(duì)其證明力進(jìn)行補(bǔ)充、加強(qiáng)的情況下，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?？偨Y(jié)經(jīng)驗(yàn)，一般來說，下列證言可靠性較低或者可靠性不易判斷，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：證人是未成年人的；證人難以正確感知現(xiàn)場(chǎng)狀況的；有明顯偽證動(dòng)機(jī)的；證人無正當(dāng)理由而未出庭的；證言內(nèi)容缺乏內(nèi)在合理性的。

三、虛假的鑒定意見

（一）刑事錯(cuò)案中的虛假鑒定意見

在我們收集的錯(cuò)案案例中，有21起錯(cuò)案出現(xiàn)了虛假的鑒定意見。其中12起故意傷害錯(cuò)案中出錯(cuò)的鑒定意見都是關(guān)于人體傷情的法醫(yī)學(xué)鑒定，有4起錯(cuò)案出現(xiàn)了血型鑒定錯(cuò)誤，有3起錯(cuò)案出現(xiàn)了痕跡鑒定錯(cuò)誤，有1起錯(cuò)案出現(xiàn)了氣味鑒定錯(cuò)誤，還有1起錯(cuò)案由于檢材缺陷導(dǎo)致了DNA鑒定錯(cuò)誤。從導(dǎo)致虛假鑒定意見的原因來看，既有人為故意將鑒定意見作假的情況，也有非故意造成的鑒定意見錯(cuò)誤，還有一些案件的鑒定意見錯(cuò)誤原因不明。

在鑒定意見作假的錯(cuò)案中，故意傷害案件比較多。這大概與社會(huì)危害性不是很大、未造成重傷死亡等重大后果的故意傷害案件因證據(jù)問題時(shí)常徘徊于罪與非罪之間有關(guān)。判斷事件屬于一般民事糾紛還是故意傷害案件的最關(guān)鍵證據(jù)往往是鑒定部門出具的傷情鑒定意見。一些鑒定人經(jīng)不住人情請(qǐng)托、金錢利誘，出具了虛假的鑒定意見，間接造成了錯(cuò)案。河南原陽6起故意傷害錯(cuò)案就是鑒定人出賣虛假鑒定意見的產(chǎn)物。有些情況下，偵查機(jī)關(guān)也有可能成為影響鑒定人客觀鑒定的干擾源。鑒定意見作假既可能是由于鑒定人在司法鑒定活動(dòng)中因違反行業(yè)紀(jì)律、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，濫用職權(quán)、玩忽職守造成的，也可能是由于司法機(jī)關(guān)在收集、保存、移送鑒定資料中出現(xiàn)的違反法定程序、手段、方式的行為而間接導(dǎo)致的。

鑒定意見錯(cuò)誤主要源于實(shí)質(zhì)性錯(cuò)誤、概率性錯(cuò)誤和操作性錯(cuò)誤。實(shí)質(zhì)性錯(cuò)誤是鑒定所依據(jù)的理論、技術(shù)方法或所作的推論不具有科學(xué)性，導(dǎo)致鑒定意見自始錯(cuò)誤。概率性錯(cuò)誤是科學(xué)鑒定的結(jié)論依概率而存在錯(cuò)誤的可能性。操作性錯(cuò)誤是由于鑒定所使用的儀器設(shè)備的系統(tǒng)誤差以及鑒定人操作中的隨機(jī)誤差而可能產(chǎn)生的鑒定意見的不準(zhǔn)確。

（二）鑒定意見的審查判斷

根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在審查認(rèn)定鑒定意見的證據(jù)資格和證明力時(shí)，應(yīng)該遵循以下規(guī)則：

第一，鑒定意見合法性規(guī)則。審查鑒定意見合法性，一方面，應(yīng)當(dāng)審查鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人資格的合法性。首先，審查鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)、是否接受委托、鑒定事項(xiàng)是否屬于鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍等。其次，審查鑒定人的資質(zhì)、鑒定人是否應(yīng)該回避等。另一方面，應(yīng)當(dāng)審查鑒定程序的合法性。首先，審查鑒定材料的來源及其保管、送檢過程是否合法等。其次，審查鑒定依據(jù)的合法性，包括適用相關(guān)法律法規(guī)是否正確等。如果鑒定意見存在程序違法性，而且這種違法性會(huì)對(duì)判決造成不公正的結(jié)果，那么就可以認(rèn)定該鑒定意見不予采信并可以申請(qǐng)重新鑒定。如果鑒定意見的合法性得到確認(rèn)，再對(duì)鑒定意見的科學(xué)性進(jìn)行審查判斷。

第二，鑒定意見科學(xué)性規(guī)則。主要是對(duì)鑒定所依據(jù)的科學(xué)原理、運(yùn)用的技術(shù)方法以及其他包括經(jīng)驗(yàn)知識(shí)在內(nèi)的專門知識(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)和定位。這個(gè)評(píng)價(jià)過程也需要細(xì)化規(guī)則?？梢越梃b英美法系中的道伯特規(guī)則，該規(guī)則要求審查者在對(duì)鑒定意見科學(xué)性進(jìn)行審查判斷時(shí)應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：一是專家使用的技術(shù)是否可以重復(fù)；二是該技術(shù)是否在該領(lǐng)域的雜志和出版物上發(fā)表；三是該技術(shù)被科學(xué)團(tuán)體接受的程度。我們關(guān)于鑒定意見的科學(xué)性評(píng)判也可以借鑒道伯特規(guī)則。首先考察鑒定意見所依據(jù)的原理和方法是否可以進(jìn)行重復(fù)檢驗(yàn)，如果不能被重復(fù)檢驗(yàn)，則科學(xué)性欠缺。其次，鑒定意見的技術(shù)方法應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆擃I(lǐng)域內(nèi)部的普遍認(rèn)可，一般情況下這種得到普遍認(rèn)可的技術(shù)方法的科學(xué)性被認(rèn)為是符合科學(xué)的。

第三，鑒定意見明確性規(guī)則。一份能夠證明案件事實(shí)的鑒定意見，應(yīng)當(dāng)具有明確的結(jié)論性意見，不能在表述上模棱兩可、似是而非。有些鑒定意見由于檢材數(shù)量、質(zhì)量、技術(shù)方法等因素的限制，只能提供傾向性鑒定意見，如“不排除某某的可能”、“傾向于認(rèn)定某某”、“有可能是某某”，這類鑒定意見一般不能作為定案的根據(jù)，只能為判斷其他證據(jù)提供參考。

第四，鑒定人釋義規(guī)則。一方面，鑒定人對(duì)結(jié)論的分析論證過程應(yīng)該在鑒定意見中得到充分體現(xiàn)，具體包括得出鑒定意見的事實(shí)依據(jù)、科學(xué)依據(jù)、依據(jù)與結(jié)論之間的邏輯關(guān)系等；如果鑒定意見書中沒有充分的論證，辦案人員沒辦法審查其科學(xué)性，就應(yīng)該要求鑒定人對(duì)鑒定意見進(jìn)行說明和解釋，包括鑒定對(duì)象的提取、固定和保存過程，鑒定所適用的原理的可靠性和科學(xué)性及程序，鑒定使用儀器的可靠性，鑒定所使用的具體方法和鑒定意見的具體推理過程。

第五，爭(zhēng)議鑒定意見的選擇規(guī)則。在對(duì)同一事項(xiàng)的鑒定意見產(chǎn)生沖突時(shí)應(yīng)該運(yùn)用怎樣的規(guī)則？在對(duì)同種鑒定意見進(jìn)行評(píng)價(jià)判斷時(shí)，實(shí)踐中通常的做法是以鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)進(jìn)行評(píng)價(jià)即我們通常所說的效力優(yōu)先原則。實(shí)際上，依靠機(jī)構(gòu)的專業(yè)性、等級(jí)高低或者鑒定時(shí)間先后來確認(rèn)其證明力大小具有一定的片面性。在確認(rèn)鑒定意見證明力大小時(shí)應(yīng)綜合考慮多方面的因素，如鑒定人的專業(yè)水平，鑒定儀器的性能，鑒定方法是否科學(xué)等等，在此基礎(chǔ)上對(duì)爭(zhēng)議鑒定意見進(jìn)行評(píng)價(jià)，證據(jù)審查者在這方面具有一定的自由裁量權(quán)。