杜文驕

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地方立法賦予其他組織行政職能的價值與意義

杜文驕*

社會轉(zhuǎn)型時期的國家治理需要面對社會自治力量勃興的發(fā)展現(xiàn)實，回應多元共治的基本需求。當下，越來越多的其他組織參與到傳統(tǒng)上由政府壟斷的行政管理和公共服務領域，并發(fā)揮越來越重要的作用。一方面，政府需要轉(zhuǎn)變職能、減輕負擔，將部分職權向社會轉(zhuǎn)移，這有利于提升行政效率；另一方面，社會自治理念普遍深化，社會組織提供公共服務的能力不斷提升。因此，其他組織承擔行政管理和公共服務的職能已成為時代發(fā)展趨勢，也成為行政法發(fā)展潮流。本文就地方立法賦予其他組織行政管理和公共服務職能的必要性，從國家治理結(jié)構要求、政府職能轉(zhuǎn)變、行政權力監(jiān)督以及社會民主化發(fā)展等角度，借鑒域外經(jīng)驗，提出分析論證。同時，針對有關職能部門對賦權正當性的質(zhì)疑，從學理、法律制度以及法理價值層面給出正當性分析。

一、賦權的必要性分析

對其他組織賦予行政管理和公共服務職能既可以實現(xiàn)對行政權力的有效規(guī)制，同時也可以滿足社會多元共治的需求。其必要性可從以下五個方面得以體現(xiàn)：

(一)符合現(xiàn)代國家治理體系的要求

黨的十八屆三中全會決定提出，要推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。國家治理體系包括政府治理、市場治理和社會治理三大體系。同時，“四個全面”戰(zhàn)略布局對地方立法提出更高要求，如何在實現(xiàn)科學立法、民主立法的基礎上提升地方治理的法治化程度、以地方立法特色服務國家治理現(xiàn)代化需求，已成為地方立法的重要職責。由此，地方立法關注社會治理，以立法賦權實現(xiàn)其他組織實施行政管理和公共服務職能，通過其他組織達成政府權威與社會自治的橋梁，實現(xiàn)良法善治*黃清華:“培育社會自治:通向大社會、好社會的必由之路——基于‘法治廣東’理論與實踐的思考”，載《云南行政學院學報》2013年第4期。成為順應現(xiàn)代國家治理體系構建要求、完善體系結(jié)構的重要一環(huán)。

1.我國經(jīng)濟社會的發(fā)展必然要求國家治理結(jié)構的整體改革

“國家以一種與全體成員相脫離的特殊的公共權力為前提”*《馬克思恩格斯選集》(第四卷)，上海人民出版社1995年版，第94頁。取得了與社會存在相對應的權威性與合法性，國家治理的核心是保持政權長期穩(wěn)定，維護統(tǒng)治秩序和經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展。傳統(tǒng)意義上的國家治理是通過政府在經(jīng)濟、政治、文化等領域的職能發(fā)揮，通過利益分配緩和社會沖突矛盾，在一定彈性范圍內(nèi)維護社會秩序，而在當代，經(jīng)濟社會的飛速發(fā)展，行政管理職能的包羅萬象，使傳統(tǒng)意義上的國家治理即僅僅依靠政府治理，難以應對全部社會生活的管理要求。政府管理的投入壓力，社會資源的浪費以及分配不均帶來的社會壓力和社會矛盾給社會的穩(wěn)定性帶來一定程度上的挑戰(zhàn)，其中公民權利意識的覺醒使得國家治理必然將公共服務放在國內(nèi)治理的首位，這更是加大了政府治理的難度與壓力，以此為契機，其他組織以其對相關行業(yè)環(huán)境的熟悉、自身發(fā)展的成熟制度和對多元利益主體在利益分配方面的合理配置，成為公共服務領域不可忽視、不可替代的治理力量，進而促成了現(xiàn)代國家治理體系的改變。

我國改革開放重啟后的現(xiàn)代化進程帶來了工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、市場化、國際化、信息化同時并舉的發(fā)展境遇，而由政府主導的“趕超型”發(fā)展戰(zhàn)略，既使中國經(jīng)濟實現(xiàn)了超常規(guī)的增長，同時由工業(yè)化、城市化、市場化塑造出來的現(xiàn)代經(jīng)濟、社會、政治生活邏輯，又使傳統(tǒng)的國家治理模式無法有效應對現(xiàn)代公共事務治理的挑戰(zhàn)。一方面，市場秩序的擴展和社會生活自由空間的出現(xiàn)，決定了國家無法再通過駕馭市場、管制社會的方式，包攬全部公共事務的治理。國家需要在縮小權力范圍的同時有效地增強公共服務的供給能力，需要在扶持社會成長的過程中學會以協(xié)商、合作的方式來維系公共秩序。另一方面，經(jīng)濟社會發(fā)展和公共事務治理全球化與地方化的張力，迫切要求改變傳統(tǒng)的中央高度集權的政府治理結(jié)構，加快探索中央集權與地方分權有機統(tǒng)一的政府間職責權限分工體系，健全政府間合作博弈的規(guī)則體系，更為重要的是理順政府治理、市場治理與社會治理之間的關系，運用其他組織的力量解決現(xiàn)代國家治理體系構建中政府轉(zhuǎn)型困難等多重矛盾，建立完善其他組織的自律性，促進其他組織的自主性，從根本上擺脫“一放就亂、一收就死”的治理困局，由此順應社會秩序發(fā)展對治理結(jié)構改革的要求。

之所以說我國經(jīng)濟社會發(fā)展必然帶來治理結(jié)構的改變，乃是由國家治理三要素決定的，即首先是當下的歷史條件，其次是治理的基本目標，最后是權力的運行機制。如上文所言，我國當下的發(fā)展環(huán)境是經(jīng)濟的突飛猛進與社會多元利益主體的博弈，而治理的基本目標是整個社會的和諧共贏，各利益階層通過協(xié)商達成認識的基本一致，緩和社會矛盾，樹立政府權威與保護公民權益并重，所以結(jié)合當下的社會條件和治理目標，合理的切入點就是提升公共服務水平，這就要求在權力運行即治理結(jié)構中實現(xiàn)權力運行機制的平衡與管理職能的合力。現(xiàn)代國家最優(yōu)化的治理結(jié)構應當是“吸納新的社會力量或者社會力量通過博弈實現(xiàn)政治穩(wěn)定；用盡可能少的政治決策成本最大限度地實現(xiàn)經(jīng)濟社會發(fā)展”*王浦劬:“中國治理模式導言”，載《湖南師范大學社會科學學報》2005年第9期。。由政府、市場與社會協(xié)商合作進行社會公共事務的管理，提供社會公共產(chǎn)品，處理公共問題以及實現(xiàn)公共利益。換言之，政府在維護社會秩序和公共利益方面具有不容質(zhì)疑的作用；同時，社會自治作為管理內(nèi)部事務、實現(xiàn)自責自負的治理機制，構建了一種免于外部力量無端干涉的自主活動空間，有助于充分發(fā)揮社會的主動性和創(chuàng)造性，也有利于社會自治體便捷迅速地處理自身事務，“社會自治使政府承擔了相對少的社會壓力，也降低了社會管理的成本”*張康之:“新市民社會背景下的國家與社會治理”，載《文史哲》2011年第1期。，以其自身的資源與價值贏得進行管理的可能性，在公共領域發(fā)揮其社會作用，具有重要的政治價值和時代意義。

2.其他組織是政府治理與社會治理的橋梁

現(xiàn)代國家治理體系中政府治理與社會治理相輔相成，是經(jīng)濟社會發(fā)展的必然路徑。這其中，政府角色及其管理方式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，是現(xiàn)代化進程的重要組成部分，也是現(xiàn)代國家治理體系建構的核心問題。政府治理依賴于政府權威，政府權威在法治境域內(nèi)表現(xiàn)為行政權威，在法治國家表現(xiàn)為建立在法治主義與民主政治之上的國家權力體現(xiàn)，對內(nèi)可謂法治政府，對外表現(xiàn)為主權國家，是國家治理的肱骨之力。然現(xiàn)代國家治理亦強調(diào)社會治理，原因在于市場經(jīng)濟、民主政治、開放社會、多元文化等現(xiàn)代性因素的成長，及其交織形成的復雜關系，使得現(xiàn)代國家的“公共事務數(shù)量規(guī)模急劇膨脹，治理的難度也不斷挑戰(zhàn)著政府治理能力的極限”*何顯明:“政府轉(zhuǎn)型與現(xiàn)代國家治理體系的建構——60年來政府體制演變的內(nèi)在邏輯”，載《浙江社會科學》2013年第6期。。如上文所言，在應對巨量公共事務治理的艱巨性挑戰(zhàn)過程中，現(xiàn)代國家逐步形成了日益復雜的治理結(jié)構和制度體系，這其中社會治理以其對公共服務領域的貢獻，成功地承擔了現(xiàn)代國家治理中的重要角色。

社會治理就其本質(zhì)而言，“并非集權與分權的差異”*張康之:“論新型社會治理模式中的社會自治”，載《南京社會科學》2003年第9期。，毋寧是一個新型治理方式，所以在原有的社會治理模式原則上進行集權和放權，并不必然導致社會治理的生成。社會治理是權力多元化的體現(xiàn)，而權力多元化是政治民主化的必然要求，權力社會化則是權力“人民性的進步”*郭道暉:“權力的多元化與社會化”，載《法學研究》2001年第1期。。在培育社會治理精神和創(chuàng)建自治體制的過程中，必須有著全新的創(chuàng)造性思維，需要在創(chuàng)建新型社會治理模式的意義上來認識和推進社會治理的運動。馬克思主義實踐派哲學家認為，“追求自由是人的本質(zhì)，自治則是人的本質(zhì)最基本的要求”*李印堂:“馬克思的異化理論及其發(fā)展”，載《貴州大學學報》(社科版)1999年第4期。。就人性而言，在絕大多數(shù)情況下，個人自治優(yōu)于團體自治，社會自治優(yōu)于政府管理。這是因為，個人及其自愿組織或參加的社會組織、團體或行業(yè)，通常比行政機關更懂得什么能夠代表他們的最佳利益以及如何代表他們的最佳利益。從社會治理的本意講，它意味著具有自我治理能力的組織和團體擁有相對獨立于政府的地位，并且能夠自主地根據(jù)自治體的共同意志或意愿管理自身事務。社會治理以自我管理和公共服務為內(nèi)容，這種管理與服務間的聯(lián)系是由社會中特定人群的社會自治組織為這個群體提供的服務，是這個群體中的成員每一個人都可以參與的服務，它所依賴的資源是這個群體中已經(jīng)存在的共有資源或可能成為共有資源的因素。社會治理不需要依賴政府投入，屬于自助型和互助型的協(xié)作關系。正是因為這種特性，使得社會治理一方面可以化解現(xiàn)代社會多元利益訴求之前的緊張關系，另一方面利用自身的共有資源可以有效地降低政府職能轉(zhuǎn)變中為提供大量的公共服務所產(chǎn)生的資源投入的壓力，由此與政府治理形成良性合力。

雖然政府治理與社會治理均是國家治理結(jié)構的重要組成部分，二者應合力完成治理職能，然而，二者之間確實存在張力，忽視二者之前的緊張關系或者找不到二者之間的連接點會導致整個國家出現(xiàn)治理危機。政府治理與社會治理的張力來源于社會的自然發(fā)展。從政治學角度而言，政府治理的廣度和深度體現(xiàn)了代表國家權力的執(zhí)行者適應社會管理需求的過程。人類社會的歷史進程顯示，這種需求是先增大后減退的，換言之，在這個社會穩(wěn)定發(fā)展一段時期以后，社會自身的管理能力會逐步擴大和增強，這導致對政府治理需求的降低，而先前行政權力不斷膨脹的政府權力，能否在適當?shù)臅r機將部分權力回歸社會，完成社會治理，是二者張力形成與否的關鍵因素。這其中，由于行政權力的強制性、單一性與主動性，導致權力的回歸主要依靠政府的自覺放權，而非社會自身對治理權力的索求。索求者并非決定者，從而導致了政府治理不能及時合理地還權于社會，最后造成社會治理與政府治理的矛盾。解決這種矛盾的有效方式就是通過地方立法經(jīng)由法定程序在法定權限內(nèi)賦權給其他組織以部分行政管理和公共服務的職能，原因在于其他組織可以成為連接政府治理與社會治理的橋梁，促成二者之間的雙向制衡。一方面其他組織將公民個體力量聚合化，形成了群體對權力的制衡機制，促成了一元的個人權利制約公權力向多元的團體權利合法自治的發(fā)展轉(zhuǎn)變；另一方面也促成了社會與國家之間的良性溝通，由單一的權利制約權力以求保障，發(fā)展為既監(jiān)督制衡又謀求合作的雙向關系，從而成為社會穩(wěn)定和諧發(fā)展的重要機制。

(二)有助于政府職能轉(zhuǎn)變

政府職能是隨著社會發(fā)展不斷變化的，“政府職能轉(zhuǎn)變是政府角色適應社會需要實現(xiàn)均衡發(fā)展的動態(tài)過程”*曹聞民:《政府職能論》，人民出版社2008年版，第34～38頁。。進入21世紀以來，政府職能轉(zhuǎn)變的重點在于由全能政府向有限政府和服務型政府轉(zhuǎn)變，這是因為我國目前經(jīng)濟運行中的突出問題很大程度上是由于“政府改革滯后”*李文良等:《中國政府職能轉(zhuǎn)變問題報告》，中國發(fā)展出版社2003年版，第27頁。造成的，因此，需要加快行政管理體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能，將其關注重點轉(zhuǎn)移在社會管理和提供更完善的公共服務上。賦權其他組織以行政管理職能，運用其他組織自身資源和社會作用，可以大幅降低政府負擔，有助于提升治理環(huán)境中公共服務的質(zhì)量，從而有利于政府職能轉(zhuǎn)變的完成。

1.從行政壟斷到多元共治的改變

新中國成立以來，很長時期國家與社會未有分離，社會處于國家的全面管理之中，由此形成了行政管理的壟斷。由此產(chǎn)生了兩個弊端：其一，國家壟斷了絕大部分的資源和社會活動空間；其二，社會各部分高度關聯(lián)，二者共同作用使得社會組織的生存發(fā)展完全不以客觀經(jīng)濟發(fā)展和社會需求為基礎，毋寧為政府行政壟斷權力所左右。就其他組織自身發(fā)展而言，這樣的依賴發(fā)展模式會導致組織自身喪失自主性與自律性，當然無法實現(xiàn)其本應具有的社會價值并且出現(xiàn)“科層化”。*王名等:《民間組織通論》，時事出版社2004年版，第36頁。就社會治理而言，社會實踐發(fā)展印證了壟斷治理與全能主義影響社會良性穩(wěn)定地持續(xù)發(fā)展，諸多的社會問題與矛盾伴隨著政府負擔的日益加重也說明了壟斷型治理的諸多弊端。

雖然行政權是最具擴張性與侵略性的權力，但是在市場經(jīng)濟發(fā)展和由此而增長的其他組織與公民的自主自治權利要求促使下，行政權壟斷一切的局面被逐步打破。觀之改革開放之后法治建設以來，對“行政體制改革”*吳敬璉:《當代中國經(jīng)濟改革》，上海遠東出版社2004年版，第42頁。從“放權讓利”走到“依法行政”，這期間，無論是其他組織對于社會自治的感受抑或是公民個體對于自我權利的感受都有了前所未有的提升，導致其他組織與公民自發(fā)漸次地與政府形成了治理共同體，其優(yōu)勢是既可減輕政府的權力負擔，又可借此調(diào)動半官方或非政府組織所擁有的社會資源，如行業(yè)專家、經(jīng)濟實力、社會影響力等，更好地完成行政任務。從行政壟斷到多元共治的發(fā)展最終形成了兩個轉(zhuǎn)變：一是在行政職能方面，社會公共服務職能不再由國家全部包攬，其他組織或者通過國家“權力下放”，或者自主介入公共事務管理中，積極承擔起公共服務職能，比如深圳在2011年進行“大部制”*姜力：“民政部:社會組織要承擔公共服務職能”，載http://2011lianghui.people.com.cn/GB/214392/14092043.html。改革后將80%的政府公共服務事項交給其他組織完成，這導致了公共職能實現(xiàn)的社會化，承擔主體的多元化以及隨之而來的政府職能由“全能”向“有限”轉(zhuǎn)化；二是在政府角色方面，隨著政府的工作重心由“權力”轉(zhuǎn)向“責任”，政府的職能由“管制”轉(zhuǎn)向“服務”，政府的角色亦隨之由“社會統(tǒng)治主體”向“社會服務主體”轉(zhuǎn)變。其中，“協(xié)商行政”突破了傳統(tǒng)的“命令式行政”成為政府角色轉(zhuǎn)變的顯著體現(xiàn)。而協(xié)商行政的核心就是在管理主體方面，將其他組織和自治理念納入其中。

具體而言，在我國社會實踐中，其他組織和公民已出現(xiàn)主要的以下三種行使行政職能的方式：第一種是公民、其他組織直接“參政”*郭道暉:“權力的多元化與社會化”，載《法學研究》2001年第1期。。私主體參與行政決策、行政立法和某些行政行為的決定與執(zhí)行過程，如實施行政許可、行政處罰，參與論證、聽證、接受咨詢、進行申辯、申請行政復議直至提起行政訴訟等。這些行政行為如果沒有公民、其他組織特別是利益相關人的參與，就應視為無效的行政行為。這是社會主體的民主權利與權力滲入行政權力的體現(xiàn)，是對行政權的補充和監(jiān)督，使行政權的國家性中滲進了一些社會性的成分。第二種是行政機關的委托。政府依法將某種權力委托具有相應條件的非政府組織行使，比如我國《行政處罰法》第18條規(guī)定，行政機關依照法律、行政法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內(nèi)委托合乎法定條件的社會組織實施行政處罰。按照該法的規(guī)定，受委托的組織必須以委托機關的名義實施行政處罰，并不得再委托。這種受委托的社會組織不是以自己的名義而是以委托的行政機關的名義行使權力，并由委托機關承擔法律責任?？梢姡@種權力的委托仍屬于國家權力范疇，但已有社會權力滲入其中。第三種最具代表性，也是從本質(zhì)上與前兩種有所不同，即人大授權。地方人大依法將某種行政權力直接授予合乎法定條件的其他組織，該組織以自己的名義獨立行使這一行政權力，并自行承擔責任。這可以說是國家行政權力轉(zhuǎn)化為社會權力，比如中國的消費者權益保護法之授權消費者協(xié)會，證券法授權證券交易所，律師法授權律師協(xié)會，都是如此。1994年福建省人大常委會通過的《福建省實施〈消費者權益保護法〉辦法》中明確賦予該省消費者協(xié)會設立仲裁機構并依法對消費糾紛的仲裁權、調(diào)查取證權、向行政機關提出處理建議權等。其他組織被賦權行使行政職能是多元共治的典型體現(xiàn)，也是符合我國目前經(jīng)濟社會發(fā)展客觀要求的，可以說，我國應該進入或者是已經(jīng)進入了行政權力社會化的多元共治時期。

以上從行政壟斷到多元共治是現(xiàn)代國家治理必然帶來治理方式的轉(zhuǎn)變，歸根結(jié)底是經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀規(guī)律決定的。這其中，政府為適應與社會的關系必然要調(diào)整治理方式，即進行職能轉(zhuǎn)變。政府轉(zhuǎn)變職能最終目的是調(diào)整政府與社會的關系，主導多元共治形成合力，這需要政府進一步放權。放權于何處十分重要，按照發(fā)展學的理論“人類社會的巨大棋盤必須允許棋子根據(jù)有利于形成相互尊重和互惠關系的規(guī)則自主運動，并提供方法解決沖突，以維持一個公平的游戲，來追求各種機會”*[美]邁克爾·麥金尼斯:《多中心治道與發(fā)展》，毛壽龍等譯，上海三聯(lián)書店2000年版，第229頁。而言，這些權力應該回歸社會自身，并由“棋子”即原本的利益體進行承擔，所以其他組織應該也可以行使原本應由其自主管理事務的權力，承擔行政管理職能，這也是順應從行政權力壟斷到現(xiàn)代國家治理體系建構之時代變革趨勢的。

2.對政府公共服務投入壓力的分擔

政府職能的各個方面并非均分，而是有職能重心的，這個重心決定了政府職能的形態(tài)和實施方式。合理的政府職能的重心不是由主觀選擇出的，而是取決于經(jīng)濟發(fā)展水平和社會歷史發(fā)展階段，換言之，政府職能的重心隨著社會發(fā)展進行調(diào)試和轉(zhuǎn)移?，F(xiàn)代國家治理要實現(xiàn)經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展，維持社會秩序長期穩(wěn)定發(fā)展，需要依靠政府合理的行使職能；市場經(jīng)濟的發(fā)展完善促進政府進一步向市場放權；社會群體多樣化帶來社會利益多元化，也推動政府向社會放權，調(diào)整社會管理職能，允許其他組織能力和自治能力得以提高，加強社會公共服務功能，因此，政府職能必然向服務型轉(zhuǎn)變。在轉(zhuǎn)變過程中，面對諸多問題，其中最為明顯的一點就是來源于對公共服務投入的壓力。而賦權其他組織以行政管理職能，特別是公共服務方面的職能，可以有效化解政府壓力，促進政府職能轉(zhuǎn)變，通過發(fā)揮其他組織的作用，在協(xié)商合作中實現(xiàn)治理目標。

具體而言，其他組織可以化解政府資源總量有限與政府管理職能巨大化之間的矛盾。政府職能轉(zhuǎn)變要擺脫的一個誤區(qū)是將“小”政府等同于“有效”政府，換言之，有效政府“傳遞出的不只是縮小政府規(guī)模的簡單信號，政府需要提高更大能力提高有效性，選擇做什么和不做什么是至關重要的”。*世界銀行:《變革世界中的政府——1997年世界發(fā)展報告》，中國財政經(jīng)濟出版社1997年版，第4頁。世界銀行的報告認為，一個有效的政府應該在以下四個領域發(fā)揮作用：一是提供包括國防、教育、法律制度、維持宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定在內(nèi)的公共產(chǎn)品和公共服務；二是促進社會公平、提供社會保障，減小貧困，縮小差距；三是發(fā)揮調(diào)控性職能，解決環(huán)境保護等外部性問題，管制自然壟斷行業(yè)，在保險、金融、消費者保護方面克服信息不對稱問題；四是促進市場發(fā)展和收入再分配。對于其他組織賦予行政職能可以通過社會組織自身資源提供公共產(chǎn)品和服務，同時通過組織內(nèi)部治理，為成員提供社會保障，并且通過形成組織，如中國消費者協(xié)會，可以將弱勢的個體聯(lián)合起來，克服信息不對稱和維權困難等問題，在法治范圍內(nèi)通過程序維護團體利益，緩和社會矛盾。一言以蔽之，其他組織運行部分行政管理職能，一方面減輕了政府的負擔，另一方面自然地促進了政府職能的轉(zhuǎn)變。

其他組織承擔部分行政管理職能之所以能降低政府壓力乃是由其行使目的決定的，即以社會良性運行為目的，其最重要的特征在于在法治建設和社會管理過程中引入社會資本的運用，借助社會力量治理社會本身。社會治理的邏輯在于激活社會活力，重新發(fā)現(xiàn)社會，利用自身力量實現(xiàn)社會秩序的修復，實現(xiàn)一種自覺、合作、信任的新型社會秩序。以廣東省為例，近幾年，廣東省的其他組織保持著年10%的增長率，其社會貢獻、對政府的減負作用以及自身的良性發(fā)展可通過以下數(shù)字得以驗證：第一，各類行業(yè)協(xié)會參與規(guī)范市場秩序、開展行業(yè)自律、制定行業(yè)標準、調(diào)解貿(mào)易糾紛。廣東省社會組織每年經(jīng)濟活動總量超過500億元，招商引資約300次，提供咨詢服務1.6萬次，為政府提供決策依據(jù)近1700條。第二，其他組織的多元化、多層次彌補了政府公共服務的不足。多層次的基層自治組織、社區(qū)服務機構、糾紛調(diào)解組織積極配合政府部門，協(xié)調(diào)勞資關系，參與社區(qū)共治，化解了社會矛盾。第三，其他組織主動承擔政府所轉(zhuǎn)移的服務職能，如慈善機構、志愿組織的發(fā)展，推進社會公益事業(yè)邁入成熟的軌道。

(三)對行政權力實現(xiàn)有效的社會化約束與監(jiān)督

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！?[法]孟德斯鳩:《論法的精神》，商務印書館1990年版，第225頁?！系滤锅F

1.行政權力需被約束與監(jiān)督

長久以來，人文科學一直在探索政府在國家治理中的角色，政府管理職能的邊界和程度以及怎樣最優(yōu)地實現(xiàn)政府職責。政府在社會治理中的地位和角色始終隨著經(jīng)濟社會的客觀發(fā)展而變化。古典自由主義者倡導“小政府”理念，在一度帶來經(jīng)濟發(fā)展的黃金時代之后，這種理念也產(chǎn)生了相應的弊病。理論與實踐再次認識到過于缺乏國家和政府的秩序維持會導致社會成員發(fā)展的短視化和野蠻性。顯然，國家與政府在防止自治權利異化方面是不可缺少的，正如霍布斯所言“除非那些并不會‘自然’尊敬其他人的個人受制一個非常明晰可見且武力強大的主權國家(其功能就是恒久地安排和安撫這些個人)，否則地球上就不可能有和平和物質(zhì)上的安逸”*[英]約翰·基恩:“市民社會與國家權力型態(tài)”，鄧正來、周勇譯，載鄧正來、[英]J.C.亞歷山大編著:《國家與社會——一種社會理論的研究途徑》，中央編譯出版社1999年版，第101頁。。然而隨著20世紀行政權力的無限膨脹，分權主義者和權利捍衛(wèi)者再次強調(diào)權力的分立與制衡以實現(xiàn)社會生活的民主與自治，帶來社會發(fā)展的長治久安。權力是必要的，又是容易異化的。解決這一兩難的法律辦法就是分權。分權又有外部分權和內(nèi)部分權，這類似于弗朗茲·舒爾曼所提出的“分權模式Ⅰ”和“分權模式Ⅱ”。*[美]弗朗茲·舒爾曼:《共產(chǎn)主義中國意識形態(tài)和組織》，伯克利加州大學出版社1966年版，第167～175、196～198頁。內(nèi)部分權的典型就是三權分立，通過權力與權力的分立與制約來消解權力的腐?。煌獠糠謾嗑褪菄遗c社會對權力資源與權利資源的分配，以社會擁有的自治權對抗國家公權力對社會的擠壓與擴張。內(nèi)部分權針對的是單個權力，而不是整體權力，是權力與權力之間的內(nèi)部約束，當整體權力掌握在某一政黨時，內(nèi)部分權并不能削減集權的危害。正如博登海默所言，“雖然政府的立法權與行政權的分立，在很大程度上能夠防止政府的獨裁與專斷，但是這種分權本身卻無法構成一種預防侵犯個人權利的完全且充分的保護措施”。*[美]E.博登海默:《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第54頁。所以，行政權力對于國家治理的核心性存在與對其進行監(jiān)督制約并行不悖，或者說正是對權力的有效約束和監(jiān)督帶來權力的正確長久運行。

具體而言，行政權力需要被約束、監(jiān)督乃是由于其自身特性決定的。首先，國家為實現(xiàn)政府職能賦予其廣闊的行政權力，如果行政權力失去監(jiān)督和制約則極易滋生腐敗。我國實現(xiàn)議行合一，行政機關由權力機關產(chǎn)生，負責執(zhí)行國家權力并對權力機關負責，同時要遵守國家法律，體現(xiàn)權力機關意志。行政權力必須對權力機關負責，對公民負責，反之，公民也具有監(jiān)督政府部門的權利，避免行政權背離公共意志。其次，行政權力具有天然的膨脹性，失去監(jiān)督的行政權力極易形成政府職能的過度擴張。而過度擴張的政府職能，除了容易侵害社會和私人的自治空間和正當權利，更易由于資源缺乏和專業(yè)缺失造成無能之治，引發(fā)社會不滿。最后，行政權力具有自由裁量權。自由裁量權本應用于實現(xiàn)行政高效，但是失去約束與監(jiān)督的自由裁量權極易走向其消極面，即隨意性與擴張性。由此，政府想要運行行政權力實現(xiàn)良治，除了建立規(guī)范引導內(nèi)部行為以外，行之有效的外部監(jiān)管亦是必不可少的。

2.賦權其他組織可以實現(xiàn)對行政權力的有效社會監(jiān)督

現(xiàn)代國家的治理方式是隨著經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀規(guī)律產(chǎn)生的，政府職能從管制向服務的轉(zhuǎn)變，要求政府治理由全能走向有限。近代以來，有限政府的提倡者認為個人權利先于國家和政府存在，是與生俱來的，因此，個人權利不應受到公權力的侵害。隨著法治觀念深入人心和公民權利意識的彰顯，公民以及公民形成的社會團體在維護自身權利時自覺地運用法律抵制權力的濫用，由此帶來對行政權力的社會監(jiān)督。只有當法律可以遏制行政權力對經(jīng)濟發(fā)展和社會生活的不當干預時，政府或者說行政權力的自利性才會的得到抑制，公共性才會凸顯，才能實現(xiàn)良法與善治的結(jié)合，從而保證市民社會的穩(wěn)定發(fā)展。這其中，確立以地方立法的形式將部分行政權力轉(zhuǎn)移到社會，一方面是將本應屬于社會治理的領域還于社會，有利于社會自治發(fā)展；另一方面，是以地方人大和社會力量約束和監(jiān)督政府權力，不僅可以促進政府職能的深刻轉(zhuǎn)型，同時可以破除對政府職能轉(zhuǎn)變的誤區(qū)，實現(xiàn)對行政權力有效的社會化約束與監(jiān)督，最終達到公民權利保障、政府權力運行和社會良性發(fā)展的合力共治。

之所以這樣說，乃是因為目前我國對行政權力的社會監(jiān)督并沒有行之有效的監(jiān)督主體，或者說社會監(jiān)督主體因為權力的缺乏，無法真正形成對行政權力的監(jiān)督。現(xiàn)代社會權利約束權力的法治精神倡導通過憲法和法律，明確規(guī)定公民在政治、經(jīng)濟、文化和社會生活領域廣泛享有的自由權、生命權、財產(chǎn)權、民主權、社會經(jīng)濟權等各項權利，并賦予其維護自身權利的手段，通過公民維護自身權益的行動可以抵制政府權力部門和當權者濫用權力。在以權利約束權力的路徑下，現(xiàn)代社會本應對政府權力形成廣泛的社會監(jiān)督機制。這些社會監(jiān)督機制在我國主要體現(xiàn)在：第一，公民監(jiān)督，即公民通過批評、建議、檢舉、揭發(fā)、申訴、控告等基本方式，對國家機關及其工作人員權力行使行為的合法性與合理性進行監(jiān)督。一般來講，現(xiàn)代民主憲法都賦予公民以廣泛的政治權利，其中包括選舉權、罷免權，批評建議權，申訴、控告、檢舉權，取得損害賠償?shù)臋嗬取椃ㄋ?guī)定的這些權利為公民對國家權力主體進行監(jiān)督提供了依據(jù)、途徑和方式。第二，社會團體監(jiān)督，即各種社會組織和利益群團通過選舉、請愿、對話、示威、輿論宣傳等形式，對政府機關和公職人員的監(jiān)督。第三，輿論監(jiān)督，即各種傳播媒介采取多種形式，表達和傳導有一定傾向的議論、意見及看法，以實現(xiàn)對政治權力運行中偏差行為的矯正和制約。然而從目前中國的實際情況來看，上述三種社會監(jiān)督形式都存在問題。首先，公民個體的監(jiān)督不能有效發(fā)揮作用。法院在公民與政府的糾紛中偶受行政權力的影響，造成公民對法院公正立場的質(zhì)疑從而導致司法信任危機，并由此采取信訪制度。然而社會矛盾焦點的信訪近年來因為社會情緒的累積容易演變?yōu)槿后w性事件，最終導致公民個體對行政權力監(jiān)督的困難。其次，社團團體因為自身發(fā)展受制于行政權力而難以發(fā)出有力的聲音和組織有效行動來影響政府行為。最后，輿論在一些原則的指引下，較難成為政府行為的制約力量。

通過地方立法賦權其他組織以合理行政職能，是實現(xiàn)立法監(jiān)督與社會監(jiān)督結(jié)合的有效途徑。一方面，在自治的環(huán)境下，其他組織可以依據(jù)利益群體的需求，以團體力量發(fā)聲。比如2008年10月控煙聯(lián)合組織“新探”會同中國疾控中心控煙辦公室擬定致中國政府高層官員的一封信，稱國家煙草專賣局不久前下發(fā)、計劃于2009年1月1日起施行的《中華人民共和國境內(nèi)卷煙包裝標識和規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，未要求煙盒明確傳達“吸煙有害健康”的警示信息，應停止實施。聯(lián)名信總結(jié)了新規(guī)定中與《煙草控制框架公約》基本精神相違背的七點表現(xiàn)，說明《規(guī)定》已經(jīng)欠缺了正義——是先于實體正義的程序正義。眾所周知，國家煙草專賣局又叫“中國煙草總公司”。在這種管理模式之下，國家煙草專賣局也順理成章地成了全國煙草行業(yè)33家省級煙草專賣局和煙草公司，16家工業(yè)公司，57家卷煙工業(yè)企業(yè)，1000家商業(yè)企業(yè)，以及51萬職工的利益代言人。而在程序正義中，“自己不能為自己立法”被普遍視為最基礎性的規(guī)則之一。中國煙草總公司本是煙草業(yè)的運動員，卻借由國家煙草專賣局的行政權力，成為游戲規(guī)則的制定者。不僅如此，它還自我加冕為游戲的裁判者之一，這等于宣告其對規(guī)則具有主導性的最終解釋權。程序已然如此不正義，規(guī)則內(nèi)容的不正義也就不那么令人驚訝了?！靶绿健迸c中國疾控中心控煙辦公室對于行政權力濫用的監(jiān)督顯示，盡管“政社分開”在中國還剛剛起步，社會團體、民間組織的“去行政化”也步履蹣跚，但應當承認，社會力量作為對行政權的制約力量已經(jīng)有所顯現(xiàn)。兩家社會組織聯(lián)合對國家煙草專賣局說“不”，是改革開放由“市場”深入“社會”使然，也是其他組織在社會化過程中日漸成長使然。證明了其他組織對行政權力監(jiān)督的有效性，亦從側(cè)面表明賦權其他組織一定的行政職能的必要性。另一方面，擺脫行政權力壓力可以使其他組織勇于維護自身合法權益，并由此維護組織成員和社會公共利益，實現(xiàn)對行政權力的社會監(jiān)督。同時，地方立法賦權意味著代表人民權利的立法組織將其對權力執(zhí)行者的監(jiān)督意圖通過賦權的程序與權限明確地向其他組織表達，使其他組織既不會越權造成社會治理與行政治理的緊張，又可以與立法授權意圖緊密貼合，實現(xiàn)立法監(jiān)督與社會監(jiān)督的有效結(jié)合，從而從根本上完成對行政權力的制約與監(jiān)督。

(四)社會民主化與第三部門的興起

按照哈貝馬斯的理解，所謂“公共領域”*[德]尤爾根·哈貝馬斯:《公共領域的結(jié)構轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東等譯，學林出版社1999年版，第29～33頁。，是指介于公權領域與私人領域之間的中間地帶。公共領域的價值在于為公眾與國家權力機關就社會規(guī)則和社會公共事務進行平等協(xié)商提供了平臺，為公眾對公權力的行使提供批評和監(jiān)督，進而為維護公共利益提供重要渠道，換言之，公共領域使得“公眾能夠?qū)一顒訉嵤┟裰骺刂啤?[德]尤爾根·哈貝馬斯:“公共領域”，汪暉譯，載汪暉等編著:《文化與公共性》，三聯(lián)書店1998年版，第126頁。，因而是政府與社會之間的媒介，推進著現(xiàn)代民主政治與法治的發(fā)展，尤其在社會轉(zhuǎn)型期起到減震器的作用，疏導和緩解利益分化和社會轉(zhuǎn)型產(chǎn)生的沖突和矛盾，成為維護轉(zhuǎn)型期權威合法性和社會穩(wěn)定性的必須要素。關注公共領域的治理是現(xiàn)代社會穩(wěn)定發(fā)展的必然選擇。

1.第三部門與公共領域的治理價值

當市場失靈時，可以由政府干預來彌補，但當政府失靈時，由誰來彌補？“第三部門”(The Third Sector)理論的引進和構建，能為我們提供一個全新的解決框架?！暗谌块T”被稱為當代西方社會“金三角結(jié)構”的支柱之一(另兩個支柱分別是市場調(diào)節(jié)、政府干預)，它為解決政府失靈提供了新的可能，大大加快了政府職能轉(zhuǎn)變的進程，把競爭機制引進傳統(tǒng)的官僚機構體系內(nèi)，在政府與人民之間搭建了一座橋梁，能為社會提供更加質(zhì)優(yōu)、價廉、高效的公共物品，一定程度上促進了社會的整合。

在“政府失靈”的背景下，個體就要從政府手中把讓渡出去的一部分權利(主要是“準”公共物品的供給權，而通常不包括國防、治安之類的“純”*劉大洪、李華振:“政府失靈語境下的第三部門研究”，載《法學評論》2005年第6期。公共物品)重新奪回來，力爭把公權力(Public Power)對私權利(Private Rights)的侵害降低到盡可能小的程度。但是，個體把準公共物品的供給權從政府手中重新奪回來之后，自己也不可能分散行使，還必須把它交給另外一個能代表不同的個體來行使這些權利的組織，這種組織，就是第三部門。在此意義上說，第三部門在公共領域的治理，是社會民主化程度的體現(xiàn)，在多元利益主體和公權力治理空間中，實現(xiàn)社會矛盾的緩沖。

2.我國社會民主化的發(fā)展

所謂社會權力，是指社會主體，即公民特別是社會團體、非政府組織，所擁有的社會資源，包括物質(zhì)資源和精神資源，對社會和國家的支配力。在西方，早在1878年，英國政治家伯克就將報紙稱為“第四種權力”*郎沃斯:“激進主義組織在全球機構中的影響力增加”，載《芝加哥論壇報》1999年12月1日。，這是在立法、行政、司法三權之外的社會權力。到20世紀七八十年代，電視等各種傳媒的高度發(fā)展，其對社會和國家的影響力、支配力之大，有時甚至超過國家權力。海外有的論者甚至認為，全國性的新聞媒介成了“最顯著和新的國家權力核心”，“一份在經(jīng)濟上獨立并有自己的通訊網(wǎng)絡的全國性報紙已起著總統(tǒng)的作用，而一份地方性報紙也扮演著市長的角色”。*[美]薩繆爾·亨廷頓:《民主的危機》，求實出版社1989年版，第104頁。當年美國一家報紙發(fā)難，揭發(fā)水門事件真相，就把尼克松拉下了總統(tǒng)的寶座，顯示出報紙的社會權力是多么巨大。社會權力的載體主要是政府組織以外的各種社會組織，或稱非政府組織(NGO)，其中又可分為營利性和非營利性組織兩大類，后者又稱為“第三部門”(The Third Sector)，即獨立于政府組織與社會營利組織的第三類組織，在美國又稱“獨立部門”(Independent Sector)，主要是一些社會公益組織。簡言之，社會權力是主要是其他組織等私主體對社會和國家的支配力，在現(xiàn)代社會，這種支配力可以運用于公共領域，以實現(xiàn)社會治理。

觀之我國其他組織在公共領域的治理是在“清朝晚期出現(xiàn)，作用十分有限”*黃宗智主編:《中國研究的范式問題討論》，社會科學出版社2003年版，第6頁。。新中國成立以后，在高度集權的計劃經(jīng)濟體制下，民間團體的功能萎縮，其社會權力的潛能未得充分發(fā)揮出來。改革開放之后，在國家與社會一體化的格局轉(zhuǎn)變?yōu)閲遗c社會二元互補互動的時代，伴隨市場經(jīng)濟建立，尤其在20世紀90年代以后，隨著市場經(jīng)濟體制的建立完善以及政府職能轉(zhuǎn)變的深化改革，*康曉光:《權力的轉(zhuǎn)移——轉(zhuǎn)型期中國權力格局的變遷》，浙江人民出版社1999年版，第115～142頁。黨和政府對其他組織的治理能力逐步形成了正面認識。值得注意的是，盡管國家權力內(nèi)部的初步分權和權力下放以及初步向社會主體分權、還權的取向(如實行政企分開，將某些本由政府包辦的社會事務與權能，還歸社會自主自治)有所進展，但是從總體說來，權力一元化和“國家—社會”一體化的格局變動不大，不受制約的絕對權力和不受監(jiān)督的絕對權威，仍然存在或正在形成中。這是因為，盡管經(jīng)濟社會的發(fā)展會帶來治理的變革和對民主的需求，但是客觀的發(fā)展自身卻無法主動地推動變革的進行，所有的推動力仍舊來源于上層建筑。同樣，盡管社會的民主化增強，其他組織的自主自治的權利和權力還多受限制，其擁有的社會資源所形成的社會權力及其對國家與社會的影響力，還遠未充分發(fā)揮出來，其能量多用于支持與順應國家權力上。盡管地方實踐中已賦權給其他組織令其承擔部分行政職能，但是也多有爭議，未達成共識，更未形成與之對應的完整的治理體系與規(guī)則，這是與經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律不相一致的。而至于制衡國家權力，還只停留在學界的理論層面。

而所謂社會的民主化，是指“人們在社會經(jīng)濟生活領域、思想文化領域以及家庭、學校、工作單位、生產(chǎn)單位和消費單位等，一切公共生活領域中，都有平等的參與權利、平等的決定權利與管理權利”*周慶治:“社會自治:一個政治文化討論”，載《政治學研究》2013年第4期。?？梢哉f，其他組織能否運用社會權力，實現(xiàn)對公共領域的治理，能否以規(guī)范的形式獲得授權行使公共服務等領域的行政職能，反映出社會民主化的程度。而社會民主化直接關系到整體經(jīng)濟社會發(fā)展的穩(wěn)定。這是因為，社會民主化發(fā)生在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌、社會結(jié)構轉(zhuǎn)型過程中，這種時期的特征是國家與社會開始分離，利益的分化、利益群體的多樣性、價值多元化，個人的歸屬感和認同感在制度上具備了從單一性向多樣性變化的條件。故而，能否實現(xiàn)社會民主化決定了能否應對日趨緊張的社會矛盾和多元利益主體之間的沖突。目前，我國社會的自主性日益增強，民主平等和法制成為社會生活的基本準則。社會自治組織或非政府組織的發(fā)展和“不斷壯大”*參見中國新聞網(wǎng)(www.chinanews.com)2011年6月16日:民政部在其網(wǎng)站發(fā)布年社會服務發(fā)展統(tǒng)計報告稱，截至2010年年底，全國共有社會組織44.6萬個，比上年增長3.5%；共有社會團體24.5萬個，比上年增長2.5%；共有民辦非企業(yè)單位19.8萬個，比上年增長4.2%；共有基金會2200個，比上年增加357個，增長19.4%。社會組織業(yè)務范圍涉及科技、教育、文化、衛(wèi)生、勞動、民政、體育、環(huán)境保護、法律服務、社會中介服務、工商服務、農(nóng)村及農(nóng)業(yè)發(fā)展等社會生活的各個領域，吸納社會各類人員就業(yè)618.2萬人，比上年增長13.5%。已經(jīng)廣泛存在于社會生活的各個領域和各種層次。自治是人們實施社會活動和社會組合的一種形式，也是一種社會關系體制。然而在今天，各種社會自治組織在這一發(fā)展過程中表現(xiàn)出與秩序，即與法律秩序、政治秩序、行政規(guī)范、社會慣例的復雜關系。比如“政治上正確”*高丙中:“社會團體的合法性問題”，載《中國社會科學》2000年第2期。即政治合法性對社會自治組織的存在和發(fā)展就具有實質(zhì)性意義。概括地說社會組織的發(fā)展依然受到諸多因素，如政治上達標、行政上掛靠、社會的支持以及法律認可的限制。這種狀況的改變有賴于政治民主化進程，有賴于自由民主權利的發(fā)展和成長。值得欣慰的是，中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會在創(chuàng)新社會治理方式中提出“激發(fā)社會組織活力。正確處理政府和社會關系，加快實施政社分開，推進社會組織明確權責、依法自治、發(fā)揮作用。適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔”*《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，人民出版社2013年版，第50頁。，由此為其他組織對公共領域和公共服務的治理發(fā)展或者說賦權其他組織的必要性做出了說明，并以此提供了新的契機和強大的動力。

(五)借鑒域外經(jīng)驗與國際趨勢

其他組織在全球范圍的興起始于20世紀中后期，形成了全球的“社團革命”*[美]萊斯特·薩拉蒙:“非營利部門的興起”，何增科譯，載何增科主編:《公民社會與第三部門》，社會科學文獻出版社2000年版，第243頁。。其他組織的出現(xiàn)代表著“不同群體的利益要求，行使著組織化、群體化的自主自治和民主參與權利，構成了對公權力的分割分解和制約平衡的力量”。*李鷹:“行政主導型社會治理模式之邏輯與路徑”，武漢大學2012年博士學位論文。社團革命從西方世界興起有其歷史發(fā)展的必然性。

1.治理新主張——“社團革命”

西方國家的政府職能和政府規(guī)模從“羅斯福新政”、歐洲福利國家建設，再到凱恩斯主義大行其道，在20世紀成倍地擴大?！艾F(xiàn)代民族國家的產(chǎn)生，其目標是要造就一個有明確邊界、社會控制嚴密、國家行政力量對社會全面滲透的社會；它的形成基礎是國家對社區(qū)的全面監(jiān)控”。*[英]安東尼·吉登斯:《民族——國家與暴力》，胡宗澤等譯，三聯(lián)書店1998年版，第146～147頁。然而，現(xiàn)代國家在給公民提供經(jīng)濟權利保障的同時，也建立起了對每個公民出生、婚姻、經(jīng)濟狀態(tài)、疾病、信用等各方面信息的詳細記錄，行政權力也因此介入了日常生活的細枝末節(jié)，滲入了最為私密的個人行動過程和人際關系。歷史的發(fā)展證明，權力具有無限擴張性，其無限擴張的慣性會不斷蠶食社會生活的自主空間，結(jié)果只能是“政府越來越多地作為一個侵犯性的管理機構存在于日常生活之中”*[英]戴維·赫爾德:《民主的模式》，燕繼榮等譯，中央編譯出版社1998年版，第131頁。，直至將整個社會生活納入自身的控制范圍。面對這種威脅，20世紀80年代以來，西方國家出現(xiàn)了兩種調(diào)整國家治理結(jié)構的新趨勢。一方面，針對“民主赤字”帶來的不斷加重的財政負擔和日益嚴重的政府失靈現(xiàn)象，英語國家在新自由主義思潮的刺激下，廣泛興起了以私有化、市場化為主旨的新公共管理實踐，壓縮政府規(guī)模、限制政府邊界，以及“企業(yè)化政府”的改革思路大行其道，“最小化的政府”再次受到人們的青睞和懷念；另一方面，以社會力量制約國家權力的公民社會思潮重新崛起，由此催生出了全球性的“社團革命”。從“第三條道路”，到“參與式治理”、“多中心治理”，再到“整體性治理”，西方國家出現(xiàn)了主張更多地借重社會力量完善國家治理結(jié)構的變革實踐。

如果說社團革命更看重的是對行政權力的防范，那么在西方社會20世紀七八十年代盛行的新公共管理運動則完全側(cè)重對于政府負擔的減少。實際上，新公共管理運動并未提出由社會組織履行行政職能，但是，新公共管理運動中蘊含了將“政府職能市場化”*Pollitt. C，Justification by Works or by Faith?，Evaluation，F(xiàn)ebruary 1995.和“公共服務社會化”*Hogwood，F(xiàn)rom Crisis to Complacency，Oxford UniversityPress，1997，p.67．的精神，這對于我國目前政府職能轉(zhuǎn)變和社會治理發(fā)展具有借鑒意義。

2.社會治理的域外實踐模式

(1)英國的新公共管理運動。英國是“新公共管理”運動的發(fā)源地之一。1979年撒切爾夫人上臺以后，英國保守黨政府推行了西歐最激進的政府改革計劃，開始以注重商業(yè)管理術、引入競爭機制和顧客導向為特征的新公共管理改革。引入市場競爭機制這一特征則明顯的體現(xiàn)在1979年以來英國公共公司以及公共機構的私有化浪潮之中，也反映在1992年梅杰政府的“為質(zhì)量而競爭”的政策文件上。新公共管理運動倡導“行政就是服務，公眾就是顧客”的理念，在實踐中體現(xiàn)出明顯的服務化取向，英國的“公民憲章”*James. O，The UK Core Executive’s Use of Public Service Agreements a Tool of Governance，Public Administration，2004，82(2).運動堪稱該取向的典范。這些措施促使提供公共物品和服務的公共部門接受市場檢驗，促使各公共部門之間、公共部門與私人部門之間為公共物品和服務的提供展開競爭。只有那些通過公開投標，贏得競爭并提供優(yōu)質(zhì)服務的單位才能得到生存與發(fā)展。

(2)美國的社區(qū)授權。社會化取向是指政府收縮管理職能范圍，將一部分社會服務與管理的權限通過參與或者民主的方式下放給社會的基本單位即社區(qū)、家庭和志愿組織。社區(qū)授權是美國新公共管理運動中社會化取向的一項重要舉措，它意味著將行政權力對決策、資源等實質(zhì)性的控制權轉(zhuǎn)移給社區(qū)?！霸跐h普頓、代頓及其他城市，社區(qū)團體對于如何使用撥給社區(qū)發(fā)展所用的公共基金擁有決定權；在丹佛、薩凡納、羅阿諾克及其他城市，成千上萬的公民參與社區(qū)的大型合作規(guī)劃項目；在堪薩斯州，州政府將2.5億美元用于堪薩斯城市家庭社會服務基金的分權交給一家企業(yè)集團，該企業(yè)集團由公司、慈善組織、工會和社區(qū)領導組成，采取了社區(qū)警察的方式，城市居民與警察部門共擔責任；在數(shù)百家房屋開發(fā)部門，居民擁有了自己的房產(chǎn)管理公司?！?[美]戴維·奧斯本:《摒棄官僚制》，中國人民大學出版社2002年版，第36頁。

(3)意大利的獨立機構。在意大利，有些原本屬于政府的社會管理職能，已不再是由傳統(tǒng)的國家機關來承擔，而是由新的、被稱之為獨立機構的、擁有自身權力和權限的公共機構來承擔，如電訊、供水、保險、股票、乃至鐵路、航空等過去為政府機構壟斷的公用事業(yè)領域，逐漸由獨立于政府之外的相應的公共機構如某行業(yè)的管理委員會管理，由民營企業(yè)經(jīng)營。意大利的“那些獨立的管理機構，擁有自身的決策權和裁決權，即具有雙重屬性：一方面，它們同政府分享行政權力，但又不從屬于政治要求；另一方面，它們的成員由議會挑選，但又不向議會負責。他們的合法性基于他們的專業(yè)知識。目前，意大利的憲法正經(jīng)歷一個修改過程，有關那些獨立機構的規(guī)定可能寫進憲法里”*路易薩·托爾奇亞:“法治與經(jīng)濟發(fā)展:意大利社會制度中的法律體系”，中國-歐盟法律研討會論文，1997年11月。。

以上的域外實踐對我國社會治理的借鑒意義，就如何處理行政權力與社會治理之間的關系，可以得出三點建議：第一，將不該由政府管的事移交給市場、企業(yè)等其他組織，將大量的社會性服務事務下放給社會中介組織和城市社區(qū)，使政府能夠集中力量履行好自己的核心職能；第二，增強構建和諧社會的職能，主要是促進經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)發(fā)展、調(diào)節(jié)收入分配、化解社會矛盾、維護社會公正、保持社會穩(wěn)定以及強化危機管理；第三，努力向全社會提供優(yōu)質(zhì)高效的公共服務，重點是提供公共基礎設施、公共教育、公共衛(wèi)生、就業(yè)、社會保障。由此可以看出，賦權其他組織行政管理職能的必要性。

綜上所述，無論是對政府負擔的減小、行政職能的履行、行政權力的監(jiān)督，還是為了建構現(xiàn)代國家治理體系，發(fā)展社會民主，實現(xiàn)治理能力與經(jīng)濟社會發(fā)展相適應，由地方立法賦予其他組織以行政管理和公共服務的職能都具有現(xiàn)實的必要性。

二、賦權的正當性分析

一言以蔽之，授權其他組織以行政管理和公共服務職能在當今中國具有不可替代的必要性，我省地方立法也曾授予過一些其他組織行政處罰權，但是，亦有相關職能部門認為除行政機關以外的其他組織不能被賦予行政管理和公共服務的職能，其授權不具有正當性。因此，下文將進一步闡述賦權其他組織以行政管理職和公共服務的職能除卻具備必要性，同時還具備毋庸置疑的正當性。

(一)“行政主體”理論的支持

對正當性展開論述的第一點，即從行政法學理以及現(xiàn)有的制度上論證賦權的正當性所在。

1.日本“私人行政”的借鑒意義

就目前而言，從日本行政法學的立場來看，可以將私人行政的對象僅限定在特許制度，即委任私人行使行政權限制度。日本行政法學者米丸恒治所探討的“私人行政”*[日]米丸恒治:《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英、王丹紅、凌維慈譯，中國人民大學出版社2010年版，第59頁。，其實質(zhì)應當是指不具備國家行政機關法律身份的其他組織行使行政職權的這種行政模式。這種意義下所謂的私人應當是與公共行政機關相對應的一種概稱。盡管實施的組織不再是政府本身，但實際的行政事務不變，而實施該事務的主體卻轉(zhuǎn)換為“私人”。因此，此種“私人行政”不因其主體不具備行政機關資格而轉(zhuǎn)變性質(zhì)，仍是行政的范疇。在我國行政法理論“從國家行政向公共行政演化的范式研究中”*廖原:“私人行政的涵義、規(guī)制與未來走向——評《私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究》”，載《法學研究》2014年第5期。，對“私人行政”理論予以借鑒，對行政法學理論的拓展極有助益。在傳統(tǒng)意義上，人們通常將公共行政視同國家行政，并將行政法中的公共行政與國家行政相聯(lián)系，其實從實然角度而言，公共行政的范圍“伴隨國家行政界域收縮，社會公行政得以發(fā)展，行政法的調(diào)整范圍會發(fā)生相應的變化，其調(diào)整社會公行政的比重會不斷增加。行政法需要對作為社會公行政主體的非政府公共組織的地位及其權力來源予以確認，為非政府公共組織的存在與作用發(fā)揮提供合法性的基礎，并要從程序、監(jiān)督和救濟等方面設定規(guī)則與原則有效地規(guī)范非政府公共組織行使公權力的活動”。*石佑啟:“論行政法與公共行政關系的演進”，載《中國法學》2003年第3期。

2.我國對“行政主體”的判斷

從我國“行政主體”理論來說，其他組織可以通過法律、法規(guī)授權而獲得行政主體地位而成為“法律、法規(guī)授權的組織”，行使行政權力并承擔行政責任，如《行政許可法》第23條規(guī)定“法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定授權范圍內(nèi)，以自己的名義實施行政許可。被授權的組織適用本法有關行政機關的規(guī)定”，又如《行政處罰法》第17條規(guī)定“法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內(nèi)實施行政處罰”。由此，為其他組織成為行政主體，履行行政職能提供了法律制度層面的支持。

具體分析，何為行政主體？行政“就其字面而言，均帶有經(jīng)營、管理及執(zhí)行的意義。此種意義的行政，不只存在于國家或政府事務之中，即在私人的組織或行為中亦可發(fā)現(xiàn)類此作用。不過，行政法研究的課題，則僅以前者為對象”*翁岳生:《行政法》(上冊)，中國法制出版社2009年版，第5頁。。張樹義教授在其所著的《行政法與行政訴訟法學》教材中，將非行政機關的行政主體界分為公務組織與法律、法規(guī)授權的組織。就公務組織而言，如上文分析，現(xiàn)代社會的發(fā)展產(chǎn)生包羅萬象的行政事務，這其中某些公務活動并不適宜于行政機關承擔，因此可以由國家設立獨立的管理機構管理這些公務活動，它們能夠享有權利、負擔義務，成為法律上有獨立人格的組織。公務組織的類型可以界分為工商業(yè)公務組織和職業(yè)公務組織。工商業(yè)公務組織從事某項工商生產(chǎn)經(jīng)營公務活動，即如供電、供水、煤氣公司等。職業(yè)公務組織，即如律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會等。就法律、法規(guī)授權的組織而言，是指依具體法律、法規(guī)授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。法律、法規(guī)授權的組織主要四種：其一是事業(yè)組織，在法律規(guī)范用語中被稱之為事業(yè)單位，根據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條之規(guī)定，事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。其二是社會團體，此類組織與前述的公務組織較為類似。其三是基層群眾性自治組織。我國的基層群眾性自治組織是指城市與農(nóng)村按居民居住的地區(qū)設立的居民委員會和村民委員會。根據(jù)我國憲法規(guī)定，居民委員會和村民委員會辦理本居住地區(qū)的公共事務和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。其四是企業(yè)組織，企業(yè)為經(jīng)營實體，并以營利為目的，與公共行政為實現(xiàn)公共利益是不同的，也不同于西方的“第三部門”。盡管我國行政法理論并不存在私人行政這一概念，學界對于行政主體的劃分也還未達成共識，但是，行政主體可以是公法主體，也可以是私主體這一判斷，隨著社會生活的發(fā)展越來越得到理論與實踐環(huán)境的認同。

值得注意的是，我國目前對于行政主體的狹義界定，并不符合對行政主體的功能考慮。對于行政主體的定義就其功能而言，一般需要滿足以下三點：“保障行政分權和自治的功能；確認和保障多元行政利益的功能；建構公共行政秩序、規(guī)范外部行政的功能?！?薛剛凌:“多元化背景下行政主體之建構”，載《浙江學刊》2007年第2期。同時，改革開放二十多年后的今天，經(jīng)濟轉(zhuǎn)型帶來了社會多元利益格局的形成，而現(xiàn)行行政主體理論缺乏對多元社會的回應，其局限性也日益凸現(xiàn)。具體地說，其局限表現(xiàn)在以下三點:第一，影響我國行政實體制度的轉(zhuǎn)型；第二，忽視了多元行政利益的存在；第三，不利于行政主體制度的建設。由此，其他組織由地方立法賦權取得行政主體地位這一點，無論是在實踐層面產(chǎn)生對理論改革的需求，還是制度層面具有學理和法律的支持都表明其具備正當性。

(二)地方立法權限與創(chuàng)新的要求

第一點是從學理和制度的角度驗明賦權的正當性，第二點則是從立法實踐出發(fā)，進一步論證賦權的正當性。

具體而言，從地方立法權限角度來說，有地方立法權的地方人大可以制定地方性法規(guī)，地方性法規(guī)可以授權其他組織承擔行政職能。在地方立法實踐的初期，一般認為地方立法的宗旨就是貫徹實施上位法，地方立法只能在國家法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行，所設定的內(nèi)容必須有法律、行政法規(guī)的依據(jù)。這一觀點的理論依據(jù)是在單一制國家，地方立法權來自中央的授予，處于輔助地位，地方行使立法權就是為了更好地貫徹國家法律、法規(guī)和方針政策。隨著地方立法實踐的發(fā)展，又有觀點認為，地方立法是根據(jù)實際需要，為解決地方實際問題而進行的，地方立法“只要與國家法律、行政法規(guī)不抵觸，就可以大膽創(chuàng)新”*丁祖年:“對浙江立法問題的幾點思考”，載萬斌主編:《2004年浙江發(fā)展報告》(法制卷)，杭州出版社2004年版，第242頁。。社會主義法律體系形成之后，是否意味著地方立法的重要性降低了呢？對此，全國人大常委會曾明確，要將地方立法放在社會主義法律體系的整體中來審視。法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都是我國法律體系的重要組成部分，共同發(fā)揮調(diào)整社會關系的作用?！案鱾€層次的法律規(guī)范在各自的領域發(fā)揮作用，各司其職。對用法律來規(guī)范尚不具備條件的，可依法制定行政法規(guī)，待取得經(jīng)驗、條件成熟時再制定法律；對一些地方事務，可依法制定地方性法規(guī)進行規(guī)范?！?王兆國:“關于形成中國特色社會主義法律體系的幾個問題”，載《人民日報》2010年11月15日，第6版。由此可以說，地方立法在地方事務管理中具有相對獨立的價值，而地方立法的地位的高低、作用的大小，很大程度上取決于地方立法的質(zhì)量，取決于地方立法創(chuàng)新的程度和水平。

根據(jù)《立法法》第64條的規(guī)定，地方性法規(guī)具有三種基本類型：一是實施性立法，即根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況，細化、執(zhí)行、落實法律和行政法規(guī)的規(guī)定；二是自主性立法，即根據(jù)地方性事務管理的需要，制定有地方特色的法規(guī)；三是先行性(又稱為試驗性)立法，即在國家層面立法尚付闕如的情況下，先行先試、積累經(jīng)驗、探索創(chuàng)新。因此，所謂“創(chuàng)造性地制定地方性法規(guī)”可以從三個層面來理解。同時，地方立法在創(chuàng)新時，也需要保證立法的科學性?！暗胤搅⒎ǖ目茖W化，是指在地方立法理念、立法內(nèi)容、立法技術上不斷走向科學合理的一種動態(tài)過程，從而使地方立法更加符合客觀規(guī)律，更加體現(xiàn)地方特色，更加提高立法效益?！?曹勝亮:“論地方立法的科學化”，載《法學論壇》2009年第3期。由此，地方立法對其他組織賦予行政管理職能，既符合地方立法的權限，具備合法性，同時也符合對于地方立法創(chuàng)新和科學立法的要求。地方立法的科學性體現(xiàn)在使立法內(nèi)容更貼合客觀規(guī)律，上文分析，我國需要重構行政主體以此適應經(jīng)濟社會發(fā)展，同時將部分行政職能還于社會符合現(xiàn)代國家治理的要求，也是經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律的必然導向，所以說地方立法對其他組織的行政職能賦權具備立法的科學性。除此以外，立法的科學性還體現(xiàn)在立法內(nèi)容應該提高立法效益，對其他組織賦權，可以提升地方公共服務水平，緩解地方政府負擔，緩和地方多元利益主體矛盾，實現(xiàn)地方社會和諧發(fā)展，因此符合立法目的，對整個社會資源也是通過立法進行資源優(yōu)化利用。簡言之，對其他組織賦權具備立法法上的正當性，同時也順應地方實際發(fā)展的實踐利益。

(三)符合發(fā)展的客觀規(guī)律

第一點和第二點分別從理論和實踐層面論述了賦權的正當性，最后從根本的法理層面，即價值層面論述賦權的正當性。

公共行政包括國家行政和社會行政，在社會行政不發(fā)達之時，公共事務主要為國家壟斷。西方公共行政改革的方向是公共行政的社會化、民營化、市場化、企業(yè)化以及國家行政與社會行政的分野。我國改革開放之后，伴隨著世界性的公共行政改革和國內(nèi)參與制民主的發(fā)展，國家行政摒棄全能主義，向有限政府轉(zhuǎn)變，社會自治空間逐漸擴張。其中社會治理規(guī)則如自治章程、村規(guī)民約、行規(guī)行約、校規(guī)校紀等，乃是其他組織行使社會自治權、實施社會行政、規(guī)范組織成員行為的重要手段，并直接決定社會自治秩序的建構。

社會行政或者說賦予其他組織行政管理和公共服務的職能，較之單純的社會自治更為復雜，其權力產(chǎn)生的正當性，除卻上文提到的兩點之外，最為深刻的正當性來源于其產(chǎn)生的正義性(法理價值)，即在當下中國賦權其他組織以行政管理職能符合社會發(fā)展一般規(guī)律的客觀要求，是上層建筑對經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的客觀理性回應，以此為基礎的正義性成為賦權社會組織正當性的根基。這種正義性可以從以下正反兩個方面得以印證。

一方面，當今中國經(jīng)濟社會的發(fā)展表明，“全能型”的政府或者說行政職能的壟斷較難順應社會平穩(wěn)發(fā)展的要求。其表現(xiàn)在：第一，國家機構職能受同質(zhì)化影響嚴重。施密特認為，從組織結(jié)構的角度看，高度集權的國家體制可以簡單概括為“它是以單位制為細胞的、以縱向組織為中介、高度中央集權的體制。單位制是整個社會的細胞，在單位之上，是以層層行政區(qū)劃為中介的各級組織，而中央則是縱向組織的最高層”。*Carl. J.Frienrich，Constitutional Government and Democracy，revised editon，Ginn & Co，1950，p.45.換言之，高度集權的國家體制以行政方式將社會分割為互不溝通的部分。國家機構對社會組織、社會活動的高度控制和管理，使整個社會也不存在專門私人性的領域，國家與社會達到高程度的一致性。然而，隨著市場機制的引入以及利益主體多元化的發(fā)展，單位以及國家的各級組織便越來越以追求自身經(jīng)濟利益為導向，而將為社會提供公共產(chǎn)品降到次要甚至從屬的地位，這顯然不能滿足社會主體的利益訴求。第二，轉(zhuǎn)型時期社會失范問題常具有多元性、復雜性，已經(jīng)超出“全能主義”政府所能承受的范圍。社會處于急劇變遷的狀態(tài)導致社會失范問題似乎有愈演愈烈的趨勢，價值經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、城鄉(xiāng)二元轉(zhuǎn)化、貧富差距擴大、醫(yī)療體制調(diào)整、勞資糾紛、強力征地、食品安全等一系列社會變化，使一些深層次社會矛盾也在不斷增加和暴露。第三，行政壟斷的行政權力導致社會修復成本巨大。從社會發(fā)展理論來說，通過個體倫理的溝通與制衡就能實現(xiàn)恢復社會秩序是社會發(fā)展最健康的狀態(tài)，反之如果個體倫理在日積夜累中不能正常發(fā)揮恢復社會秩序的功能，就容易發(fā)生質(zhì)的變化，即由個體維權事件轉(zhuǎn)化為群體性事件。而行政壟斷由于其規(guī)范性與例行化經(jīng)常與社會需求中的高效率和實體公正相互矛盾，同時行政權力自上而下地解決問題方式常常導致需要花費巨大的成本，二者合力造成了政府在公共服務領域投入壓力逐步增大的同時，社會矛盾也隨之激化。

另一方面，與全能型行政職能力不從心對應的是多元治理結(jié)構，即賦權其他組織行使部分行政職能所產(chǎn)生的有效的社會治理效果。其他自治組織作為介于政府與公民的中間力量，是公民與政府溝通的重要橋梁，是依法治省的重要載體。正因為其他組織在社會結(jié)構中的特殊位置，其在實現(xiàn)自身價值的時候，也往往同時服務于社會成員和政府。仍以廣東省為例，在經(jīng)歷了“大部制”之后，其他組織越來越發(fā)揮出巨大的治理價值。2011年7月，廣東省委發(fā)布《關于加強社會建設的決定》，其中明確提出“培育壯大社會組織，提升服務社會能力”的任務要求，推進政社分開、管辦分離；推行政府向其他組織購買公益服務項目；編制其他組織名錄及考核辦法，給予資質(zhì)優(yōu)良、社會信譽好的社會組織承接公共服務優(yōu)先權；拓寬依法參政議政渠道，鼓勵有條件的市縣政協(xié)設立新社會組織界別。同時，廣東還通過各種方式逐漸明確政府和其他組織的各自邊界，鼓勵把其他組織培育成社會治理的主體；在工商經(jīng)濟類、公益慈善類和社會服務類其他組織推行“去行政化”和“去壟斷化”改革，如在粵、港、澳三地達成了社工專業(yè)資格互認共識，率先承認港澳兩地的社工專業(yè)資格；建立省、市兩級社會組織扶持發(fā)展孵育基地，制訂扶持發(fā)展專項計劃。通過多種途徑豐富和發(fā)展基層民主自治形式，大力為其他組織的發(fā)展創(chuàng)造法治環(huán)境，努力擴寬其他組織的成長空間，發(fā)展社會力量為社會自身服務，不斷形成“黨委領導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與”的社會管理格局。

所以說賦權其他組織行政管理和公共服務的職能具備毋庸置疑的正當性，根本正是在此，行政主體理論和立法權限的規(guī)定，是將客觀規(guī)律的需求制度化，而在這背后最根本的價值是符合客觀經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律，運用法治手段，保證我國社會發(fā)展的長治久安。由此，其他組織可以通過被地方立法賦權取得部分行政管理和公共服務的職能具備了學理、制度以及法理正義層面的正當性。

《政治法學研究》

*杜文驕，山東大學法學院博士研究生，山東省委黨校政法部講師。