周林剛

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“政治憲法”的概念——從“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”之爭切入

周林剛

［摘要］在政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的論爭當(dāng)中，浮現(xiàn)出了規(guī)范憲法的概念和政治憲法的概念。規(guī)范憲法指基本權(quán)利規(guī)范體系。與之相對(duì)，政治憲法指最高權(quán)力的分配規(guī)范，或者稱之為主權(quán)的具體結(jié)構(gòu)。而作為一個(gè)應(yīng)對(duì)中國憲法問題的具體概念，它是由三個(gè)要素共同構(gòu)成的：第一是當(dāng)前最高權(quán)力的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，是承載黨與人民這一對(duì)關(guān)系的憲法安排；第二是這一結(jié)構(gòu)的未來理想形式；第三是向未來理想形式的演變是內(nèi)在于既有的權(quán)力結(jié)構(gòu)之中的，因此，這種演變也就成為一項(xiàng)憲法上的應(yīng)當(dāng)之事。在這個(gè)意義上，中國的政治憲法是歷史主義的。

［關(guān)鍵詞］憲法的概念；規(guī)范憲法；政治憲法；歷史主義

“政治憲法學(xué)”的構(gòu)詞是有歧義的：究竟是政治性的“憲法學(xué)”，還是關(guān)于“政治憲法”的（憲法）學(xué)？雖然是一對(duì)歧義，但兩者其實(shí)又彼此有某種聯(lián)系：政治性的“憲法學(xué)”也假定了憲法當(dāng)中的政治因素而使其超憲法規(guī)范的視角顯得言之有據(jù)。但是，如果把這樣理解的“政治因素”或政治性的面相稱為“政治憲法”，那么“政治憲法”就不再與其英國憲法理論中的“政治憲法”傳統(tǒng)有直接的聯(lián)系了。①關(guān)于“政治憲法”（political constitution）的概念及其疑難，參見Graham Gee＆Grégoire C．N．Webber，“What Is a Political Constitution”，Oxford Journal of Legal Studies，Vol．30，No．2（2010），pp．273－299．這樣的“政治憲法”概念問題，也就不再是引用一種比較法資源來解釋中國憲法的問題，而是在雙重意義上的中國問題：不僅其問題對(duì)象是中國的，而且其概念形成也是中國的。

然而，在同“規(guī)范憲法學(xué)”的論爭當(dāng)中，“政治憲法”的概念卻并未得到澄清。這不僅出于標(biāo)識(shí)為“政治憲法學(xué)”名目的各種學(xué)理主張彼此分歧，也出于“規(guī)范憲法學(xué)vs政治憲法學(xué)”這樣一種論爭關(guān)系對(duì)論題的牽引作用。在這場(chǎng)爭論中浮現(xiàn)的“政治憲法”概念，實(shí)際已經(jīng)超出了憲法中的政治因素或政治面相這個(gè)層面，而真正指向一個(gè)中國憲法的時(shí)代課題。

一、從法律的概念到“規(guī)范憲法”的概念

從論爭的角度來談?wù)螒椃ǖ母拍钣心撤N特殊的便利之處。只要還能夠被理解為法學(xué)內(nèi)部的爭論，那么“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”的論爭就不能單純地歸結(jié)為方法之爭，而是必須同時(shí)也歸結(jié)為“憲法”概念之爭。也就是說，這個(gè)爭論的實(shí)質(zhì)在于對(duì)什么是（中國）憲法這個(gè)問題采取的不同立場(chǎng)。

一種法律的概念同時(shí)也是一種識(shí)別法律的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，就如德沃金所表明的，“什么是法律”這個(gè)問題既可以指“法律”這個(gè)現(xiàn)象該如何定義，也可以指在系爭案件中應(yīng)該適用的依據(jù)是什么?！?〕從法律人的觀點(diǎn)看，不能把這兩個(gè)問題割裂開來處理。這種內(nèi)在的觀點(diǎn)有力地支持了非實(shí)證主義的法律概念：在法律和道德之間具有概念上的必然聯(lián)系。特別能夠顯示非實(shí)證主義法律概念的，是這樣一種極端不正義的情景假設(shè)：在極端不正義的情景中，“倫理學(xué)問題同時(shí)是法律問題”?！胺菍?shí)證主義者在極端不正義的案件中不自縛于道德觀點(diǎn)，而是從道德觀點(diǎn)轉(zhuǎn)向法律觀點(diǎn)?！薄?〕

“規(guī)范憲法”的概念結(jié)構(gòu)與此恰好是呼應(yīng)的。與“政治憲法學(xué)”的構(gòu)詞相類似，“規(guī)范憲法學(xué)”的含義也是雙重的：既指以規(guī)范主義的方法研究憲法，也指關(guān)于一種稱為“規(guī)范憲法”的憲法的研究，而且這兩層含義也是相互聯(lián)系的?！?〕這一聯(lián)系確定了規(guī)范主義憲法學(xué)并非一種實(shí)證主義法學(xué)。它通過“規(guī)范憲法”的內(nèi)涵約束和限制著其規(guī)范主義（經(jīng)常被誤解為法條主義）的極端傾向，防止其成為法律實(shí)證主義?！?〕不過首先，“規(guī)范憲法”（Normative Constitution）之名借自卡爾·羅文斯坦的憲法分類學(xué)，①See Karl Loewenstein，“Constitutions and Constitutional Law in the West and in the East”，The Indian Journal of Political Science，Vol．30，No．3，pp．203－248．不過林來梵教授特別指明其引用的是羅文斯坦在1951年的一篇相關(guān)文章。那時(shí)，中國的“社會(huì)主義類型的憲法”還沒有制定。指的是一種憲法類型，與名義憲法（Nominal Constitution）和語義憲法（Semantic Constitution）相對(duì)。所以，“規(guī)范憲法”本來并不在憲法概念的范疇之中。但是，在羅文斯坦的分類中，卻隱含著某種有待進(jìn)一步闡明的內(nèi)容。假如我們以非實(shí)證主義法律概念為立場(chǎng)，把法律的效力（包括社會(huì)學(xué)效力、倫理學(xué)和狹義的法學(xué)效力）納入概念的構(gòu)成，主張一種“非獨(dú)立于效力的法概念”，〔5〕那么我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，羅文斯坦的憲法類型說中其實(shí)包含著關(guān)于真正的憲法應(yīng)該是什么的解答，因?yàn)樵谒姆诸愔?，?guī)范憲法大體對(duì)應(yīng)于西方民主立憲國家的憲法，其認(rèn)為只有這類憲法才具有“監(jiān)督現(xiàn)實(shí)”這種嚴(yán)格的法律含義。這樣，只有規(guī)范憲法這個(gè)類型中的憲法，才同時(shí)滿足了法律效力的三個(gè)維度。為此，林來梵教授進(jìn)一步追問：“既然規(guī)范憲法這種理想的憲法類型是在憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相互進(jìn)入一種‘共同棲息’的狀態(tài)之下出現(xiàn)的，那么，這種規(guī)范憲法的規(guī)范本身所具備的內(nèi)在構(gòu)成條件也就是至關(guān)重要的了?！薄?〕

這種所謂的“內(nèi)在構(gòu)成條件”據(jù)說是幾個(gè)簡單的要求：“具有最高規(guī)范的確定力”；“已被無條件地推定為‘完全合理’的、從而值得注釋憲法學(xué)的信賴”；“為此自然被推定為值得予以保障，并得到保障”?！?〕嚴(yán)格地說，這里羅列的三個(gè)內(nèi)在條件還不涉及社會(huì)學(xué)效力，但對(duì)我們的論題已經(jīng)足夠了。它們表達(dá)了規(guī)范憲法學(xué)的約束性前提，即規(guī)范主義要能夠穩(wěn)當(dāng)?shù)卣归_，需要能夠假設(shè)其對(duì)象是合理和值得信賴的。這便向憲法的概念提出了倫理學(xué)效力的要求，即憲法必須內(nèi)在地具備某種理想內(nèi)涵。以這樣的方式，“規(guī)范憲法”從憲法分類（“理想類型”）轉(zhuǎn)向了憲法概念（“理想形態(tài)”）?！?〕

換句話講，規(guī)范憲法學(xué)的憲法概念不是任意一種憲法概念，而是特定地指立憲（主義）意義上的憲法。只不過為了避免意識(shí)形態(tài)的爭議，這個(gè)立憲（主義）意義的憲法概念與具體的權(quán)力組織方法區(qū)別開來，取“保護(hù)人的尊嚴(yán)和權(quán)利，為此要合理規(guī)范公共權(quán)力，防止其濫用和腐敗”這個(gè)最大公約數(shù)，成立一“最低限度通識(shí)型憲政觀”?！?〕我們完全可以用“憲法概念”來取代這里的“憲政觀”，因?yàn)椤傲椧饬x上的憲法”無非就是“最低限度通識(shí)型憲政觀意義上的憲法”?！?0〕

與權(quán)力的組織方法（從而與憲法中組織規(guī)范）的相對(duì)區(qū)分，加上對(duì)于憲法的倫理正當(dāng)性（更準(zhǔn)確地說是道德上的正確性）的要求，成為“規(guī)范憲法”主要的界定性要素。通過前一方面，“規(guī)范憲法”確立起了憲法規(guī)范內(nèi)部的一個(gè)等級(jí)體系，組織規(guī)范是為基本權(quán)利的保障服務(wù)的。〔11〕通過后一方面，“規(guī)范憲法”回答了這個(gè)等級(jí)體系的最終根據(jù)，即人的尊嚴(yán)是不可再追問的，因?yàn)椤叭耸悄康谋旧怼薄＿@一點(diǎn)在制憲權(quán)有限性的立場(chǎng)上最鮮明地表達(dá)了出來。〔12〕由此我們可以得出“規(guī)范憲法”的較為明確的含義：“憲法規(guī)范之所以具有根本性，雖然有其規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)的原因，但更重要的是其中包含著構(gòu)成憲法之核心的人權(quán)規(guī)范，而正是這些人權(quán)規(guī)范才真正是憲法，乃至我國整體法秩序的‘根本規(guī)范’或稱‘基礎(chǔ)規(guī)范’。”①林來梵：《憲法學(xué)講義（第二版）》，法律出版社2015年版，第91頁。

所以，“規(guī)范憲法”即立基于人的尊嚴(yán)之上的基本權(quán)利規(guī)范體系。這應(yīng)該被理解為“規(guī)范憲法”從分類意義上的理想類型轉(zhuǎn)為憲法“理想形態(tài)”的具體含義。作為“真正的憲法”，“規(guī)范憲法”本身起到憲法識(shí)別的功能：就像凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范那樣，它解釋了制憲事實(shí)如何可能實(shí)現(xiàn)向規(guī)范的范疇轉(zhuǎn)化，而在極端情形當(dāng)中，它則將成為抵擋權(quán)力事實(shí)的閥門。但問題是，“規(guī)范憲法”無法起到識(shí)別所有憲法的功能：當(dāng)不存在“極端不正義”的情形時(shí)，又如何呢？林來梵教授很委婉地指出了中國憲法不完全是立憲意義上的憲法。但他恰好因此而主張，規(guī)范憲法學(xué)借由解釋將立憲意義上的憲法精神注入我們的憲法規(guī)范之中。

問題在于，如果說基本權(quán)利規(guī)范體系是憲法的“靈魂”，那么憲法的“身體”又在哪呢？我們似乎最多可以說，基本權(quán)利規(guī)范體系只是憲法當(dāng)中的一部分?！耙?guī)范憲法”之外的部分（或許是憲法的大部分）內(nèi)容作為“非規(guī)范憲法”，究竟是什么呢？該如何解釋？不過無論如何，規(guī)范憲法的概念建立起了憲法內(nèi)部的等級(jí)體系。雖然規(guī)范憲法學(xué)本身的論題是極為廣泛的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“規(guī)范憲法”的范圍，但“規(guī)范憲法”告訴人們哪些規(guī)范更重要、更基本。它限定了規(guī)范憲法學(xué)的極限和方向，設(shè)定了它的根基和重心。

二、從制憲權(quán)理論到“政治憲法”的概念

“政治憲法”的概念在同“規(guī)范憲法”概念的對(duì)照中，可以獲得比較具體的理解?！耙?guī)范憲法”概念的本質(zhì)是在實(shí)證憲法和倫理正確性之間建立起了聯(lián)系。我們可以說，“規(guī)范憲法”的概念就是把握住了極端情形之下憲法的倫理性同時(shí)就是憲法的法律性這個(gè)要點(diǎn)。只有在這個(gè)前提之下，才能戴上規(guī)范主義的方法的“鐐銬”。如果是這樣，那“規(guī)范憲法”學(xué)也就沒有充分的理由反對(duì)如下命題：在極端情形，在臨界面上，憲法的政治性問題同時(shí)也就是憲法的法律性問題。倫理性在這里要與政治性區(qū)別開來，只能在理性認(rèn)識(shí)的意義上使用，與之相對(duì)，政治性也就指單數(shù)或復(fù)數(shù)的意志的作用。②如果不承認(rèn)倫理或道德的可論證性，那么倫理或道德也就成為主觀偏好，而成為“政治的”。凱爾森的純粹法學(xué)就是如此把包括道德在內(nèi)的各種主觀價(jià)值判斷歸入“政治”的范疇之下的。在憲法問題上，理性認(rèn)識(shí)和政治意志無疑是共同起作用的，存在分歧的，只是哪個(gè)因素被當(dāng)作終極的根據(jù)。就連林來梵教授也曾說：“如果嚴(yán)格地從規(guī)范憲法學(xué)的角度來看，憲法制定權(quán)力的作用是完全無可厚非的，因?yàn)槲覀兓旧现荒芙邮堋鳈?quán)者的命令’，接受憲法制定權(quán)力作用下的既定結(jié)果?！薄?3〕

雖然陳端洪教授把制憲權(quán)理解為不受實(shí)在憲法的約束，但“制憲權(quán)”本身仍然具有道德性：“制憲權(quán)的道德性在于人民意志的最高性”。〔14〕這個(gè)見解是非常重要的。制憲權(quán)的這個(gè)“道德性”類似于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人對(duì)自己所有物的處分，因?yàn)槲锸撬约旱?，所以由他自己來處分是天然正?dāng)?shù)?，只有?duì)自己所有權(quán)的濫用才會(huì)使其正當(dāng)性減弱甚至喪失。人民作為制憲權(quán)的所有者，在此可以私法上的自主作為類比。政治自主或人民自決具有獨(dú)立的正當(dāng)性。有爭議的只是這種自主的濫用是否有法律上的限制。就我們的論題來說，重要的是指明，這種自主性具有的正當(dāng)性是有道德內(nèi)涵的，所以人民的意志、從而其決斷的事實(shí)，不是純事實(shí)，而是同時(shí)具有規(guī)范意義；通過這一制憲意志，制憲的事實(shí)才能轉(zhuǎn)化為憲法秩序：“事實(shí)性的強(qiáng)力片刻間便轉(zhuǎn)化為統(tǒng)治的‘權(quán)利（權(quán)力）’”。〔15〕

通過制憲權(quán)理論，憲法文本的解讀重點(diǎn)發(fā)生了變化，與規(guī)范憲法形成了鮮明的對(duì)比。規(guī)范憲法的根本規(guī)范落腳在基本權(quán)利規(guī)范；相對(duì)的，陳端洪教授則把權(quán)力分配或權(quán)力組織規(guī)范視為更為根本的：“對(duì)于任何憲法來說，權(quán)力分配原則都是第一根本法?！薄?6〕就像憲法學(xué)者通常主張的那樣，實(shí)質(zhì)意義的憲法主要指形成國家意志的方法。〔17〕這種方法就表現(xiàn)為最高權(quán)力的組織形式。權(quán)力形式正是意志形成的載體，所以在制憲權(quán)理論和對(duì)權(quán)力分配的強(qiáng)調(diào)之間存在必然的聯(lián)系。不過，中國憲法的特殊之處在于，權(quán)力分配規(guī)范的重點(diǎn)又不在于國家機(jī)構(gòu)編，而是指向序言和總綱的前兩條。③把序言當(dāng)作最重要的，這在規(guī)范憲法學(xué)者看來也屬于典型的法學(xué)見解。參見林來梵：《憲法學(xué)講義（第二版）》，法律出版社2015年出版，第83頁。因?yàn)榧词乖谧畹统潭壬险f，只有把序言和總綱前兩條一并考慮進(jìn)來，才能完整地描述最高權(quán)力的真實(shí)結(jié)構(gòu)。規(guī)范憲法學(xué)者也認(rèn)為，“我國目前就是由執(zhí)政黨的組織與國家機(jī)構(gòu)相互結(jié)合來履行國家公共職能的”?！?8〕陳端洪教授把第一根本法表述為“中國人民在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下”；除此之外還有包括基本權(quán)利在內(nèi)的四大根本法，總計(jì)五大根本法。但這些根本法沒有被稱為“政治憲法”，而是被用來論證其更適合一種政治憲政主義（也就是通過政治過程而非司法審查程序來實(shí)施憲法的模式）。

悖論在于，雖說第一根本法的目標(biāo)指向主權(quán)的結(jié)構(gòu)，這個(gè)結(jié)構(gòu)在憲法上卻面目不清，需要解釋。二元代表制就是這樣一種解釋，只是令人疑惑的是，既然全國人大這個(gè)人民的代表機(jī)關(guān)是在另一個(gè)代表機(jī)關(guān)即黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，〔19〕那么，這里存在就是一個(gè)等級(jí)關(guān)系；既然是等級(jí)關(guān)系，那么稱其為“二元”也就頗為勉強(qiáng)。更為重要的是，當(dāng)黨（具體來說是黨的中央）被當(dāng)作制憲權(quán)的常在代表時(shí)，黨與人民之間就無法形成具體的憲法結(jié)構(gòu)，因?yàn)榘凑罩茟棛?quán)的本義，它外在于憲法、超越憲法，從而是不可憲法化的。一旦憲法化，不是意味著單純事實(shí)的自我宣示或重復(fù)，就是意味著變成憲定權(quán)（而這是不可能的）。所以，制憲權(quán)的常在代表說（加上人民不能親自出場(chǎng)的前提）與陳端洪教授自己的理論目標(biāo)根本沖突。他說：“中國憲法與政治理論的當(dāng)務(wù)之急是建立一種關(guān)于‘中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下’的法權(quán)結(jié)構(gòu)的理論，政治法權(quán)結(jié)構(gòu)必須體現(xiàn)為一種具體的憲法結(jié)構(gòu)，而不能停留在現(xiàn)在的絕對(duì)憲法和憲法律相分離的水平上。在分離的狀態(tài)下，憲法律是一種組織法，‘授權(quán)法’，而不是監(jiān)督法?！薄?0〕用更尖銳的表達(dá)說就是，按照陳端洪教授的制憲權(quán)及其二元代表制理論，第一根本法根本不是憲法上的根本法，因?yàn)樗綉椃ㄇ页Ｔ?。所以，陳端洪教授不把他所解讀的那些“生存的法”稱為“政治憲法”還是有特別的道理的。在他的制憲權(quán)理論框架下，其實(shí)很難成立一個(gè)能與“規(guī)范憲法”相對(duì)稱的“政治憲法”概念，畢竟“政治憲法”也是憲法。

制憲權(quán)本身不可憲法化的性質(zhì)，體現(xiàn)在它可以違反實(shí)在憲法的方式變更憲法。根據(jù)阿克曼的研究，美國憲法史見證了人民制憲權(quán)行使的幾次“憲法時(shí)刻”，其特點(diǎn)就在于聯(lián)邦憲法自身規(guī)定的修憲程序被突破了（內(nèi)戰(zhàn)修正案的通過、新政的憲政轉(zhuǎn)型是其典型）。而與成功的“憲法時(shí)刻”相對(duì)比，也有失敗的、因?yàn)闊o法動(dòng)員其人民而無法實(shí)現(xiàn)的“憲法時(shí)刻”?！?1〕這就說，作為制憲權(quán)主體的人民不同于憲法上的人民代表。人民的代表可以試圖發(fā)動(dòng)一個(gè)“憲法時(shí)刻”，其成功與否，端看人民是否能夠被認(rèn)為出場(chǎng)了。這是一個(gè)復(fù)雜的過程，不可能憲定化。而制憲權(quán)本身不可憲法化這一點(diǎn)——在人民無法親自出場(chǎng)、必需通過代表來行為的假設(shè)下——決定了其代表（尤其是常在代表）也無法憲法化。

無疑，代表是能夠憲法化的，但有一個(gè)必需的前提：人民與代表要拉開一定的距離。這也就是意味著有必要否定人民無法親自出場(chǎng)這個(gè)命題。只要不是把人民看做一種空間中的聚集（實(shí)際的在場(chǎng)），而是在一個(gè)過程中表現(xiàn)出來的——借用盧梭的說法——“公意”，那么人民就是能夠以一種特殊的方式出場(chǎng)的存在：人民既是可見的官員、公民及其活動(dòng)，又是不可見的一個(gè)慎議過程；甚至在美國從《邦聯(lián)條例》向《聯(lián)邦憲法》的新舊憲法變革之中，邦聯(lián)機(jī)構(gòu)都成了促成憲法時(shí)刻的“自我消亡”的主體，從而維持了新舊憲法體制之間既“革命”又連續(xù)的關(guān)系。這正是阿克曼的美國憲法研究帶來的重要啟示。在這個(gè)框架下，我國憲法上的所謂“良性”違憲一樣能夠得到解釋，或許還能得到更好的解釋：“良性”與“惡性”的對(duì)比說明那些被當(dāng)作良性的改革舉措，就好比是決策者聆聽到了人民內(nèi)心真實(shí)的聲音，從而最初表面上“違反”憲法的舉措開啟了一個(gè)動(dòng)員人民、而人民的確被動(dòng)員起來的過程，最后在憲法修正案中修成正果；而惡性的從而單純的違憲，則欠缺決策者同人民之間這種過程性的融合，如果它們未被放棄、未被糾正，它們便成為惡劣的違憲。

所以，制憲權(quán)的動(dòng)用總是有人民現(xiàn)實(shí)的運(yùn)動(dòng)伴隨，而不能只有被冒用的“人民”之名。也就是說，始終不是黨單獨(dú)動(dòng)用制憲權(quán)、單獨(dú)作出總決斷，而是黨的內(nèi)部決定發(fā)動(dòng)一個(gè)與人民互動(dòng)的過程，在互動(dòng)中確認(rèn)自己的認(rèn)識(shí)同人民意志的一致性，從而建構(gòu)出人民的總體性。①這一解釋可參見周林剛：《黨的領(lǐng)導(dǎo)與人民主權(quán)的結(jié)構(gòu)》，《環(huán)球法律評(píng)論》，2013，（5）。這樣，黨的領(lǐng)導(dǎo)出現(xiàn)在憲法上，并被解釋為第一根本法，也就不是沒有道理的了。在這個(gè)問題上，反倒是規(guī)范憲法學(xué)者的主張顯得比較中肯：“在中國，制憲機(jī)關(guān)為復(fù)合型代表，它包括了憲法起草小組、憲法起草委員會(huì)以及全國人大等組織。”〔22〕即使承認(rèn)制憲權(quán)不受任何法律限制，也不必要從中得出結(jié)論說，中國人民在其領(lǐng)導(dǎo)下的黨也是不受任何法律限制的。

只有在對(duì)制憲權(quán)理論作了上述修正之后，在人民代表與人民之間擬制的同一關(guān)系被揭穿之后，陳端洪教授所揭示的那些根本法才有可能被命名為“政治憲法”。盡管不同的政治憲法學(xué)者在具體應(yīng)該包括那些根本法、內(nèi)部如何排序的問題上，會(huì)有分歧，但“政治憲法”的概念卻已經(jīng)近在咫尺了：與規(guī)范憲法相對(duì)，政治憲法是權(quán)力組織規(guī)范，在中國當(dāng)下的語境中尤其指承載黨與人民之間關(guān)系的最高權(quán)力組織規(guī)范。它由序言、總綱前三條①與陳端洪教授不同，我把憲法第三條規(guī)定的民主集中制也看作權(quán)力分配法則的內(nèi)容。以及國家機(jī)構(gòu)編中的全國人大部分共同構(gòu)成。于是就形成了“倫理正確性—人的尊嚴(yán)—基本權(quán)利”同“政治正當(dāng)性—制憲權(quán)—權(quán)力組織法”相對(duì)陣的概念格局。將后者稱為“政治”憲法，原因在于它是關(guān)于生成的法：它把政治與憲法轉(zhuǎn)換的那個(gè)臨界面也包含在自己的概念之中。

三、政治憲法與法學(xué)歷史主義

在政治憲法學(xué)的陣營中，大抵是由高全喜教授最先在上面所界定的意義上使用“政治憲法”這一概念的，并且具有一種明確的綜合意義：“百年中國憲制體現(xiàn)著民族（國族）的政治意志與決斷及其理性選擇，中國的憲法學(xué)應(yīng)該正視現(xiàn)代中國的人民主權(quán)，把握其隱含的人民、黨與憲法的根本性關(guān)系，揭示其從‘生存的法則’到‘自由的法則’的演進(jìn)路徑?！薄?3〕第一個(gè)方面是描述性的，本質(zhì)上屬于“憲法解釋”。在這里，政治憲法指中國憲制的真實(shí)規(guī)則，更具體地說是真實(shí)的憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)，所以他強(qiáng)調(diào)“從憲法學(xué)的角度看，這個(gè)制度的中心主題在現(xiàn)行憲法的序言之中，在黨與國家的一體化結(jié)構(gòu)中……中國憲法學(xué)的中心問題，實(shí)質(zhì)上就是憲法的序言及其總體結(jié)構(gòu)”?！?4〕一言以蔽之，就是“黨與國家的政治憲法關(guān)系”。〔25〕第二個(gè)方面是規(guī)范性的。他強(qiáng)調(diào)其“政治憲法”的概念有一個(gè)規(guī)范性的維度。但與規(guī)范憲法學(xué)不同的是，這里的“規(guī)范性”內(nèi)在于權(quán)力組織體系之中。它同樣指向“馴化權(quán)力的規(guī)范體系”，〔26〕只不過這一規(guī)范體系就是權(quán)力自身的結(jié)構(gòu)。換句話說，林來梵教授把“最低限度的通識(shí)型憲政觀”與權(quán)力組織的具體安排區(qū)分開來，而高全喜教授則又把權(quán)力的組織具體形態(tài)問題拉了回來。第三個(gè)方面，也是其“政治憲法”的用法最值得注意的方面，是他強(qiáng)調(diào)了時(shí)間和歷史的維度。這個(gè)方面在一定程度上同前兩個(gè)方面之間的緊張關(guān)系有關(guān)。因?yàn)?，如果真?shí)的憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)當(dāng)中已經(jīng)內(nèi)置了他所說的規(guī)范性，那么這個(gè)結(jié)構(gòu)本身就是被馴化了的體系，也就很難理解怎么會(huì)出現(xiàn)陳端洪教授那樣令他警惕再三的“事實(shí)描述”。當(dāng)他批評(píng)陳端洪教授“固守舊制度”〔27〕的時(shí)候，就假設(shè)了陳端洪教授對(duì)根本法的解釋是“事實(shí)描述”。這樣，第二個(gè)方面所謂的內(nèi)在機(jī)理，就應(yīng)當(dāng)是一種特殊的“事實(shí)”：它既“是”，又“不是”，因?yàn)樗谏芍?。所以，將三個(gè)方面結(jié)合起來看，“政治憲法”有個(gè)“前生今世”的問題。它是一個(gè)有固有的時(shí)間性的權(quán)力結(jié)構(gòu)。看起來，這的確就是憲法學(xué)問題上的法學(xué)歷史主義：在法學(xué)歷史主義的框架之中，倫理—政治—法權(quán)（或者意義—行動(dòng)—規(guī)則、理想—事實(shí)—規(guī)范等）等綜合體內(nèi)部的矛盾與緊張，都是經(jīng)由時(shí)間—?dú)v史來化解的。②參見許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版。歷史法學(xué)進(jìn)而漢語法學(xué)是這個(gè)時(shí)代的法哲學(xué)，就像政治憲法學(xué)是這個(gè)時(shí)代的憲法學(xué)。換言之，歷史理性是一種組織原則，也就是被提升自覺意識(shí)的時(shí)間之維。

高全喜教授對(duì)“政治憲法”歷史主義的訴求的新意，就在于對(duì)這種作為組織原則的時(shí)間維度的探索，盡管需要將其中的不同層面區(qū)分開來，以辨別出作為中國“政治憲法”之概念要素的那個(gè)方面。大致來說，高全喜教授的歷史主義有兩個(gè)主要的方面。一方面，他擴(kuò)大“中國憲制”的外延，把近代中國的百年憲制都納入其中，從中尋找中國憲法的“歷史的導(dǎo)向”、“人民的心聲”或者說自由的“實(shí)質(zhì)與精神”?！?8〕就此而言，高全喜教授試圖為整個(gè)中國近代建構(gòu)一套以政體、政治為主軸的自由敘事，以便把一個(gè)歷史直覺提升為理論自覺：共和國作為理想政體，就是百年來這個(gè)民族一直追求的事業(yè)。這一點(diǎn)非常重要，但它是被政治憲法學(xué)和規(guī)范憲法學(xué)共享的。所以，林來梵與高全喜兩位教授的主張會(huì)顯現(xiàn)出明顯的親和性，甚至他們的著作名稱都是呼應(yīng)的：“從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法”的背后正是“從非常政治到日常政治”的轉(zhuǎn)型。其實(shí)，規(guī)范憲法學(xué)也把規(guī)范憲法的“生成條件”作為自己的理論任務(wù)，③參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，第三編；高全喜：《從非常政治到日常政治：論現(xiàn)時(shí)代的政法及其他》，中國法制出版社2009年版。要求“體悟到國人的心聲”、“中國人對(duì)于憲法的一種期待”；而且它還看到了中國憲法從權(quán)力確認(rèn)書向權(quán)利保障書演進(jìn)的方向，〔29〕如此等等，不一而足。

使“政治憲法”論說顯出其特異性的，是在另一個(gè)方面、在更嚴(yán)格的憲法學(xué)層面的操作，也就是對(duì)現(xiàn)行憲法的解讀。當(dāng)然，這種解讀也可以像總體的歷史解釋一樣，以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行憲法上的精神演變趨勢(shì)為目標(biāo)。①林來梵：《憲法學(xué)講義（第二版）》，26－27頁。這里對(duì)八二憲法修正案的解讀，吸收了翟志勇：《八二憲法修正案與新的憲政設(shè)計(jì)》，《戰(zhàn)略與管理》2012（3／4）一文的觀點(diǎn)。但趨勢(shì)不是狹義的憲法原則。從“趨勢(shì)”向憲法原則、從歷史哲學(xué)向憲法學(xué)轉(zhuǎn)化的中間環(huán)節(jié)，是他關(guān)于“革命與去革命”的憲制邏輯的強(qiáng)調(diào)。他認(rèn)為現(xiàn)行憲法具有這一“復(fù)調(diào)”的特征，〔30〕并且這也是憲法創(chuàng)生的一般邏輯，即革命之后需要一個(gè)保守革命成果的反向運(yùn)動(dòng)，通過制憲來終結(jié)革命。但這個(gè)復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)與其說準(zhǔn)確地呈現(xiàn)了憲法的內(nèi)在要求，不如說是尖銳地揭示了憲法自身的內(nèi)在分裂。問題出在“革命與去革命”這個(gè)說法，它使得“去革命”成為對(duì)于革命的反動(dòng)，這當(dāng)然就成了“對(duì)峙”結(jié)構(gòu)而非復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)了。更準(zhǔn)確的說法是“革命與完成革命”，它也不是復(fù)調(diào)，而是內(nèi)置于憲法的歷史訴求。只有揭示出這一點(diǎn)，才能使時(shí)間—?dú)v史之維真正地觸及憲法。所以，當(dāng)高全喜教授指出“所謂政治憲法就是完成從革命主義向憲政主義的轉(zhuǎn)變”之時(shí)，〔31〕我認(rèn)為他為“政治憲法”的概念貢獻(xiàn)了一個(gè)重要的見識(shí)，即界定中國的“政治憲法”，必須把時(shí)間要素包括進(jìn)來，因?yàn)椤罢螒椃ā本褪悄莻€(gè)“轉(zhuǎn)變”。問題不只在于從憲法的演進(jìn)歷史看，“黨的領(lǐng)導(dǎo)的憲法學(xué)意義，已經(jīng)從曾經(jīng)的的個(gè)人獨(dú)裁性意志專斷，逐漸恢復(fù)到民主原則，恢復(fù)到具有規(guī)范性意義的憲法下的原則領(lǐng)導(dǎo)的象征性領(lǐng)導(dǎo)的地位，而不再是直接統(tǒng)治”；〔32〕更在于這種轉(zhuǎn)變是實(shí)在憲法所要求的。

主權(quán)結(jié)構(gòu)不再是無時(shí)間的結(jié)構(gòu)，而是隨身攜帶著時(shí)間的結(jié)構(gòu)。作為憲法概念要素的歷史主義的含義在這里是指，從一種狀態(tài)向另一種更優(yōu)越的狀態(tài)轉(zhuǎn)變，是一個(gè)憲法命令，而不是一種理論學(xué)說或歷史觀。這一憲法命令不僅適用于憲法上的綱領(lǐng)條款，而且適用于主權(quán)結(jié)構(gòu)自身。我們的主權(quán)結(jié)構(gòu)是復(fù)合結(jié)構(gòu)，是在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的中國人民，因此是一對(duì)關(guān)系。這對(duì)關(guān)系之所以內(nèi)在地要求進(jìn)化，是由共產(chǎn)主義及黨的學(xué)說自己確定的，也是由人民共和國的憲法史所展現(xiàn)了的。②筆者曾在《激活時(shí)間：論憲法序言第一至七自然段》、《制憲權(quán)與人民民主專政：論中國社會(huì)主義憲法的歷史主義傳統(tǒng)（上）》這兩篇未刊稿對(duì)這個(gè)問題做了較為詳細(xì)的論述。要有說服力地闡明這一點(diǎn)，就必須更切近地解讀憲法，并且按其本身的社會(huì)主義性質(zhì)來解讀憲法，解讀人民共和國的憲法史。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕〔美〕羅納德·德沃金．身披法袍的正義〔M〕．周林剛，翟志勇譯．北京大學(xué)出版社，2014．2．

〔2〕〔5〕〔德〕羅伯特·阿列克西．法概念與法效力〔M〕．王鵬翔譯．商務(wù)印書館，2015．47，23－24．

〔3〕〔4〕〔6〕〔7〕〔8〕〔13〕林來梵．從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言〔M〕．法律出版社，2001．緒論9，8，269，270，緒論9，271．

〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕〔18〕〔22〕〔29〕林來梵．憲法學(xué)講義〔M〕．法律出版社，2015．49，40－41，33，103－104，250，104，7．

〔14〕〔15〕〔16〕〔19〕〔20〕陳端洪．制憲權(quán)與根本法〔M〕．中國法制出版社，2010．319，319，283，24，285．

〔17〕Karl Loewenstein，“Constitutions and Constitutional Law in the West and in the East”，The Indian Journal of Political Science，Vol．30，No．3，p? 207．

〔21〕〔美〕布魯斯·阿克曼．我們?nèi)嗣瘢恨D(zhuǎn)型〔M〕．田雷譯．中國政法大學(xué)出版社，2014．

〔23〕〔24〕〔26〕〔27〕〔31〕高全喜．政治憲法學(xué)的興起與嬗變〔A〕．高全喜．政治憲法學(xué)綱要〔C〕．中央編譯出版社，2014．5，11，17，31，7．

〔25〕〔30〕〔32〕高全喜．革命、改革與憲制：“八二憲法”及其演進(jìn)邏輯〔A〕．高全喜．政治憲法學(xué)綱要〔C〕．中央編譯出版社，2014．121，104，108．

〔28〕許章潤．漢語法學(xué)論綱〔M〕．廣西師范大學(xué)出版社，2014．29．

（責(zé)任編輯：謝蓮碧）

［作者簡介］周林剛，華東師范大學(xué)政治學(xué)系講師、華東師范大學(xué)世界政治研究中心研究員。上海 200241

［收稿日期］2015－11－02