陳華彬（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

論我國(guó)民法總則法律行為制度的構(gòu)建
——兼議《民法總則草案》（征求意見(jiàn)稿）的相關(guān)規(guī)定

陳華彬
（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

法律行為是旨在發(fā)生私法上的效果的、以意思表示為核心要素的法律事實(shí)，其系整個(gè)私法領(lǐng)域最高程度的提取公因式的結(jié)果，于民法總則立法中居于關(guān)鍵地位。法律行為制度具有極大的功用和價(jià)值，其源起于德國(guó)民法學(xué)，爾后擴(kuò)及于訴訟法、行政法、經(jīng)濟(jì)法乃至刑法等公法領(lǐng)域。我國(guó)《民法總則》應(yīng)啟用法律行為的概念而放棄民事法律行為的概念。為使我國(guó)《民法總則》關(guān)于法律行為的規(guī)定更具科學(xué)性，應(yīng)將代理、行為能力的規(guī)定納入其中，且于法律行為規(guī)則中規(guī)定法律行為的效力。法律行為核心要素的意思表示規(guī)則體系的構(gòu)建，于民法總則立法中最具核心性、挑戰(zhàn)性及創(chuàng)新性。對(duì)于違反效力性規(guī)定的效果、對(duì)于無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則及法律行為的一般生效（有效）要件等，我國(guó)《民法總則》也應(yīng)做出回應(yīng)和規(guī)定。

法律行為;意思表示;民法總則；法律行為生效要件;無(wú)效法律行為轉(zhuǎn)換;效力性規(guī)定

近現(xiàn)代及當(dāng)代民法上有法律行為制度。所謂法律行為，是指旨在發(fā)生私法上的效果的、以意思表示為核心要素的法律事實(shí)，其涵括下列四點(diǎn)含義。①參見(jiàn)陳華彬：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2011年版，第358-359頁(yè)。其一，系以意思表示為要素。其二，系因意思表示而發(fā)生私法上的效果。所謂私法上的效果，指私權(quán)的發(fā)生（取得）、變更和消滅由意思表示而引起。在當(dāng)代民事生活中，法律行為是引起私法上的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生、變更和消滅的最重要的法律事實(shí)。其三，法律行為是以發(fā)生私法上的效果為目的的行為，以發(fā)生公法上的效果為目的的法律行為，為公法上的法律行為。所謂私法上的效果，即我國(guó)《民法通則》第54條所稱的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)。此為私法上的法律行為與其他法律行為（如公法上的法律行為）的區(qū)別重點(diǎn)。應(yīng)注意的是，當(dāng)事人的行為在公法上發(fā)生何種效果，原則上并非基于當(dāng)事人的意思，通常不能以（民事）法律行為創(chuàng)設(shè)（或規(guī)制）公法上的法律關(guān)系。當(dāng)同一行為同時(shí)發(fā)生私法和公法上的效果時(shí)，私法上的效果依法律行為，公法上的效果則依法律規(guī)定。②參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第199頁(yè)。其四，法律行為系法律事實(shí)之一種。法律行為是以意思表示為核心要素的法律事實(shí)，由此其區(qū)別于法律事實(shí)中的其他形態(tài)，如事實(shí)行為、事件及狀態(tài)等。

近日由全國(guó)人大常委會(huì)法工委起草的《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》（征求意見(jiàn)稿）（以下簡(jiǎn)稱：《民法總則草案征求意見(jiàn)稿》）第六章設(shè)有“民事法律行為”的規(guī)定，其所稱“民事法律行為”，即德、日、韓等民法上的“法律行為”。鑒于法律行為制度于民法上的重要地位與價(jià)值，正在制定中的我國(guó)《民法總則》對(duì)其加以規(guī)定，系屬當(dāng)然和必要。筆者于本文中對(duì)法律行為概念的肇源、擴(kuò)張、功用與價(jià)值，我國(guó)之放棄民事法律行為的概念而啟用法律行為的概念，我國(guó)《民法總則》法律行為制度的內(nèi)容構(gòu)造、體系安排，法律行為與意思表示的關(guān)聯(lián)及意思表示規(guī)則體系的構(gòu)建，法律行為的一般生效（有效）要件、無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則，以及違反效力性規(guī)定的效果等應(yīng)當(dāng)做出的規(guī)定予以分析、厘定及釋明，以期為正在制定中的我國(guó)《民法總則》的法律行為制度的構(gòu)建提供參考和建言。

一、法律行為概念的肇源、擴(kuò)張、功用與價(jià)值

（一）法律行為概念的肇源與擴(kuò)張

如果從公元前753年羅馬建城算起，民法的發(fā)展迄今已有近2800年的歷史。但是，在古羅馬法時(shí)代，并無(wú)“法律行為”一語(yǔ)。其時(shí)只有具體的各種行為，例如買賣行為、設(shè)立遺囑的行為、曼兮帕蓄（mancipatio）和擬訴棄權(quán)（cessio in iure）等。法律行為概念的正式創(chuàng)立是在19世紀(jì)的德國(guó)。其時(shí)，德國(guó)的歷史法學(xué)、潘得克吞法學(xué)的學(xué)者們對(duì)羅馬法《民法大全》（又稱《國(guó)法大全》、《羅馬法大全》）中的《學(xué)說(shuō)匯纂》進(jìn)行詮釋的過(guò)程中創(chuàng)建了此概念。因此，此概念是德國(guó)民法學(xué)對(duì)大陸法系民法學(xué)的一項(xiàng)重要貢獻(xiàn)。通說(shuō)認(rèn)為，創(chuàng)立法律行為概念的鼻祖，系歷史法學(xué)派的開(kāi)山祖師古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）。他在創(chuàng)立這一概念后，將發(fā)生在民商事生活領(lǐng)域的所有的合法行為予以統(tǒng)一、抽象、概括，從而完成了民商事領(lǐng)域的各種合法行為的體系化。③參見(jiàn)前注①，陳華彬書，第357頁(yè)。

值得指出的是，法律行為制度是整個(gè)私法領(lǐng)域最高程度的提取公因式的結(jié)果。并且，它不僅適用于私法，而且對(duì)公法上的如訴訟行為、行政行為、非訟行為等，除與其本質(zhì)不相容者外，也可適用。在羅馬法actio（訴、訴訟、訴權(quán)）體制下，實(shí)體法與訴訟法并未分離，訴訟行為與私法行為合一，不獨(dú)立存在。但自近代起，訴訟法與實(shí)體法分離，成立獨(dú)立科學(xué)。由此，訴訟行為（Prozesshandlung）與實(shí)體法上的法律行為也隨之分離。往后，至公法的訴權(quán)學(xué)說(shuō)（pulizistische K lagenrechtstheorie）時(shí)代，訴訟行為由私法行為分離而另形成獨(dú)立的理論。法律行為遂在公法領(lǐng)域也有其適用的余地?；诋?dāng)事人的意思發(fā)生公法上的效果的行為，稱為公法上的法律行為。該法律行為不外是適用私法上的法律行為理論的結(jié)果。④參見(jiàn)梅仲協(xié)等譯：《德國(guó)民法》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所編譯，1965年5月印行，第103-104頁(yè)。民法有關(guān)法律行為、意思表示的規(guī)則，對(duì)行政行為可直接或間接類推適用。換言之，公法上的法律行為，其來(lái)源于私法上的法律行為，系私法上的法律行為擴(kuò)張的產(chǎn)物。筆者于本文中所論，系私法即民法上的法律行為，簡(jiǎn)稱“法律行為”。

（二）法律行為制度的功用與價(jià)值

在當(dāng)代社會(huì)，法律行為是實(shí)現(xiàn)私法自治的基本手段。私法自治原則或意思自治原則，又稱法律行為自由原則，⑤私法自治原則，又稱“私的自治原則”，有人認(rèn)為系從德語(yǔ)Privatautonomie翻譯而來(lái)。在法國(guó)，其被稱為“意思自治”（autonomie de la volonte’）。這兩種名稱的含義是多少有些不同的。意思自治原則的起源，有人認(rèn)為來(lái)自于德國(guó)哲學(xué)家康德。參見(jiàn)[日]安井宏：《法律行為·約款論的現(xiàn)代的展開(kāi)》，法律文化社1995年版，第78頁(yè)。指在私法領(lǐng)域內(nèi)，由當(dāng)事人依其自由意思形成法律關(guān)系的原則。將法律行為建構(gòu)于私法自治的原則之上，即對(duì)內(nèi)為“意思自主”（“私事由自己決定”），對(duì)外為“合同自由”。法律行為的效力必須基于當(dāng)事人的意思，這稱為意思自主，系私法自治原則的內(nèi)在基礎(chǔ)。法律允許當(dāng)事人于一定范圍內(nèi)，以法律行為創(chuàng)設(shè)私人間的法律關(guān)系，這稱為合同自由，系私法自治原則的對(duì)外表現(xiàn)。⑥參見(jiàn)施啟揚(yáng)：《民法總則》，中國(guó)法制出版社2010年版，第197頁(yè)。

私法自治原則肯定當(dāng)事人得自主決定、創(chuàng)設(shè)其相互間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，其具體表現(xiàn)于各種制度之上。例如，所有權(quán)自由，即所有權(quán)人于法律限制的范圍內(nèi)，得自由使用、收益、處分自己的所有物；遺囑自由，即個(gè)人于其生前，得以遺囑處分自己的財(cái)產(chǎn)，決定其死后財(cái)產(chǎn)的歸屬。另外，最重要的還有合同自由，即當(dāng)事人得依其意思的合致，締結(jié)合同而取得權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)。⑦參見(jiàn)前注②，王澤鑒書，第196-197頁(yè)。此外，締結(jié)婚姻關(guān)系、合意解除婚姻關(guān)系、訂立收養(yǎng)合同等，也都是私法自治原則的體現(xiàn)，它們也都是法律行為。正是通過(guò)此等法律行為，民事主體得以實(shí)現(xiàn)自己的愿望，即取得民事權(quán)利，相應(yīng)地承擔(dān)民事義務(wù)，進(jìn)而達(dá)到自己所追求的目的。反之，若不通過(guò)法律行為，則當(dāng)事人就很難實(shí)現(xiàn)自己的意志，依其取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。此外，法律行為還有使當(dāng)事人所取得的民事權(quán)利具有合法性的特質(zhì)。易言之，只要系依法律行為實(shí)現(xiàn)私法自治的，其所取得的民事權(quán)利、承擔(dān)的民事義務(wù)，皆為合法、有效。法律行為給予每個(gè)人自由地參與民事活動(dòng)的機(jī)會(huì)。每個(gè)人可以自由地決定其是否購(gòu)買特定的物，向誰(shuí)購(gòu)買，或者自由地決定與何人締結(jié)婚姻關(guān)系等。概言之，依法律行為，民事領(lǐng)域的所有事項(xiàng)（即私事），皆由自己決定。當(dāng)然，在這些場(chǎng)合，也是以相對(duì)人的同意和愿意為前提的，這是因?yàn)橄鄬?duì)人也享有私法自治。⑧參見(jiàn)前注①，陳華彬書，第360頁(yè)。

應(yīng)當(dāng)指出的是，在當(dāng)代任何一種政治體制和法律制度下，均存在私法自治，從而也都存在著法律行為。即便是在一些實(shí)行統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)或計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，也依然需要最低限度的自治。比如，每個(gè)人可以隨意添置或者處分個(gè)人的必需品。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)和政治環(huán)境開(kāi)放、民主的體制下，私法自治乃是最重要的原則。⑨參見(jiàn)黃立：《民法總則》，元照出版公司（臺(tái)北）2005年版，第183頁(yè)。

綜上所述，法律行為（尤其是合同）是私法自治得以實(shí)現(xiàn)的最重要的法律手段。私法自治原則，尤其是合同自由原則，其內(nèi)容包括是否締結(jié)合同的自由、選擇對(duì)象方的自由、決定合同內(nèi)容的自由以及確定合同形式的自由。近現(xiàn)代及當(dāng)代民法，正是根據(jù)個(gè)人的自由意思對(duì)社會(huì)生活予以規(guī)范，并對(duì)法律行為原則上采自由放任的態(tài)度。民法關(guān)于法律行為乃至合同的規(guī)定，系以個(gè)人的自由意思為其基礎(chǔ)或前提。由此，民法尤其是合同法的大多數(shù)規(guī)范均系指導(dǎo)性規(guī)范（任意規(guī)定），當(dāng)事人可依自己的自由意思決定是否采用及在多大程度上采用這種規(guī)范；而限制個(gè)人的自由意思，阻止當(dāng)事人發(fā)生自己所希望的效果的強(qiáng)行規(guī)范是比較少的?；谶@些考量和分析，可知我國(guó)民法總則規(guī)定完善的法律行為制度實(shí)具有很強(qiáng)的必要性，且具有很大的意義和價(jià)值，由此，應(yīng)當(dāng)對(duì)《民法總則草案征求意見(jiàn)稿》之第六章設(shè)置關(guān)于法律行為的規(guī)定給予積極評(píng)價(jià)。此外，我國(guó)人口多、地方大、各地區(qū)發(fā)展不平衡，各種情況十分復(fù)雜，因此制定包括民法典總則編（民法總則）在內(nèi)的民法典時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)體系化、邏輯化，若不這樣，則法官判案、法律人思考和判斷法律問(wèn)題均將陷入混亂。

二、域外法上法律行為的概念和法律行為制度的體系構(gòu)造及其對(duì)我國(guó)的啟示

如前所述，法律行為是羅馬法以來(lái)的近現(xiàn)代和當(dāng)代民法上的一項(xiàng)重要概念。不過(guò)，法國(guó)民法典上并無(wú)此概念，德國(guó)民法學(xué)最早使用了該概念。⑩不過(guò)，有人指出，法律行為的概念早在1625年格勞秀斯的自然法學(xué)說(shuō)中即以樸素的面貌被提出來(lái)了。此即格勞秀斯在其所著的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》第2卷的第11章“約束”（prom issum、prom issio）中所說(shuō)：要使他人受到約束，須有意思表示，意思表示被受領(lǐng)即有效，由于錯(cuò)誤、脅迫，約束即變得無(wú)效或被撤銷。參見(jiàn)[日]遠(yuǎn)田新一：《代理法理論的研究》，有斐閣1985年版，第47頁(yè)。從英美法上看，盡管其沒(méi)有法律行為這一總的概念，但在具體的法律理論與實(shí)務(wù)上，卻存在各種具體化的法律行為形態(tài)。①參見(jiàn)[日]田中英夫等編集：《英美法辭典》，東京大學(xué)出版會(huì)1 9 9 1年版，第1 9 3頁(yè)；[日]望月禮二郎：《英美法》，青林書院新社1 9 8 1年版，第289頁(yè)以下。因此，英美法事實(shí)上也是認(rèn)可法律行為這一概念的。在現(xiàn)今比較法上，盡管有些國(guó)家的民事立法（如拉丁美洲國(guó)家的民事立法、歐洲荷蘭的民事立法）采取以契約代替法律行為的立法技術(shù)，但其結(jié)果是造成大量的重復(fù)立法。例如財(cái)產(chǎn)合同與身份合同雖然均屬于合同（契約），但二者不能同等適用有關(guān)合同（契約）的規(guī)則，需要單獨(dú)進(jìn)行立法（即分別規(guī)定財(cái)產(chǎn)合同和身份合同的規(guī)則），但若采用法律行為的立法技術(shù)，即可將二者統(tǒng)一規(guī)定于法律行為之下，從而避免重復(fù)立法。

在我國(guó)，自清末變法繼受德國(guó)民法以來(lái)，迄今已有百余年。在這百余年間，1909年的《大清民律草案》、1925年的《民律草案》及1929年至1930年頒行的《民法》均采取了規(guī)定法律行為的立法技術(shù)，啟用了法律行為概念，建構(gòu)起完善的法律行為制度。1949年新中國(guó)成立后，于1986年制定我國(guó)《民法通則》時(shí)，立法者方于“法律行為”前加上“民事”二字，以作為與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)法上的“經(jīng)濟(jì)法律行為”相區(qū)分的標(biāo)志，其在當(dāng)時(shí)具有平息民法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于民法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整范圍的長(zhǎng)達(dá)八年之久的論爭(zhēng)的用意。②關(guān)于我國(guó)民法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)法學(xué)界之間就民法、經(jīng)濟(jì)法各自調(diào)整范圍而展開(kāi)的長(zhǎng)達(dá)八年（1 9 7 8年至1 9 8 6年）之久的論爭(zhēng)，以及經(jīng)濟(jì)法應(yīng)采用“經(jīng)濟(jì)法律行為”概念以區(qū)別于民法的“民事法律行為”概念的主張，可參見(jiàn)梁慧星、王利明：《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第163頁(yè)以下。如今，我國(guó)民法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)法學(xué)界就民法、經(jīng)濟(jì)法各自調(diào)整范圍的爭(zhēng)論已經(jīng)過(guò)去，二者的界限已清楚明了，所以當(dāng)初使用“民事法律行為”的背景已不存在。更為重要的是，法律行為這一概念系當(dāng)今國(guó)際上民法學(xué)理和實(shí)務(wù)所普遍采取和接受的概念，具有國(guó)際上的基礎(chǔ)和共通性，因此我國(guó)于民法總則中宜采用之。此外，如前所述，現(xiàn)今公法（行政法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法乃至刑法）上的法律行為系來(lái)源于民法上的法律行為的擴(kuò)張和延伸；易言之，民法上的法律行為是這些領(lǐng)域的特有的法律行為（例如行政法律行為、訴訟法律行為、經(jīng)濟(jì)法律行為乃至刑事法律行為）的基礎(chǔ)和前置性概念，且它存在于自然人與自然人、自然與法人（含其他組織）及法人（含其他組織）與法人（組織）等平等主體之間（與此不同，行政法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法乃至刑法上的法律行為存在于不平等主體之間），故民法總則中采用法律行為概念也不會(huì)發(fā)生與其他公法領(lǐng)域的特有的行政法律行為、經(jīng)濟(jì)法律行為、訴訟法律行為乃至刑事法律行為相混淆的問(wèn)題。

在近現(xiàn)代及當(dāng)代民法上，1896年德國(guó)民法典于第一編總則中的第三章“法律行為”規(guī)定了法律行為制度，從第104條到第185條，共82個(gè)條文，包括六節(jié)：第一節(jié)“行為能力”，第二節(jié)“意思表示”，第三節(jié)“契約”，第四節(jié)“條件與期限”，第五節(jié)“代理與代理權(quán)”，第六節(jié)“允許與承諾”。除德國(guó)民法典外，屬于大陸法系德國(guó)法支流的日本民法（于其“總則編”第五章以“法律行為”章名予以規(guī)定：第一節(jié)“總則”、第二節(jié)“意思表示”、第三節(jié)“代理”、第四節(jié)“無(wú)效及撤銷”、第五節(jié)“條件及期限”），③如前所述，法國(guó)民法典上無(wú)法律行為概念。日本民法的起草者系將德語(yǔ)“R e c h t s g e s c h覿f t”翻譯為“法律行為”。此譯法在日本學(xué)界受到質(zhì)疑，認(rèn)為其未能正確傳達(dá)德語(yǔ)“Rechtsgesch覿ft”的含義。參見(jiàn)[日]四宮和夫、能見(jiàn)善久：《民法總則》，弘文堂2010年版，第178頁(yè)。韓國(guó)民法（于其“總則編”第五章以“法律行為”章名予以規(guī)定：第一節(jié)“一般規(guī)定”、第二節(jié)“意思表示”、第三節(jié)“代理”、第四節(jié)“無(wú)效和撤銷”、第五節(jié)“條件及期限”）、1966年葡萄牙民法于第三分編“法律事實(shí)”的第一章“法律事務(wù)”中分三節(jié)規(guī)定了法律行為制度。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)自2009年1月1日起施行的經(jīng)修改后的“民法”“總則編”于第四章中以“法律行為”作為章名，從第71條到第118條，共計(jì)48個(gè)條文，分四節(jié)規(guī)定了法律行為制度：第一節(jié)（法律行為）“通則”、第二節(jié)“行為能力”、第三節(jié)“意思表示”、第四節(jié)“條件及期限”、第五節(jié)“代理”、第六節(jié)“法律行為的無(wú)效及撤銷”。如前所述，1986年制定的我國(guó)《民法通則》第四章于“民事法律行為”的名稱下，也規(guī)定了法律行為制度。

應(yīng)注意的是，我國(guó)近日由全國(guó)人大常委會(huì)法工委起草的《民法總則草案征求意見(jiàn)稿》第六章于“民事法律行為”的章名下共設(shè)四節(jié)規(guī)定法律行為制度的內(nèi)容：第一節(jié)“一般規(guī)定”，第二節(jié)“意思表示”，第三節(jié)“民事法律行為的效力”及第四節(jié)“民事法律行為的附條件和附期限”。筆者認(rèn)為，除應(yīng)對(duì)該《民法總則草案征求意見(jiàn)稿》仍采用“民事法律行為”概念給予否定性評(píng)價(jià)外，還應(yīng)指出的是，現(xiàn)有的內(nèi)容結(jié)構(gòu)及體系設(shè)計(jì)較為簡(jiǎn)單，結(jié)構(gòu)與邏輯也不夠嚴(yán)謹(jǐn)，其并不能涵括法律行為制度應(yīng)解決和回應(yīng)的各種問(wèn)題。其中，最主要的問(wèn)題是，其未將代理制度納入法律行為制度中予以規(guī)定。代理系人的手、足的“延長(zhǎng)”，是私法自治的補(bǔ)充和擴(kuò)張，故其本質(zhì)上仍屬于法律行為制度的組成部分，亦可能為法律行為延長(zhǎng)線上的制度。故此，應(yīng)將其作為法律行為制度中的一部分而予以規(guī)定。另外，行為能力制度也與法律行為存在密切關(guān)聯(lián)，這是因?yàn)樾袨槟芰χ饕欠尚袨轭I(lǐng)域的問(wèn)題。參考、借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，也宜將行為能力的規(guī)定納入法律行為制度之中。④我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2 0 0 8年修改的“民法”總則編第四章“法律行為”之第二節(jié)所規(guī)定者，即為“行為能力”，自第7 5條至第8 5條。各條條標(biāo)內(nèi)容分別是：“無(wú)行為能力人及無(wú)意識(shí)能力人之意思表示”、“無(wú)行為能力人之代理”、“限制行為能力人之意思表示”、“限制行為能力人為單獨(dú)行為之效力”、“限制行為能力人契約行為之效力”、“相對(duì)人之催告權(quán)”、“限制原因消滅后之承認(rèn)”、“相對(duì)人之撤回權(quán)”、“強(qiáng)制有效行為之效力”、“特定財(cái)產(chǎn)處分之允許”及“獨(dú)立營(yíng)業(yè)之允許”。筆者認(rèn)為，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”上的有關(guān)規(guī)定值得參考、借鑒。⑤同前注⑨，黃立書，第1 8 4頁(yè)。此外，在體例安排和邏輯設(shè)置順序上，法律行為制度的最末應(yīng)規(guī)定的是“法律行為的效力”。之所以如此，系因此前的各種法律行為（一般的法律行為、代理法律行為、附條件與附期限的法律行為及行為能力等）均涉及“法律效力”的問(wèn)題，換言之，需要設(shè)置整個(gè)法律行為的效力的總的規(guī)定。

基于上述考量，參考、借鑒上述各個(gè)國(guó)家和地區(qū)關(guān)于法律行為制度的成例，我國(guó)民法總則法律行為制度的體例安排、內(nèi)容構(gòu)造及邏輯順序似應(yīng)如下：（1）法律行為的一般規(guī)定；（2）行為能力的規(guī)定；（3）意思表示；（4）代理；（5）條件與期限；（6）法律行為的效力。

三、法律行為與意思表示：二者的關(guān)系及后者規(guī)則體系的建構(gòu)

（一）法律行為與意思表示的關(guān)系

法律行為與意思表示存在密切關(guān)系。如前所述，在當(dāng)代社會(huì)，尤其是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，人們相互間的關(guān)系，絕大部分是根據(jù)私法自治原則而得以建立的，而實(shí)踐私法自治原則的工具，正是法律行為。通過(guò)法律行為，每個(gè)人可以自由創(chuàng)建自己與他人之間的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系的結(jié)果，是發(fā)生私法上的權(quán)利變動(dòng)，引起私法上的法律效果。法律行為之所以能產(chǎn)生法律效果，不僅是因?yàn)榉扇绱艘?guī)定，而且也是因?yàn)閷?shí)施法律行為的人希望他的行為能產(chǎn)生法律效果。當(dāng)事人對(duì)內(nèi)在的、未表示出來(lái)的意思無(wú)法知悉、明了，所以需要對(duì)方當(dāng)事人將自己的內(nèi)心意思表示于外部。法律效果也只能基于對(duì)外表示出來(lái)的意思而發(fā)生。而為達(dá)成一定的法律效果將內(nèi)心的意思表示于外部的行為，即為意思表示。⑤由此，法律行為的核心要素即意思表示。⑥“意思乃法的第一原因（c a u s e）”，系1 8世紀(jì)、1 9世紀(jì)的哲學(xué)和法學(xué)的最重要的“信仰條款”。參見(jiàn)前注⑤，安井宏書，第7 8頁(yè)。

盡管如此，但在具體的細(xì)微點(diǎn)上，法律行為（例如合同等）與意思表示又并非完全一致，它們作為處理和對(duì)待不同側(cè)面的問(wèn)題的制度，⑦有人指出，德國(guó)學(xué)者格奧爾格·阿諾爾德·海澤（Geo r g Ar no l d He i se）在Gr und r i覻e i nes Sys t em des geme i nen Zi v i l r ec h t s zum Behuf vom Pandekten Vorlesungen一書中，對(duì)法律行為與意思表示作了體系化的區(qū)分。格奧爾格·阿諾爾德·海澤不僅對(duì)法律學(xué)，而且對(duì)所有的其他的學(xué)問(wèn)（尤其是哲學(xué)、自然科學(xué)乃至醫(yī)學(xué)等）予以關(guān)注，在構(gòu)筑支配性的學(xué)問(wèn)體系中，抽象出了民法領(lǐng)域的高位階的概念如法律行為、意思表示等。參見(jiàn)[日]遠(yuǎn)田新一：《代理法理論的研究》，有斐閣1985年版，第53頁(yè)。具體又有如下個(gè)兩方面的功能區(qū)分。⑧參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第1 9 5-1 9 6頁(yè)。

其一，意思表示的主要功能，乃系它是法律行為的要素，是說(shuō)明法律行為的拘束力的根據(jù)。也就是說(shuō)，為沒(méi)有瑕疵的意思表示的人，得受成立的合同（法律行為）的拘束。但是，為有瑕疵的意思表示的人，可否定合同的拘束力。與此不同，法律行為所關(guān)注的，是其內(nèi)容的側(cè)面，即何種內(nèi)容的合同得成立、這種內(nèi)容是否為被允許的內(nèi)容等。民法通常就關(guān)于意思表示的規(guī)定（真意保留、通謀虛偽意思表示、錯(cuò)誤、誤解、重大誤解、欺詐、脅迫）和關(guān)于法律行為的規(guī)定（公序良俗、強(qiáng)行規(guī)定）分別設(shè)置，就與此有關(guān)。例如，在比較法上，日本民法第93條至第96條系否定意思表示的效力，從而基于此而否定合同的拘束力的規(guī)定；與此不同，該法第90條至第91條則是涉及業(yè)已成立的合同的內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)囊?guī)定。

其二，使法律的效果發(fā)生者，系法律行為（例如合同等），而意思表示只不過(guò)是使法律行為（例如合同等）的拘束力得以正當(dāng)化的要件。換言之，基于意思表示，并不能產(chǎn)生直接的法律效果，直接的法律效果只有基于法律行為才能產(chǎn)生。此點(diǎn)就合同而言是清楚的，在單獨(dú)行為，因意思表示就是法律行為，所以也是清楚的；而在遺囑等法律行為中，只表明真意尚不夠，為了發(fā)生法律效果，還要求有方式（形式）。易言之，即使于遺囑的場(chǎng)合，意思表示與法律行為也是可以分別予以把握的。

（二）民法總則中意思表示規(guī)則體系的設(shè)置

對(duì)我國(guó)民法總則上法律行為制度的立法而言，其最具挑戰(zhàn)性的（也可能最具創(chuàng)新性的）是有關(guān)意思表示的規(guī)則如何規(guī)定、如何構(gòu)建。

如前述，意思表示是指將內(nèi)心意欲發(fā)生私法上的效果的意思表示于外部的行為，它是法律行為的最核心的構(gòu)成要素。也就是說(shuō)，法律行為是旨在發(fā)生私法上的效果的、以意思表示為核心要素的法律事實(shí)。關(guān)于行為能力、代理、條件與期限及法律行為的效力等，我國(guó)《民法通則》、我國(guó)《合同法》等都有了一些規(guī)定，且有一些司法判例的經(jīng)驗(yàn)累積，而對(duì)于意思表示，我國(guó)現(xiàn)行民事法律的規(guī)定相對(duì)薄弱，很不充分。故此，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)參考大陸法系多數(shù)國(guó)家或地區(qū)關(guān)于意思表示的規(guī)定，同時(shí)總結(jié)和吸納我國(guó)《民法通則》施行以來(lái)所積累的經(jīng)驗(yàn)，于民法總則中規(guī)定完善的意思表示規(guī)則體系。具體而言，我國(guó)民法總則應(yīng)當(dāng)對(duì)意思表示規(guī)則或制度體系做如下安排。

1.規(guī)定真意保留（單獨(dú)虛偽意思表示、心中保留、心里保留或非真意表示）與通謀虛偽意思表示制度

真意保留，又稱單獨(dú)虛偽意思表示或心中保留、心里保留或非真意表示，指表意人雖有表達(dá)于外部的意思表示，但其內(nèi)心卻不愿意受該意思表示的拘束，而另有其他不同的考慮，其所表達(dá)于外部的意思表示純?yōu)樘搨蔚那樾危瑢?duì)此虛偽的情形，僅表意人明知而故意為之。⑨參見(jiàn)鄭冠宇：《民法總則》，瑞興圖書股份有限公司（臺(tái)北）2 0 1 4年版，第2 9 6頁(yè)。參見(jiàn)前注⑥，施啟揚(yáng)書，第2 4 2頁(yè)。例如，表意人于友人稱贊其新西裝時(shí)髦時(shí)戲稱“你喜歡，就送給你”，此時(shí)雖有意思表示行為，表意人卻不期望發(fā)生效力，也不準(zhǔn)備履行所發(fā)生的義務(wù)。真意保留的關(guān)鍵在于：表意人明知無(wú)此意思，卻將真意保留于內(nèi)心，而故意為虛偽的意思表示。⑨所謂通謀虛偽的意思表示，是指表意人與相對(duì)人雙方互相通謀并進(jìn)而為虛假的意思表示。其與真意保留的區(qū)別在于，不僅雙方當(dāng)事人為虛偽的意思表示，且進(jìn)而彼此互相合謀。實(shí)務(wù)上，當(dāng)事人雙方通謀為虛偽意思表示，通常均有其所追求的特殊目的，且以惡意損害第三人利益的情形居多。例如，債務(wù)人為逃避債權(quán)人的追償，避免自己名下的不動(dòng)產(chǎn)遭受強(qiáng)制執(zhí)行，而惡意將該不動(dòng)產(chǎn)以假買賣的方式移轉(zhuǎn)登記于與其通謀的人，或債務(wù)人以制造假債權(quán)的方式，使該與其通謀的假債權(quán)人加入強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)參與分配程序，以妨礙其他真正債權(quán)人的受償。⑩參見(jiàn)前注⑨，鄭冠宇書，第3 0 0-3 0 1頁(yè)。

我國(guó)現(xiàn)行民法上迄今并無(wú)有關(guān)真意保留與通謀虛偽意思表示的規(guī)定。我國(guó)《民法通則》僅于第55條規(guī)定意思表示真實(shí)是法律行為的生效要件。無(wú)疑，這樣的規(guī)定過(guò)于粗疏。故此，于正在制定的我國(guó)民法總則中，應(yīng)對(duì)真意保留設(shè)獨(dú)立的專門條款。參考域外法并根據(jù)民法基本法理，應(yīng)規(guī)定原則上真意保留的意思表示系有效，但真意保留為相對(duì)人所明知的除外。另外，鑒于我國(guó)《民法通則》、我國(guó)《合同法》等未對(duì)通謀虛偽意思表示做出規(guī)定，而現(xiàn)今社會(huì)生活與司法實(shí)務(wù)中為逃避債務(wù)或規(guī)避法律規(guī)定而為通謀的虛偽意思表示者不為鮮見(jiàn)，故此，正在制定中的我國(guó)民法總則應(yīng)對(duì)此予以關(guān)注，做出回應(yīng)。參考我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”及域外法的共通經(jīng)驗(yàn)，建議針對(duì)通謀虛偽意思表示做出如下規(guī)定：“表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無(wú)效。但不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人。”

2.對(duì)戲謔意思表示做出規(guī)定

所謂戲謔，即開(kāi)玩笑之意。戲謔表示，即因開(kāi)玩笑而為的表示行為。德國(guó)民法典又稱之為“非誠(chéng)意的表示”，其第118條規(guī)定：“非誠(chéng)意的意思表示，如預(yù)期其誠(chéng)意之欠缺，不致為人所誤解者，其意思表示無(wú)效?！贝怂^“非誠(chéng)意表示”，又稱“非真意的意思表示”，如預(yù)期其真意的欠缺不致被誤解而為之者，其意思表示無(wú)效。如善意的諧謔（“gutter”Scherz）表示、大言壯語(yǔ)（Drahlerei）的約束等即屬之。非誠(chéng)意的意思表示無(wú)效，對(duì)方有時(shí)受損害。在此情形下，對(duì)方可請(qǐng)求信賴?yán)娴馁r償，但其賠償數(shù)額不得超過(guò)履行利益。②參見(jiàn)梅仲協(xié)等譯：《德國(guó)民法》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所編譯，1 9 6 5年5月印行，第1 2 2頁(yè)、第1 2 3頁(yè)。③參見(jiàn)前注⑥，施啟揚(yáng)書，第2 4 5頁(yè)。建議我國(guó)民法總則參考德國(guó)民法典第1 1 8條的規(guī)定，對(duì)戲謔表示及其法律效果做出規(guī)定。

3.設(shè)置有關(guān)隱藏行為的規(guī)定

表意人與相對(duì)人間因礙于情面或其他原因，所為的意思表示雖非出于真意，卻隱藏他項(xiàng)法律行為的真正效果意思的，稱為隱藏行為。易言之，隱藏行為是指在通謀虛偽的意思表示中隱藏著他項(xiàng)法律行為，或者指在虛偽的意思表示中隱藏有他項(xiàng)確實(shí)的法律行為。例如名為買賣，實(shí)為贈(zèng)與即屬之。所表示的買賣行為，雖因通謀虛偽而無(wú)效，但所隱藏的贈(zèng)與行為，則基于當(dāng)事人的真意，應(yīng)為有效。在立法成例上，德國(guó)民法典第117條第2項(xiàng)即規(guī)定：虛偽行為隱藏其他法律行為者，適用關(guān)于該隱藏的法律行為的規(guī)定。

值得指出的是，隱藏行為的有效性僅適用于虛偽的意思表示的當(dāng)事人之間，虛偽的意思表示的當(dāng)事人不能主張隱藏行為對(duì)于第三人有效。例如，某甲將其機(jī)器與某乙通謀而為虛偽買賣，實(shí)則隱藏出租行為。此時(shí)出租合同僅在甲、乙間有效，某乙如將該機(jī)器轉(zhuǎn)賣于善意的某丙時(shí)，某甲不得援用隱藏行為（出租行為）的有效性，對(duì)丙主張甲自己仍為機(jī)器的所有權(quán)人。③換言之，隱藏行為于當(dāng)事人間發(fā)生效力，因僅當(dāng)事人知悉該隱藏行為，對(duì)善意第三人而言，其仍有可能信賴其所為的通謀虛偽意思表示，故當(dāng)事人不能主張隱藏行為以對(duì)抗善意第三人。④參見(jiàn)前注⑨，鄭冠宇書，第3 0 4頁(yè)。

綜上所述，隱藏行為系與虛偽表示存在密切關(guān)聯(lián)。虛偽表示無(wú)效，而隱藏行為之是否有效，應(yīng)取決于隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。一言以蔽之，虛偽表示所掩蓋的真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定條件的方為有效。對(duì)此，建議我國(guó)民法總則予以明定。

4.厘定意思表示錯(cuò)誤的規(guī)則

按域外法及傳統(tǒng)民法法理，意思表示錯(cuò)誤是指表意人的意思與表示的偶然的不一致，表意人不知其所表示的意思非其內(nèi)心的真實(shí)意思。其包括內(nèi)容錯(cuò)誤、表示錯(cuò)誤、當(dāng)事人資格錯(cuò)誤與物之性質(zhì)的錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤及法律效果的錯(cuò)誤。意思表示錯(cuò)誤的法律效果是有效但可撤銷。換言之，錯(cuò)誤的意思表示仍為有效的意思表示，僅當(dāng)事人得主張錯(cuò)誤而撤銷其意思表示。且得撤銷的錯(cuò)誤僅限于內(nèi)容錯(cuò)誤、表示錯(cuò)誤、當(dāng)事人資格錯(cuò)誤及物之性質(zhì)的錯(cuò)誤，其他錯(cuò)誤（如動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤）則不得主張撤銷。⑤參見(jiàn)前注⑨，鄭冠宇書，第3 0 5頁(yè)以下。⑥參見(jiàn)前注⑥，施啟揚(yáng)書，第2 5 3頁(yè)。

我國(guó)現(xiàn)行民法上未使用“錯(cuò)誤”的概念，但存在與其相關(guān)的規(guī)則，即誤解與重大誤解規(guī)則。例如，我國(guó)《民法通則》第59條、我國(guó)《合同法》第54條第1款及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的司法解釋意見(jiàn)》第71條等均規(guī)定了誤解與重大誤解的概念及其判定。唯應(yīng)指出的是，此等民事立法與司法解釋對(duì)于誤解與重大誤解的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)略，且內(nèi)容上也不完整。更為重要的是，在現(xiàn)今急劇變遷、發(fā)展的社會(huì)背景下，使用誤解與重大誤解的概念已不能完整、統(tǒng)一、全面地解釋和囊括傳統(tǒng)民法上的錯(cuò)誤規(guī)則、錯(cuò)誤情形及錯(cuò)誤體系等。故此，建議我國(guó)正在制定的民法總則放棄現(xiàn)行法上的誤解與重大誤解等概念，而采用現(xiàn)今域外法及傳統(tǒng)民法上的共通的錯(cuò)誤概念、錯(cuò)誤規(guī)則，由此以規(guī)范復(fù)雜的私法交易關(guān)系與急劇發(fā)展、變遷的社會(huì)生活。

基于上述考量，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)《民法總則草案征求意見(jiàn)稿》第104條“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷”的規(guī)定，給予否定性評(píng)價(jià)。建議立法機(jī)關(guān)依據(jù)現(xiàn)今域外法上有關(guān)意思表示錯(cuò)誤的共通規(guī)則來(lái)構(gòu)建和厘定我國(guó)的意思表示錯(cuò)誤規(guī)則。

5.解決意思表示不自由（即關(guān)于欺詐、脅迫的意思表示）的效力問(wèn)題

按民法法理，欺詐是指故意欺騙他人（表意人），使其陷于錯(cuò)誤并進(jìn)而表示不利于自己且本來(lái)不愿意表示的意思。⑥欺詐有時(shí)得構(gòu)成犯罪行為而受刑法制裁，有時(shí)得使被害人取得撤銷權(quán)（或使之無(wú)效），以撤銷其所為的有瑕疵的意思表示。對(duì)于欺詐的刑事上的制裁，系以維持社會(huì)秩序?yàn)槟康?。民法上的撤銷，以解除被害人法律上的拘束為目的，唯其損害尚未發(fā)生，得以撤銷意思表示而防止之。本文所論，為民法上的欺詐。所謂脅迫，是指故意預(yù)告將來(lái)發(fā)生的危害，使他人心生畏懼，并因而為意思表示。⑦參見(jiàn)前注⑨，鄭冠宇書，第3 2 5頁(yè)。脅迫與欺詐相同，均屬于意思表示不自由，即表意人未受欺詐或脅迫時(shí)，在客觀上不可能有此表示。二者的差異在于，欺詐系因陷于錯(cuò)誤而為意思表示，脅迫則是因恐懼而為意思表示。⑧參見(jiàn)前注①，陳華彬書，第3 9 9頁(yè)。

值得指出的是，按我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，欺詐、脅迫的法律效果為無(wú)效；1999年的我國(guó)《合同法》規(guī)定，欺詐、脅迫的意思表示發(fā)生于當(dāng)事人之間的為可撤銷，其損害國(guó)家利益的則為無(wú)效。后者的規(guī)定是對(duì)前者的重大修改，無(wú)疑是正確的。這是因?yàn)槊袷律钍謴?fù)雜，且民法在根本上系私法，有些場(chǎng)合，被欺詐人愿意受到欺詐或脅迫，或?qū)λ怂鶎?shí)施的欺詐、脅迫可以容忍，因此在受到欺詐、脅迫后，應(yīng)由被欺詐人、被脅迫人自行決定是否撤銷因受欺詐、受脅迫而作出的意思表示。

如今，社會(huì)生活急劇發(fā)展、變遷，因欺詐、脅迫而損害國(guó)家利益的情形和背景已發(fā)生了根本改變。尤其是因?yàn)閲?guó)家利益一般均為公共利益，所以當(dāng)實(shí)務(wù)中因欺詐、脅迫而發(fā)生損害國(guó)家利益的情形時(shí)，即可適用公序良俗違反之規(guī)定而獲解決。故此，建議正在制定中的民法總則將欺詐、脅迫的法律效果統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷，即既可以撤銷，也可以不撤銷，是否最終撤銷，由被欺詐、被脅迫的享有撤銷權(quán)的人決定。值得指出的是，《民法總則草案征求意見(jiàn)稿》第105條、第107條的規(guī)定即系如此，對(duì)此無(wú)疑應(yīng)給予積極的肯定性評(píng)價(jià)。

6.設(shè)置關(guān)于暴利行為（顯失公平行為）的規(guī)定

暴利行為系屬無(wú)效或可撤銷，其在法制發(fā)展史上可以追溯到羅馬法時(shí)期。羅馬帝政末期，貴族們?yōu)榱藬U(kuò)大莊園，十分便宜地買取鄰近的自由農(nóng)民的土地。在此背景下，皇帝的敕令規(guī)定：“土地以其正當(dāng)價(jià)格一半以下而買賣時(shí)，賣主可以撤銷買賣契約。”這被稱為“莫大損害”（laesio enorm is）的法理。⑨同前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第2 7 2頁(yè)。此敕令是否存在盡管有爭(zhēng)論，但至中世紀(jì)時(shí)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的正義理論而主張“正當(dāng)價(jià)格”（認(rèn)為物有其正當(dāng)價(jià)格）的學(xué)說(shuō)出現(xiàn)了。至18世紀(jì)的啟蒙主義時(shí)期，自然法論者主張，實(shí)質(zhì)的對(duì)價(jià)的均衡，應(yīng)系契約有效的要件。在自然法觀念影響下制定的法國(guó)民法典、普魯士普通邦法中均有基于“莫大損害”的考量而擬定的條款。⑩參見(jiàn)前注①，陳華彬書，第4 2 4頁(yè)。不過(guò)，在之后的1 9世紀(jì)，由于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)自由主義，1 9 0 0年施行的德國(guó)民法典并未直接規(guī)定“莫大損害”的條文，而是將其作為違反公序良俗的一種類型，僅于該法典第138條第2項(xiàng)設(shè)有暴利行為（Wucher）無(wú)效的規(guī)定。依其規(guī)定，暴利行為應(yīng)根據(jù)乘對(duì)方的急迫、無(wú)經(jīng)驗(yàn)、欠缺判斷能力、意思能力的減退等主觀的情事和給付的不均衡這一客觀的情事進(jìn)行綜合判定。①參見(jiàn)前注①，陳華彬書，第4 2 4頁(yè)。在日本法上，暴利行為系作為其民法第90條的解釋，被認(rèn)為系該條規(guī)定違反公序良俗的一種類型，其法律效果為無(wú)效。②參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第2 7 2頁(yè)。不過(guò)，在英美（契約）法上，因其特別注重于商人間的交易，故對(duì)于以對(duì)價(jià)的均衡來(lái)規(guī)制當(dāng)事人之間的利益關(guān)系持消極態(tài)度。另外，英美法上也并不像日本那樣以公序良俗原則而介入其中。不過(guò)，在英美法上，合同的成立層面上的規(guī)制（不當(dāng)威壓的法理）、合同成立階段的不當(dāng)性不應(yīng)成為問(wèn)題的“非良心性的法理”（doctrine of unconscionability）（如《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2-302條），仍然是存在的。④參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第2 7 2-2 7 3頁(yè)。值得指出的是，因?yàn)楸├袨橐蟪讼鄬?duì)人的急迫、窮困等的狀況這一主觀要件，所以其適用范圍不甚寬泛?，F(xiàn)今社會(huì)上成問(wèn)題的是“不公正的交易”（unfair exchange）。而“不公正的交易”存在各種各樣的形態(tài)，雖然也有須使全體無(wú)效的情形，但也存在很多僅除去不公正的部分即可（例如為回復(fù)對(duì)價(jià)的均衡，僅否定約款的一部的效力即可等）的情形。處理這些問(wèn)題，與其使用暴利行為規(guī)則予以解決，毋寧使用誠(chéng)實(shí)信用原則更具靈活性，盡管靈活地依據(jù)公序良俗原則也可達(dá)到同一目的。參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第273頁(yè)。

我國(guó)《民法通則》將上述各國(guó)民法上的暴利行為（顯失公平行為）界分為“乘人之危”與“顯失公平”，這種做法已與當(dāng)前實(shí)務(wù)脫節(jié)甚或發(fā)生“時(shí)代錯(cuò)誤”，故建議我國(guó)正在制定的民法總則參考、借鑒當(dāng)今上述比較民法上的共通經(jīng)驗(yàn)，將現(xiàn)行法的乘人之危與顯失公平予以統(tǒng)一，稱為“暴利行為”，進(jìn)而建構(gòu)有關(guān)暴利行為的統(tǒng)一規(guī)則。另外，應(yīng)指出的是，依我國(guó)《合同法》第54條第1款的規(guī)定，暴利行為（顯失公平）具有時(shí)間限制，即僅在訂立合同時(shí)系暴利行為（顯失公平）的合同屬于可撤銷合同。因此，合同成立生效后因情事變更導(dǎo)致合同內(nèi)容系暴利行為（顯失公平）的，不能適用暴利行為（顯失公平）規(guī)則，而應(yīng)直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則處理。④

7.對(duì)其他必要和特殊事項(xiàng)做出規(guī)定

筆者建議，我國(guó)民法總則還應(yīng)對(duì)如下必要和特殊事項(xiàng)做出規(guī)定。其一，對(duì)話與非對(duì)話的意思表示的生效時(shí)期。其二，向無(wú)行為能力人或限制行為能力人為意思表示的生效時(shí)期的特殊規(guī)則。其三，意思表示的解釋規(guī)則。其四，以公告方式作出的意思表示，自公告發(fā)布時(shí)生效。其五，無(wú)相對(duì)人的意思表示，自表示完成時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外。

四、法律行為的一般生效（有效）要件與無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則

（一）法律行為的一般生效（有效）要件

按民法法理，法律行為的生效（有效）要件包括一般生效（有效）要件與特別生效（有效）要件。一般生效（有效）要件包括三項(xiàng)：行為人須具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)，即意思表示須健全、無(wú)瑕疵；標(biāo)的須確定、合法、妥當(dāng)和可能。法律行為的特別生效（有效）要件，指法律行為的生效（有效）應(yīng)特別具備的要件，例如，遺贈(zèng)須遺贈(zèng)人死亡，才發(fā)生效力；無(wú)權(quán)代理或無(wú)權(quán)處分行為，須經(jīng)本人的承認(rèn)，才能生效；附條件或附期限的法律行為，于條件成就或期限到來(lái)時(shí)生效；隔地的意思表示，于到達(dá)時(shí)生效等。⑤參見(jiàn)前注①，陳華彬書，第3 7 5頁(yè)。

值得指出的是，法律行為的生效（有效）要件，反映的是國(guó)家的立場(chǎng)，即國(guó)家對(duì)社會(huì)生活中的人們自由締結(jié)的法律行為的態(tài)度，體現(xiàn)的是國(guó)家的意志。換言之，在社會(huì)生活中，每個(gè)人均可自由地從事民事活動(dòng)，從事像締結(jié)合同等法律行為，但所締結(jié)的合同等法律行為是否有效、是否受保護(hù)，須依其是否符合國(guó)家（法律）規(guī)定的法律行為的生效（有效）要件而定。如果符合，即加以保護(hù)，使之生效（有效）；如果不符合，則不予保護(hù)，不使之生效（有效）。另外，法律行為的生效（有效）要件，也反映了國(guó)家對(duì)社會(huì)生活中人民的自由行為的干預(yù)：如果民事主體實(shí)施的法律行為符合民法的原則和公平正義，即予以肯定、保護(hù)；反之，則予以否定，不承認(rèn)其效力。從一定意義上說(shuō)，國(guó)家對(duì)民事主體的自由行為的干預(yù)、保護(hù)，正是通過(guò)設(shè)定法律行為的生效（有效）要件來(lái)實(shí)現(xiàn)的。⑥需注意的是，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王伯琦認(rèn)為，法律行為不成立與無(wú)效，就其效果而言，并無(wú)分別。參見(jiàn)王伯琦：《民法總則》，“國(guó)立”編譯館1979年版，第129頁(yè)注釋2、第198頁(yè)。另外，德國(guó)學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，區(qū)分何者為法律行為的成立要件，何者為生效要件，幾乎沒(méi)有實(shí)益。筆者認(rèn)為，拉倫茨的該見(jiàn)解并不妥當(dāng)，不應(yīng)采納。

基于上述考量及我國(guó)《民法通則》施行以來(lái)的司法實(shí)踐，明定法律行為的生效（有效）要件，具有很大的價(jià)值、意義與功用?！睹穹倓t草案征求意見(jiàn)稿》第100條規(guī)定：“民事法律行為具備下列條件的有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，不違背公序良俗?！睙o(wú)疑，此條關(guān)于法律行為一般生效（有效）要件的規(guī)定是必要的、恰當(dāng)?shù)模瑧?yīng)給予肯定性評(píng)價(jià)，并建議其維持不變。

（二）無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則

無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換，指當(dāng)事人在為法律行為時(shí)，因欠缺該法律行為發(fā)生效力的要件，以致于無(wú)法達(dá)成其所希望的法律效果，但若經(jīng)由解釋而認(rèn)為其有可能希望完成近似的法律行為的，則經(jīng)由轉(zhuǎn)換使該法律行為成為其他有效的法律行為。⑦參見(jiàn)前注⑨，鄭冠宇書，第4 1 3頁(yè)。換言之，所謂無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換，系指無(wú)效法律行為具備其他法律行為的要件時(shí)，認(rèn)可其作為后者的法律行為而發(fā)生效力。實(shí)務(wù)上，無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換，通常根據(jù)利益狀況而透過(guò)修正、解釋當(dāng)事人的意思而得以實(shí)現(xiàn)或完成，本質(zhì)上屬于法律行為部分無(wú)效理論的特殊運(yùn)用。⑧參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第2 8 3頁(yè)。并且，該書作者認(rèn)為，要認(rèn)可無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換，須具備如下要件：其一，兩方的法律行為的效果具有相同的社會(huì)乃至經(jīng)濟(jì)的目的，按照當(dāng)事人的利益狀況，當(dāng)事人若知道無(wú)效，也希望可以發(fā)生其他的法律行為的效果；其二，若向要式行為轉(zhuǎn)換，則該行為須不違反要式行為的旨趣。參見(jiàn)該書第283頁(yè)。

在現(xiàn)今比較法法理與實(shí)務(wù)上，無(wú)效法律行為轉(zhuǎn)換的方式有如下兩種。⑨參見(jiàn)前注⑨，鄭冠宇書，第4 1 3-4 1 4頁(yè)。其一，依法律規(guī)定而轉(zhuǎn)換。例如，關(guān)于隱藏行為、無(wú)效的通謀虛偽意思表示若隱藏他項(xiàng)法律行為的，則可轉(zhuǎn)換為被隱藏的他項(xiàng)法律行為，使之仍然發(fā)生效力，故假買賣而真贈(zèng)與的，買賣合同固然因通謀虛偽意思表示而無(wú)效，但贈(zèng)與合同則為有效。其二，依解釋而轉(zhuǎn)換。例如，最高額抵押權(quán)的設(shè)立，應(yīng)擔(dān)保由一定法律關(guān)系所生的連續(xù)性債權(quán)，但若當(dāng)事人間設(shè)立最高額抵押權(quán)僅系擔(dān)保單獨(dú)一筆債務(wù)，則與最高額抵押權(quán)的規(guī)定相違背，其設(shè)立應(yīng)不具有效力，但應(yīng)可依當(dāng)事人的意思，轉(zhuǎn)換成有效的一般（普通）抵押權(quán)。

對(duì)于上述無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換，建議我國(guó)民法總則中作出其明文規(guī)定。

五、法律行為違反效力性規(guī)定的效果

（一）概述

法律規(guī)定依適用的強(qiáng)制與否，可分為強(qiáng)行規(guī)定與任意規(guī)定。強(qiáng)行規(guī)定，又有強(qiáng)制規(guī)定與禁止規(guī)定之分。強(qiáng)制規(guī)定，指法律命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為的規(guī)定。禁止規(guī)定，指法律命令當(dāng)事人不得為一定行為的規(guī)定，如民事權(quán)利能力、民事行為能力不得拋棄，自由不得拋棄，法律行為有背于公序良俗者無(wú)效等的規(guī)定，即屬之。⑩參見(jiàn)謝瑞智：《民法總則精義》，作者1 9 9 4年作者自版，第1 5 5頁(yè)以下。①參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第2 6 1-2 6 2頁(yè)。

就民法中的規(guī)定而言，屬于強(qiáng)行規(guī)定者如下：關(guān)于基本的社會(huì)秩序的規(guī)定（婚姻家庭法、繼承法、物權(quán)法中的大多數(shù)規(guī)定）；關(guān)于私法自治的前提乃至架構(gòu)性的規(guī)定（關(guān)于法人格、民事行為能力、意思表示及法律行為的規(guī)定）；保障基本的自由的規(guī)定；保護(hù)第三人的信賴乃至交易安全的規(guī)定（善意取得、表見(jiàn)代理、關(guān)于法律行為生效要件與對(duì)抗要件的規(guī)定等）；為保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者的規(guī)定等。此外的規(guī)定為任意規(guī)定。除民法外，其他規(guī)定強(qiáng)行規(guī)定的法律也不少。現(xiàn)今，伴隨私法的社會(huì)化，為保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者的強(qiáng)行規(guī)定紛紛出現(xiàn)。比如，在租地、租房關(guān)系領(lǐng)域（日本《借地借家法》第16條即屬之）、勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域就有很多強(qiáng)行規(guī)定。此外，新近以來(lái)，民法上的與消費(fèi)者的保護(hù)相關(guān)的強(qiáng)行規(guī)定也不斷增多。①

（二）日本法上行政的取締規(guī)定及其違反于私法交易上的效力

在現(xiàn)今日本法上，強(qiáng)行規(guī)定包括兩類。一是以規(guī)定私法上的法律關(guān)系為目的的規(guī)定（例如民法典）中與任意規(guī)定相對(duì)應(yīng)的強(qiáng)行規(guī)定，此稱為狹義的強(qiáng)行規(guī)定。二是直接以行政的取締為目的的規(guī)定，違反它而為交易時(shí)，其私法上的效力受影響。此被稱為效力規(guī)定。狹義的強(qiáng)行規(guī)定與效力規(guī)定合稱為廣義的強(qiáng)行規(guī)定。在行政的取締規(guī)定中，不影響私法上的效力的規(guī)定，稱為“單純的取締規(guī)定”；影響私法上的效力的規(guī)定，稱為效力規(guī)定。各個(gè)行政的取締規(guī)定是否為效力規(guī)定，通常依各規(guī)定的文義尚不明確，還須考量該法律的規(guī)范旨趣而確定。②參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第2 6 2頁(yè)。在現(xiàn)今學(xué)說(shuō)上，對(duì)于行政的取締規(guī)定之違反于私法上的效力，存在三種主張：（1）違反行政取締規(guī)定的合同無(wú)論履行抑或未履行，均無(wú)效；（2）未履行時(shí)無(wú)效，已履行的有效；（3）其違反對(duì)私法的效力一律無(wú)影響，僅單純產(chǎn)生公法上的制裁等。③參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第2 6 2-2 6 3頁(yè)。

應(yīng)指出的是，行政的取締規(guī)定對(duì)某些行為的禁止、限制，原本系以單純立基于國(guó)家的政策而對(duì)某些行為加以現(xiàn)實(shí)阻止為直接目的。違反者，就要受到行政制裁。但是，違反這些行政的取締規(guī)定的私法交易，并不當(dāng)然無(wú)效。例如，如前所述，違反“單純的取締規(guī)定”，即不影響私法交易上的效力。在現(xiàn)今比較法實(shí)務(wù)上，出租車的駕駛者若超過(guò)限制時(shí)速而急行將支付二倍的費(fèi)用這一約束（拘束），其即便是以道路交通法違反為內(nèi)容，也并不當(dāng)然無(wú)效。④參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第2 6 2-2 6 3頁(yè)。另外，對(duì)于某個(gè)行政的取締規(guī)定是否系效力規(guī)定以往盡管系抽象地加以判定，但新近以來(lái)，較有說(shuō)服力的學(xué)說(shuō)認(rèn)為，不應(yīng)從規(guī)定本身，而應(yīng)綜合判斷違反規(guī)定的合同自身，來(lái)確定合同是否無(wú)效。當(dāng)然，若采此說(shuō)而予以判定，則即便是違反相同的行政的取締規(guī)定的合同，其因違反的方式、樣態(tài)的不同而既可能無(wú)效也可能有效。⑤參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第2 6 2-2 6 3頁(yè)。

此外，還有必要提及的是，新近的較有說(shuō)服力學(xué)說(shuō)認(rèn)為，違反行政的取締規(guī)定的合同的給付已履行的，因使之無(wú)效會(huì)損害交易安全，故不應(yīng)否定其效力；給付未履行的，因無(wú)須考慮交易的安全，故應(yīng)使之無(wú)效。但是，若違反行政的取締規(guī)定的合同一經(jīng)履行即在私法上變成有效，則一方面處罰輕微時(shí)當(dāng)事人因意識(shí)到會(huì)受到處罰就會(huì)及早履行，另一方面更會(huì)助長(zhǎng)違反行政的取締規(guī)定的行為發(fā)生。故此，行政的取締規(guī)定中無(wú)論有關(guān)合同履行抑或未履行，只要違反行政取締規(guī)定就應(yīng)使合同無(wú)效。⑥參見(jiàn)前注③，四宮和夫、能見(jiàn)善久書，第2 6 2-2 6 3頁(yè)。

（三）我國(guó)民法總則應(yīng)規(guī)定違反效力性規(guī)定的效果

我國(guó)法之區(qū)分強(qiáng)制規(guī)定與任意規(guī)定，肇始于我國(guó)《合同法》第52條。該條規(guī)定，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。2009年5月頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》規(guī)定，我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)所稱的強(qiáng)制性規(guī)定，系指效力性強(qiáng)制規(guī)定。據(jù)此，在我國(guó)法與實(shí)務(wù)上，實(shí)際上僅有違反效力性規(guī)定的合同方才無(wú)效，而違反非效力性規(guī)定（如前述日本法上的單純的行政取締規(guī)定）的合同并不無(wú)效。

值得指出的是，我國(guó)于1999年制定我國(guó)《合同法》時(shí)曾參考前述比較法（日本法）上的有關(guān)違反行政的取締規(guī)定的法律效果的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為違反效力性規(guī)定的合同無(wú)效，違反非效力性規(guī)定“單純的取締”規(guī)定的合同在尚未履行的情形下為無(wú)效，于合同已經(jīng)履行的情形下為有效。⑦梁慧星：《民法總則立法的若干理論問(wèn)題》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2 0 1 6年第1期?，F(xiàn)今，立基于前述比較法（日本法）上的理論與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的借鑒，并以我國(guó)《合同法》為藍(lán)本，《民法總則草案征求意見(jiàn)稿》第112條設(shè)置如下規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定或者違背公序良俗的法律行為無(wú)效。”毋庸置疑，該條規(guī)定是正確的，應(yīng)予肯定，建議其繼續(xù)維持不變。

六、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)今正在進(jìn)行中的我國(guó)民法總則之制定，是我國(guó)法律生活領(lǐng)域的一件大事，它是我國(guó)最終完成民法典編纂的“第一步”，其意義和重要性無(wú)論如何估量均不為過(guò)。在完成這“第一步”的民法總則制定后，我國(guó)將整合既有民事法律、法規(guī)而編纂一部完整的民法典，由此實(shí)現(xiàn)民法典編纂的“第二步”。這一過(guò)程中，作為民法總則之制定的“第一步”是基礎(chǔ)和前置性工作。在這一工作中，法律行為制度作為民法（私法）領(lǐng)域最高程度的“提取公因式”的結(jié)果，其如何構(gòu)建、如何規(guī)定無(wú)疑又居于關(guān)鍵地位。具體而言，法律行為制度的價(jià)值與功用、法律行為概念的啟用、法律行為制度的體例設(shè)置與安排、意思表示規(guī)則體系的建構(gòu)、法律行為的一般生效（有效）要件、無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則及法律行為違反效力性規(guī)定的效果的厘定等，均是我國(guó)民法總則制定中繞不過(guò)去的關(guān)口，需要從理論、實(shí)務(wù)及比較法的視角予以厘定和釋明。筆者于本文中針對(duì)這些領(lǐng)域做了立法論（當(dāng)然也有一些解釋論）方面的探討，希望其可以對(duì)我國(guó)民法總則的制定提供助力。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2016）07-0086-12

陳華彬，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。