黃鵬輝，王瑋珂

(福州大學(xué)　法學(xué)院，　福建　福州　350116)

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【法律學(xué)】

論“替考罪”的局限性及其完善

黃鵬輝，王瑋珂

(福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州350116)

[摘要]《刑法修正案(九)》正式制定了替考罪。通過結(jié)合犯罪構(gòu)成要件學(xué)說對其進(jìn)行解讀分析，發(fā)現(xiàn)替考罪存在局限性，主要體現(xiàn)在《刑法修正案(九)》中替考罪的規(guī)定只是簡單地將替考與被替考者處拘役或者管制，并處或者單處罰金。這并未完全切合替考罪主體的具體情況，其量刑標(biāo)準(zhǔn)與刑罰的基本原則存在矛盾。為此，應(yīng)對在校學(xué)生重罪輕刑，對專業(yè)替考者加重刑罰，以完善替考罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

[關(guān)鍵詞]刑法修正案(九)；替考罪；構(gòu)成要件；量刑標(biāo)準(zhǔn)

2015年8月29日，備受關(guān)注的《刑法修正案(九)》經(jīng)十二屆全國人大常委會第十六次會議表決通過，爭論已久的替考問題在《刑法修正案(九)》中正式入罪。修正案規(guī)定“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金”①《刑法修正案(九)》第二十五條：“在刑法第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一：‘在法律規(guī)定的考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金’；‘為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰’；‘未實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰’；‘代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金’?！?。這意味著，在法律規(guī)定的考試中，除了無可厚非的作弊組織者應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制，普通的作弊對向犯也將受到刑法的制裁。

《刑法修正案(九)》頒布前，國家規(guī)定考試中的替考問題多是由《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》、《國家教育考試違規(guī)處理辦法》、《高等教育自學(xué)考試暫行條例》等部門規(guī)章和行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，法律責(zé)任也主要是行政責(zé)任。但是，這樣的處罰力度已經(jīng)不適合其造成的社會危害性了。在利益與懲處的不平衡使得考試的公正性受到了嚴(yán)重?fù)p害，并且愈演愈烈的今天，替考入刑是我國依法治國環(huán)境下的一劑良藥。

一、替考罪的法理剖析

(一)替考罪的構(gòu)成要件分析

我國的犯罪構(gòu)成理論，是在借鑒蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論的前提下融入我國刑事立法和司法實踐經(jīng)驗的特點后逐步形成的。目前我國傳統(tǒng)的、比較公認(rèn)的刑法觀點是“四要件說”，該觀點認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件有四個，即：犯罪主體；犯罪主觀方面；犯罪客體；犯罪客觀方面。[1]

下面運用“四要件”理論對替考罪進(jìn)行分析：首先，從犯罪主體方面看，根據(jù)《刑法修正案(九)》第二十五條的規(guī)定，替考罪的犯罪主體是代替他人或者讓他人代替自己考試的人，可見替考罪的主體為一般主體，并且為了提高該罪的司法效率，立法者對替考罪設(shè)定了類似重婚罪中所規(guī)定的同罪同罰的對向犯模式。其次，根據(jù)條文可以看出，替考罪的主觀構(gòu)成要件也相對簡單，并未要求行為人以“謀取相應(yīng)利益”為目的。因此，在司法實踐中只要行為人明知自己的替考行為會破壞考試公平秩序，但是依舊希望或者放任這種后果的發(fā)生，即直接故意和間接故意均能成為該罪的主觀構(gòu)成要件。再次，研究犯罪客體對于進(jìn)一步揭示犯罪的實質(zhì)，正確認(rèn)定和處理刑事案件有著重要的意義。我國刑法對犯罪客體的規(guī)定方式多種多樣，關(guān)于替考罪采用的是通過條文描述犯罪行為具體表現(xiàn)形式從而表明其犯罪客體。因此，該罪侵害的客體是國家考試的正常秩序與他人公平考試的權(quán)益。最后，現(xiàn)實中能夠說明犯罪的客觀事實是各式各樣的。對替考罪而言，最基本的、足以表現(xiàn)其社會危害性質(zhì)及程度的客觀事實是代替他人考試或者讓他人代替自己考試，這也是該罪構(gòu)成中的客觀方面。在運用中，我們要牢牢掌握替考罪的客觀方面，才能發(fā)揮好其在犯罪構(gòu)成中的主導(dǎo)地位，合理適用該罪。

(二)替考罪執(zhí)行的必要性分析

社會危害性是犯罪行為最基本的特征，也是犯罪行為刑事違法性、刑罰當(dāng)罰性的基礎(chǔ)。因而，行為被劃入犯罪范疇，它所造成的社會危害性是首要條件。

在各種考試作弊行為中，替考占有很大比例。除了具備作弊組織化、分工化、高科技的特點外，替考犯往往都具有高知識高文化。替考行為是高收低罰利益的驅(qū)動，是誠信道德底線缺失的體現(xiàn)，是社會人才評價機制僵硬的后果。它破壞了眼前的社會公平機制，也威脅著未來國民的社會價值觀，具有社會危害性。替考較一同入刑的組織作弊行為而言，其危害程度不深，但危害涉及范圍更廣，主要體現(xiàn)在：

1．破壞國家公平選拔人才制度

從國家治理層面來看，考試是國家公平選拔、評價人才的一項基本制度，承載著維護(hù)社會公正，促進(jìn)人才流動并保障社會有序運行的功能。[2]替考行為破壞了正當(dāng)?shù)娜瞬胚x拔機制，損害國家考試的公信力，妨害了國家的社會管理秩序，造成一定的公共秩序混亂。

2．侵害社會公平競爭原則及他人合法利益

從競爭者角度來看，考試是給社會公眾提供了一個公平競爭的平臺。獲得一個干凈的競爭環(huán)境，是所有參考人員的權(quán)利。替考行為傷害了公平競爭的考試原則，進(jìn)而直接傷害到參考人員的合法利益，使得他們的期待利益在不公平的情況下難以得到實現(xiàn)。

3．違背誠實信用原則

從個人的角度來看，誠實信用原則是人們在民事活動、市場經(jīng)濟活動等社會活動中必須遵循的一項準(zhǔn)則，也是現(xiàn)代法治社會的一項基本法律規(guī)則。替考行為用欺騙隱瞞的手段來損害他人合法利益，爭取不正當(dāng)?shù)睦?，是對誠實信用原則、對社會道德規(guī)范的無視。

替考行為有著較嚴(yán)重的社會危害性，原有的懲罰力度、原有的法律規(guī)范已經(jīng)不足以遏制它，必須由法律最后手段——刑法進(jìn)行規(guī)制,因此《刑法修正案(九)》引入替考罪可謂正當(dāng)其時。

(三)替考罪制定的意義

替考行為由刑法規(guī)范是對該行為的準(zhǔn)確定位，也是國家對該行為做出的應(yīng)對措施。替考入刑對工作、對國家、對法治社會都有著重要意義。

1.貫徹依法治國理念

替考罪的制定在對當(dāng)前替考行為進(jìn)行準(zhǔn)確定位的同時，也是在貫徹依法治國理念，打擊替考猖獗行為,切實做到有法可依，在深入推進(jìn)司法體制機制改革進(jìn)程中進(jìn)一步統(tǒng)一思想認(rèn)識，促進(jìn)司法規(guī)范。[3]再者，實現(xiàn)依法治國離不開人才的選拔。肅清考試隊伍，從人才培養(yǎng)機制上保證優(yōu)秀人員的輸送，也是在為依法治國提供人才的保障。[4]

2.完善刑法的現(xiàn)實機能

替考罪的制定完善了刑法的現(xiàn)實機能。具體而言：首先，刑法具有規(guī)范人們行為的機能。[5]替考罪的制定揭露了替考行為的社會危害性，為全體公民提供了一條由最嚴(yán)厲的法律強制力保證的是非標(biāo)準(zhǔn)。其次，刑法具有保護(hù)合法權(quán)益不受犯罪侵犯的機能。替考罪通過制裁替考行為來維護(hù)國家的社會管理秩序，保護(hù)相關(guān)考試人員的合法權(quán)益。最后，對替考行為作出的明確具體的處罰，對犯罪懲罰的同時，也是保障犯罪的人不受法外制裁，犯罪的人都能受到橫向上相對公平的懲罰，是對刑法的保障機能的完善。

3.踐行刑事訴訟的基本理念

懲罰犯罪和保障人權(quán)是刑事訴訟的重要基本理念，也是刑事訴訟的直接追求目標(biāo)。替考罪的制定在程序上保證被追訴人充分行使其訴訟權(quán)利，即能夠使犯罪人員受到公正的裁判，防止公權(quán)力機關(guān)為了挖掘更深層次的犯罪集團，而使其受到罪刑不相適應(yīng)的懲罰，被追訴人能夠在訴訟中行使其享有的訴訟權(quán)利。

二、替考罪的局限性分析

費爾巴哈曾經(jīng)提出：“犯罪構(gòu)成乃是違法的(從法律上看)行為中所包含的各個行為的或事實的諸要件的總和。只有存在客觀構(gòu)成要件的場合，才可以被懲罰?！盵6]隨著刑法學(xué)的不斷發(fā)展，犯罪構(gòu)成理論在犯罪論體系乃至整個刑法學(xué)的理論體系中占居了越來越核心的地位。[7]司法人員只有正確理解和掌握犯罪構(gòu)成，才能依據(jù)“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，做到準(zhǔn)確定罪與合理量刑。為此，我們可以從替考罪的構(gòu)成要件入手，深度剖析，了解其特征，完善其不足，增強該罪的公平性與可操作性。

替考罪的制定是《刑法修正案(九)》的一大亮點，是對我國社會管理秩序以及公平考試制度的維護(hù)。但是，通過上述對替考罪的構(gòu)成要件分析，從中可以感受到立法者希望替考罪能夠便于運用而對其構(gòu)成要件進(jìn)行了簡化。特別值得警惕的是，一味為了達(dá)到司法便捷而簡化了立法，反而會造成立法上的不足。而《刑法修正案(九)》中替考罪的規(guī)定正是簡單地將替考與被替考者處以刑罰，并未完全切合替考罪主體的具體情況，其量刑標(biāo)準(zhǔn)與刑罰基本原則存在矛盾。

問題具體表現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，《刑法修正案(九)》對于替考或者被替考者的量刑標(biāo)準(zhǔn)與刑罰的人道原則相矛盾。人道是任何一個法治國家的法律中必不可少的基本概念?！叭说馈卑础冬F(xiàn)代漢語詞典》的解釋是關(guān)愛生命、尊重人格和權(quán)利的道德。人道原則也正是我國刑罰所遵循的基本原則，運用在刑法上，它首先要求國家在創(chuàng)制、適用和執(zhí)行刑罰過程中表現(xiàn)出善良、博愛的態(tài)度。但《刑法修正案(九)》的規(guī)定并未結(jié)合實際，未將犯罪主體的具體情況考慮在內(nèi)，而是直接將替考或者被替考者處拘役或者管制，并處或者單處罰金。

另一方面，在《刑法修正案(九)》中，替考罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)與刑法的罪行相適應(yīng)原則相矛盾。罪行相適應(yīng)原則一直作為我國刑法的指導(dǎo)思想，罪重重罰，罪輕輕罰，各個法律條文之間對犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。[8]而替考罪對于這一原則的疏漏主要表現(xiàn)在：在量刑的設(shè)計上并未考慮到專業(yè)替考的嚴(yán)重社會危害性。

三、替考罪的完善建議

犯罪與刑罰共同構(gòu)成了整個刑法的兩大基本范疇。犯罪是刑罰的前提和基礎(chǔ)，通過對犯罪構(gòu)成的分析，我們發(fā)現(xiàn)替考罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)仍有待改進(jìn)，因此提出如下建議：

(一)在校學(xué)生重罪輕刑

替考罪條款賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，無法切合社會實際情況。與其他考試作弊行為相比，替考行為最明顯的特點是行為主體的特殊性。如今，無論是萬眾矚目的高考，還是熱門的公務(wù)員考試，抑或是與我們法律人密切相關(guān)的司法考試等國家性考試，其參加的群體大多是學(xué)生，那么多被替考者的身份也就不言自明了。同時，通過對近年來曝光的替考事件的比對分析，我們會發(fā)現(xiàn)，大部分替考者的身份是在校學(xué)生。

針對在校學(xué)生這類特殊群體，若處罰過于嚴(yán)重，可能會導(dǎo)致被處罰者反抗心理和消極情緒的滋生，進(jìn)而可能激發(fā)破壞性的舉動，對親人、朋友乃至整個社會造成負(fù)面影響。具體而言，首先，對于這些大學(xué)生“槍手”而言，他們擁有多年的教育背景和學(xué)習(xí)經(jīng)驗，正處于人生的起步階段，若僅僅因為一次作弊便被戴上刑事處罰的枷鎖，這將剝奪了他們?yōu)樯鐣龀鲐暙I(xiàn)、創(chuàng)造財富的機會，成為他們?nèi)松鸁o法抹去的污點。其次，大多數(shù)大學(xué)生“槍手”都是出自平寒人家，參與替考很大一部分原因是補貼家用。他們都是家庭未來的支柱，若是對其處以刑罰帶來的不單是他們個人前途的毀滅，甚至也斷送了整個家庭的希望。最后，對于這些被替考的學(xué)生而言，他們也正處在不斷發(fā)展階段，沒有形成成熟的人生觀與世界觀，并且讓人替考往往是因為急于求成或者來自父母長輩等外界不良教唆，并非出自要破壞考試秩序、刻意打壓他人、影響社會公正等具有嚴(yán)重社會危害性的主觀心理。如果僅僅由于一次被替考便被處以刑罰，可能影響到他們今后重塑健康的心態(tài)和行為方式。同樣，被替考的學(xué)生也是家中的掌上明珠，若是因為替考斷送了他們的未來，對整個家庭的打擊也是無比沉重的。

因此，我們有必要把這些犯錯的在校學(xué)生設(shè)立為特殊群體，結(jié)合其替考或者被替考時的具體情況進(jìn)行考量，盡可能減輕處罰，甚至盡可能采取非刑罰處罰方式，這里所說的非刑罰處罰方式是根據(jù)刑法第三十六條、第三十七條規(guī)定的以下三類：一是賠償損失，二是訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉，三是主管部門予以行政處罰或者行政處分。那么這就要求，法律針對《刑法修正案(九)》第二十五條作出適當(dāng)調(diào)整，建議在其后增加一款：“對于在校學(xué)生違反此條款的，可以根據(jù)具體情況，依照本法第三十六條、第三十七條的規(guī)定定罪處罰?！边@樣一來，既減輕了替考罪對在校學(xué)生前途的影響，又能寬嚴(yán)相濟，保障考試秩序正常運行，實現(xiàn)《刑法修正案(九)》替考入刑的立法目的。

(二)專業(yè)替考者加重刑罰

替考按類型主要可分為兩種情況，一是臨時性替考，另一種則是有組織、長期性，甚至將替考當(dāng)作謀生方式的專業(yè)替考。專業(yè)替考是一種有組織、有謀劃的營利性非法活動，由于該替考人員的專業(yè)化以及其行為的反復(fù)多次性，因而對我國國家考試制度的破壞是巨大的。就個人層面看，專業(yè)替考的存在給許多心存僥幸的考生提供了犯罪的便捷途徑。那種“我出錢、你辦事”的交易心態(tài)使得他們將找替考混同于生活中極其普遍的買賣交易，而漸漸忽略了該行為的危害性。就社會層面看，專業(yè)替考嚴(yán)重污染了社會誠實信用的風(fēng)氣，同時頻繁破壞考試公正秩序，因此可以說，專業(yè)替考者的社會危害性遠(yuǎn)高于臨時替考，甚至并不低于《刑法修正案(九)》第二十五條前三款所規(guī)定的組織作弊、出售器材與試題答案等行為。

但是，盡管專業(yè)替考的社會危害性相對臨時替考高出很多，依照《刑法修正案(九)》的規(guī)定，對于專業(yè)替考最高的處罰也只是拘役。因而，該規(guī)定將臨時替考與專業(yè)替考同等對待，設(shè)立相同的量刑標(biāo)準(zhǔn)是對罪行相適應(yīng)原則的違背。法律應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待專業(yè)替考與臨時替考，對專業(yè)替考設(shè)立更重的刑罰，這就要求針對《刑法修正案(九)》第二十五條作出適當(dāng)調(diào)整，建議增加這樣的規(guī)定：“長期、多次為他人替考以謀取利益的，依照第一款的規(guī)定處罰?！边@樣一來，便能實現(xiàn)不同類型替考者的罪行均衡。

然而，若將在校學(xué)生重罪輕刑、專業(yè)替考者加重刑罰可能會引起違反刑法人人平等原則的質(zhì)疑。其實不然，一方面，刑法所規(guī)定的平等原則主要是指“司法上，即適用法律上的平等”，此時該調(diào)整正是針對法律條款進(jìn)行的，是根源上的調(diào)整。司法人員若給予在校學(xué)生輕罰、專業(yè)替考者重處仍然是依法辦案，即是平等的表現(xiàn)。當(dāng)然，司法平等的前提是立法的平等。另一方面，就立法角度而言，罪行平等原則允許合理差別的存在?，F(xiàn)行刑法中就存在由于某種身份對行為的社會危害性及其程度存在影響，從而對某些人在量刑上從重或者從輕的區(qū)別對待的規(guī)定，例如國家機關(guān)工作人員職務(wù)犯罪從重處罰*如《刑法》第二百四十三條關(guān)于誣告陷害罪第二款規(guī)定，國家機關(guān)工作人員犯此罪從重處罰。，未成年人犯罪從輕處罰?？梢?，刑法上的平等以機會平等為原則，承認(rèn)實際的不平等，因行為人能力和犯罪行為的社會危害性而導(dǎo)致不同的刑罰，刑罰的適用中盡量排除與犯罪無關(guān)的因素；但又對實質(zhì)平等逐漸關(guān)注，試圖以刑罰個別化、日數(shù)罰金制等來彌補前者缺點。[9]因此，將在校學(xué)生與專業(yè)替考作為替考罪中的特殊群體酌情進(jìn)行刑罰，是以保障集體利益、維護(hù)社會穩(wěn)定發(fā)展為出發(fā)點，追求罪行實質(zhì)平等的結(jié)果。

四、結(jié)語

“一考定終身”并非虛妄，考試制度關(guān)乎著無數(shù)人的未來。替考罪的制定是對社會公平機制和誠信風(fēng)尚的有力維護(hù)。為了在未來的司法實踐中，更加合理、合法地適用該罪名，我們應(yīng)該在深入理解該罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，了解其特色，不斷完善其制度建設(shè)。特別是在量刑標(biāo)準(zhǔn)上，對于在校學(xué)生與專業(yè)替考等特殊群體應(yīng)該結(jié)合其社會危害性，站在刑法人道原則與罪行相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上重新審視與制定，以便使其在我國法治建設(shè)的道路上發(fā)揮出更大的力量。

[參考文獻(xiàn)]

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【責(zé)任編輯張琴】

[收稿日期]2016-04-06

[作者簡介]黃鵬輝(1992-)，男，福建建陽人，福州大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。 王瑋珂(1992-)，女，福建福州人，福州大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。

[文章編號]1672-2035(2016)04-0048-04[中圖分類號]D924

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A