姜述弢

(黑龍江大學 法學院， 哈爾濱 150080；哈爾濱商業(yè)大學 法學院， 哈爾濱 150028)

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法學研究

地方立法后評估制度的法治化及對策

姜述弢

(黑龍江大學 法學院， 哈爾濱 150080；哈爾濱商業(yè)大學 法學院， 哈爾濱 150028)

[摘要]地方立法是我國立法體制中的重要組成部分。近年來為提高地方立法的質(zhì)量，我國很多地方對其地方性法規(guī)和政府規(guī)章都確立了立法后評估制度。但對于地方立法后評估制度中應由誰擔任評估主體、評估指標體系如何構建、評估結(jié)論的應用等幾個重點問題尚未形成統(tǒng)一的作法和觀點。我國的地方立法后評估制度需要進行理論建構和法治化：應當由獨立的第三方作為地方立法評估的主體；在評估指標體系中增加必要性和實施狀況作為評估要素；將評估結(jié)論作為一種重要立法事實性信息供立法機關參考。

[關鍵詞]地方立法；立法后評估；憲法；評估主體；評估指標；評估結(jié)論

黨的十八屆四中全會提出“要完善立法體制，引入第三方評估，深入推進科學立法、民主立法”。2015年十二屆全國人大三次會議對《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)進行了修改，新修改的《立法法》第39條、第63條分別規(guī)定了對法律草案的立法前評估和法律的立法后評估制度，明確規(guī)定了針對國家立法的評估制度。眾所周知，除國家立法之外，我國的法律體系還由包括地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章在內(nèi)的地方立法等多層次的法律所構成。“目前，我國已制定現(xiàn)行憲法和有效法律共240部、行政法規(guī)706部、地方性法規(guī)8600多部”*參見國務院新聞辦公室《中國特色社會主義法律體系》白皮書。。如數(shù)據(jù)顯示，與國家立法相比較，地方性法規(guī)在我國的法律體系中所占數(shù)量比重很大。同時，在我國的法律體系中還存在著大量的規(guī)章，其中很大一部分是地方政府規(guī)章。*2011年10月?lián)y(tǒng)計，我國還存在大約12 000件以上的規(guī)章，其中大約3 031件國務院部門規(guī)章和9 664件地方政府規(guī)章。參見http://news.xinhuanet.com/legal/2007-03/27/content_5903701.html，最后訪問時間2015年7月5日。地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等地方立法相比較于法律、行政法規(guī)等國家立法在立法質(zhì)量上仍然存在很大差距。2004年國務院為提高行政立法質(zhì)量，對行政規(guī)章、規(guī)范性文件明確提出了后評估要求：“規(guī)章、規(guī)范性文件施行后，制定機關、實施機關應當定期對其實施情況進行評估”*中華人民共和國國務院《全面推進依法行政實施綱要》。。為了提高各地方的立法質(zhì)量，各地方政府依據(jù)綱要要求，針對地方政府規(guī)章進行了立法后評估工作。*例如黑龍江省于2007年以《關于開展我省部分地方性法規(guī)和省政府規(guī)章立法評估工作的通知》(黑政法發(fā)〔2007〕23號)，由省法制辦牽頭組織省直有關部門，對黑龍江省前幾年制定的部分地方性法規(guī)和政府規(guī)章開展立法評估工作。 參見http://www.hljfz.gov.cn/data/xwxx/news/1180157372265.html， 最后訪問時間2014年10月5日。2011年國務院新聞辦發(fā)布的《中國特色社會主義法律體系》白皮書提出要“建立健全立法后評估機制”。各地方也開始針對地方性法規(guī)開展了立法后評估工作。但當前卻并沒有法律法規(guī)對地方立法的后評估制度作出統(tǒng)一規(guī)定。學界對于地方立法后評估制度中的評估主體、評估內(nèi)容、評估指標、評估結(jié)論的應用等重要的理論問題也尚未形成統(tǒng)一的觀點；在立法實踐中，我國各地方所進行的地方立法后評估工作也未形成統(tǒng)一的制度，這使得地方立法后評估工作往往流于形式，評估的效果大打折扣。因此，本文試對地方立法后評估制度中的理論問題作初步探析。由于篇幅有限，本文僅針對立法后評估制度的主體、指標體系的構建、如何應用評估結(jié)論等三個對于地方立法后評估制度最為重要也是最為基礎的問題進行論述。并在此基礎上就如何以十八屆四中全會和《立法法》的規(guī)定為依據(jù)，完善科學民主法治化的地方立法后評估制度提出對策建議。

一、地方立法后評估主體

有學者認為立法后評估制度中的評估主體“是指立法后評估的決定者、主持者，負責制定和落實評估方案、組織和開展各項評估工作?！盵1]簡言之，就是由誰來負責對地方立法進行后評估。不同的評估主體會顯現(xiàn)出構建地方立法后評估這項制度時的不同價值取向，并且對立法后評估制度中的具體評估內(nèi)容、評估的結(jié)論都會產(chǎn)生不同的影響。因此，在這一問題上學界中存在著不同的觀點，在立法實踐中也作法不一，當前我國各地方的立法后評估中主要存在以下幾種類型的評估主體：

第一，由地方國家權力機關即地方人大作為地方立法后評估的主體，通常這一評估主體是由地方人大常委會來擔任。持此觀點的學者認為，由地方國家權力機關作為立法后評估主體，是由地方立法后評估的目的決定的，地方國家權力機關一般就是地方立法機關，與執(zhí)法部門作為評估主體相比較，“立法機關處于中立地位，可以全面掌握各類信息，由立法機關進行評估更加權威、有公信力?！盵2]12例如在我國地方立法實踐中：2006年上海市人大常委會對《上海市歷史文化風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護條例》組織立法后評估；福建省人大常委會對《福建省青年志愿者服務條例》進行的立法后評估；浙江省人大常委會對《浙江省殯葬管理條例》的評估等都是由地方國家權力機關來擔任地方立法后評估的主體。

第二，由行政機關即地方人民政府作為地方立法后評估的主體。持此觀點的學者認為，行政權的性質(zhì)是執(zhí)行權，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等地方立法的執(zhí)行機關是地方行政機關，因此它對地方立法的執(zhí)行和實施狀況把握得更為準確、詳細和真實，對于地方立法執(zhí)行和實施過程中所遇到的問題和困難掌握得更準確。因此，由其作為評估主體往往更有針對性。[3]44在我國地方立法后評估實踐中，行政機關作為立法后評估的主體通常的作法是由地方人民政府的法制部門協(xié)調(diào)組織與被評估的地方立法相關的行政部門來進行評估。例如黑龍江省2007年對部分地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章開展立法評估工作，即是由黑龍江省政府法制辦牽頭，由省政府相關組成部門組織具體實施。

第三，由地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的制定機關作為地方立法后評估主體。國務院在《全面推進依法行政實施綱要》中明確要求“制定機關應定期對其制定的規(guī)范性文件進行評估?！钡胤搅⒎ǖ闹贫C關是各地方的人民代表大會常務委員會和地方人民政府。由制定機關分別對地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章進行立法后評估，通常作法是由人大的專門委員會(例如法制委員會)或者是常委會的法律工作委員會、地方人民政府的法制部門來分工負責。[3]44例如，哈爾濱市根據(jù)《哈爾濱市政府規(guī)章立法后評估規(guī)定》，由哈爾濱市政府法制辦組織對《哈爾濱市蔬菜質(zhì)量安全管理暫行辦法》進行了立法后評估。

第四，由獨立的第三方作為地方立法后評估的主體。持此觀點的學者認為，“立法后評估應是帶有一種制度性的測評測查和外在監(jiān)督的制度，因此評估主體應當是中立的第三方?！豹毩⒌牡谌阶鳛樵u估主體，由于“其超然于法律法規(guī)制定與執(zhí)行的公共部門之外，與被評估的法律法規(guī)沒有密切的利益關系，可以在很大程度上保證評估結(jié)果的客觀公正性。”[4]98例如，重慶市以西南政法大學人大制度與憲政研究中心課題組承擔課題立項的方式對地方立法進行了立法后評估。

筆者認為，按照黨的十八屆四中全會的要求以及法治思想的內(nèi)在要求，我們應以獨立的第三方作為地方立法后評估的主體，具體理論依據(jù)如下：

首先，由地方國家權力機關和地方立法的制定機關作為后評估主體，從性質(zhì)上和目的上來看都是對地方立法的自我評估，一種自評自查制度。當前我國很多地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的草案，大多是由相關的行政機關職能部門進行初稿的草擬，再由地方政府的法制部門進行審核，或者直接由地方人民政府法制部門作為起草者。例如，海南省人民政府2005年頒布的《關于地方性法規(guī)起草和行政規(guī)章制定程序的規(guī)定》中規(guī)定“省法制部門是起草地方性法規(guī)、制定行政規(guī)章工作的主管部門?！毙姓C關起草草案文本后，將地方性法規(guī)草案提交地方人大常委會的法制工作委員會修改，最終由地方人民代表大會或常委會通過。*以黑龍江省為例：黑龍江省政府法制辦公室的主要職責之一即為負責起草或組織起草、審查修改、協(xié)調(diào)論證地方性法規(guī)草案。參見http://www.hlj.gov.cn/jgsz/zsjg/fzb/，最后訪問時間2014年10月5日。例如《黑龍江省城市供熱條例》這一地方性法規(guī)就是先由黑龍江省人民政府法制辦公室組織起草、公布征求意見，再提交省人大常委會法工委修改進一步征求意見，最后提交表決通過。有學者統(tǒng)計，“我國的地方性法規(guī)，90%以上是由行政機關的相關部門為起草主體、政府法制辦全程參與的。例如南京市制定的61件地方性法規(guī)，57件由政府主管部門起草的，占93%，市人大專門委員會或者常委會的工作委員會起草的只有4件，占7%?！盵5]有人認為，在地方立法的實踐中，地方性法規(guī)的立法權幾乎完全由行政機關行使，特別是立法過程中的起草工作幾乎完全掌握在行政機關手中。[6]筆者認為這一起草方式存在著弊端。有學者呼吁對此種起草方式進行改革，在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中要求“健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機制”，“探索委托第三方起草法律法規(guī)草案”。筆者認為，在當前的地方立法草案的起草制度下，無論是由地方國家權力機關還是由地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的制定機關作為評估主體，其實質(zhì)都是由地方立法的起草者或地方立法的制定者充當對自己起草或通過的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的評估者，這違背了正當程序原則。正當程序原則是現(xiàn)代法治的必然要求，對立法、司法與行政行為起到實質(zhì)及程序規(guī)范作用，地方立法后評估制度也應受正當程序原則規(guī)范。正當程序原則要求禁止偏私，即“任何人均不得擔任自己訴訟案件的法官”，因此作為制定、起草地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的地方國家權力機關和規(guī)章制定機關不宜成為地方立法后評估主體。由制定者、起草者對自己所制定或起草的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章進行立法后評估，會難以避免立法后評估主體把地方立法的質(zhì)量這一重要的評估目標與當前流行的“政績考核”相關聯(lián)，在評估過程中難免會有突顯對自己有利的立法后評估結(jié)論，忽略對自己不利的立法后評估結(jié)論之嫌。使得地方立法后評估流于形式、不利于真正反映地方立法在質(zhì)量上存在的問題。此外，社會公眾對評估結(jié)果的認可的前提條件之一即為立法后評估制度是否滿足了正當程序，如果評估主體的構建不能滿足正當程序的要求，其所作出的評估結(jié)論也很難得到認可，不利于凝聚社會共識。正如羅爾斯關于純粹的程序正義學說中所談到的“我們只要程序要件滿足而且被嚴格遵守，結(jié)果必定是合理的，因為大家同意了程序，也就已經(jīng)接受了最后的結(jié)果”[7]。因此，由地方國家權力機關和法規(guī)、規(guī)章制定機關作為立法后評估主體不利于社會公眾對評估結(jié)論的接受。

其次，由行政機關即地方政府作為地方立法后評估的主體，同樣不符合正當程序原則的要求。在當前我國地方立法實踐中，行政機關往往既是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的起草者，又是執(zhí)行者。在這種情況下，由行政機關作為評估主體，會使社會公眾對地方立法后評估制度的客觀性和公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，從而對得出的立法后評估結(jié)論產(chǎn)生質(zhì)疑。另外，我們應如何定位地方立法后評估制度的性質(zhì)？是否將其定位為對地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的一種事后監(jiān)督審查制度？有學者認為“評估主要的目的是為修改、修正乃至重新制定或廢除提供切實的參考意見。正是從這樣一個角度上說，它甚至可視之為立法的一部分，立法的自然延伸?！盵8]筆者認為，從這一角度審視地方立法后評估，可以將其視作事后的監(jiān)督審查制度。因此如果由作為執(zhí)行機關的行政機關對地方國家權力機關所制定的地方性法規(guī)進行合法性評估，就意味著是對地方國家權力機關所制定的地方性法規(guī)的一種合法性審查，這違背了作為我國基本政治制度的人民代表大會制。行政機關是由國家權力機關產(chǎn)生，而不應直接挑戰(zhàn)人民主權這一合憲性基礎。[9]在當前我國的憲法體制下，行政機關無權對國家權力機關制定的法律、法規(guī)進行合法性審查。因此，行政機關也不宜作為地方立法后評估制度的評估主體。

最后，由獨立的第三方作為地方立法后評估主體是全面推進依法治國、加強法治建設及我國創(chuàng)新社會管理的內(nèi)在要求。第一，從國際范圍考察，諸如美國、日本、德國等很多國家的立法后評估制度都積極培育第三方獨立的評估機構，由其來擔任立法后評估的評估主體。[3]45第二，從我國實際出發(fā)考察，黨的十八屆四中全會提出“對部門間爭議較大的重要立法事項，由決策機關引入第三方評估”，這雖然是對立法前評估所提出的要求，但對于立法后評估制度也有著重要的參考價值。地方立法后評估主體由獨立的第三方評估機構擔任也體現(xiàn)了“依法治國”方略的內(nèi)在要求。因此，在立法后評估制度中由獨立的第三方擔任評估主體是符合加強法治建設要求的。第三，由獨立的第三方擔任評估主體適應了我國加強社會管理創(chuàng)新和法治理念轉(zhuǎn)變的要求，社會管理創(chuàng)新要求轉(zhuǎn)變政府職能、社會協(xié)同參與。地方立法的內(nèi)容過去主要是關注政府管理立法，對地方立法的評估也主要由政府公權力進行。而現(xiàn)代社會，政府已不再是全部公共產(chǎn)品和公共服務的提供者，對其他可以由社會組織、企業(yè)、公民進行管理的公共事務，應當充分發(fā)揮社會組織協(xié)同、公眾參與的作用，這也是協(xié)商民主理論在立法后評估制度中的體現(xiàn)。第四，通過獨立的第三方作為地方立法后評估主體這一“立法上的正當程序”，被評估的地方立法也可以充分地證明自己的正當性，并更好地被遵守和信任。第五，由獨立的第三方評估機構作為地方立法的后評估主體還因其更具專業(yè)性和公正性[4]115，使得其得出的評估結(jié)論更具權威性，也更宜于為社會公眾所信服和接受。因此，對于地方立法后評估這一新生制度，我們完全可以構建由獨立的第三方社會組織，動員社會力量協(xié)同、公眾廣泛參與的評估主體，以適應社會管理創(chuàng)新的要求。在我國近年來，也出現(xiàn)了由獨立的第三方社會組織承擔地方政府績效評估或立法評估的事例。*例如蘭州大學中國地方政府績效評價中心組織的對甘肅省非公有制企業(yè)評價政府績效工作，是首次由第三方組織的、系統(tǒng)化地對甘肅省14個市(州)政府及39個省直部門績效進行的評價，形成了獨具特色的“甘肅模式”。參見陳天祥.新公共管理——政府再造的理論與實踐[M].北京:中國人民大學出版社,2007:188.例如2014年，黑龍江省人大常委會委托省內(nèi)的五所高校進行地方性法規(guī)的評估清理工作。

綜上所述，由獨立的第三方作為地方立法后評估主體符合我國當前立法后評估制度發(fā)展現(xiàn)狀，符合黨的十八屆四中全會的要求，符合現(xiàn)代法治原則，具體可以采用由地方人大為主導，通過課題招標、委托項目等途徑確定由哪些獨立的第三方機構來擔任評估的主體。

二、地方立法后評估指標體系

地方立法后評估的指標體系是根據(jù)被評估的對象，通過科學的評估途徑，構建出反映地方立法現(xiàn)實狀況的評估指標。從這一點上看，評估指標體系是立法后評估制度的又一項重要內(nèi)容。由于當前我國各地地方立法后評估的對象、評估的目的及意義等不同，因此評估主體所選擇設計的評估指標體系也有一定差別。由于地方立法后評估制度是一項較新的制度，當前地方立法實踐中尚缺乏統(tǒng)一的地方立法后評估指標體系。評估實踐中大多是針對地方立法的合法性、合理性、實效性、協(xié)調(diào)性、立法技術性等指標進行評估，*例如黑龍江省人大常委會在對《黑龍江省民辦教育促進條例》進行立法后評估時，針對條例的制度設計、制度執(zhí)行情況進行評估，通過對條例實施情況的調(diào)查分析，對制度的可操作性和實施效果進行評估。參見http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/dfrd/hlj/2011-12/12/content_1681703.html，最后訪問時間 2014年10月5日。這在地方立法實踐中已經(jīng)基本形成了共識，學界也認同這些指標。*卿泳認為應包括合目的性、合法性、技術性3類標準，王亞平認為應包括法理標準、價值標準、實踐標準、技術標準4類，汪全勝認為包括效率標準、效益標準、效能標準、公平標準、回應性標準。但基本認同立法后評估從內(nèi)容上包括評估法律本身的質(zhì)量和評估法律的實施狀況，因此后評估標準主要從這兩方面內(nèi)容構建指標體系。參見蘇黎蘭，張紫薇，張志.基于定量分析的立法后評估方法[J].理論月刊,2012,(3):114.在此基礎上有些地方增加了地方立法的成本效益和社會認同度兩個指標作為后評估的指標。[10]筆者認為，在我國當前地方立法后評估實踐中，僅采用這些指標構成的指標體系進行立法后評估并不能完全反映出地方立法中存在的質(zhì)量問題。例如地方立法沒有地方特色、照搬上位法或其他地方立法等“重復性立法現(xiàn)象”。因此，建議地方立法后評估的指標體系設計應在通行的評估對象的合法性、合理性、實效性、協(xié)調(diào)性、立法技術性等幾個指標的基礎上，增加必要性和實施狀況(即成本效益與社會認同度)兩個指標，更有針對性、更為全面地對地方立法進行后評估，以便于更好地提高地方立法的質(zhì)量。其理由如下：

(一)地方立法的必要性指標

地方立法后評估制度中的必要性指標，是針對地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章存續(xù)的必要性進行評估。從國際視角來看，2004年，日本依據(jù)《行政機構實施評估政策有關的法律》在對文部科學省的政策評估中，要求以社會影響大的有關規(guī)章制度就其“必要性、有利條件、費用等試行評估?！盵11]其他國家諸如美國、加拿大等國的“日落條款”的設計也是對于法律法規(guī)是否存續(xù)進行必要性評估的啟動依據(jù)。*即在法律中規(guī)定了法律實施的自動到期日條款，且在法律規(guī)定的有效期限屆滿之前，啟動法律實施效果評估，以決定是否繼續(xù)沿用該法律。由此可見，在國外對法律法規(guī)的必要性進行評估，是立法評估的一項重要內(nèi)容。

在我國，對地方立法的必要性進行立法后評估也是有法律依據(jù)的。《中華人民共和國行政許可法》第20條第2款規(guī)定：“行政許可的實施機關可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評價，并將意見報告該行政許可的設定機關。”這一條款中設定了對行政許可的存在必要性進行評價以便及時修改或廢止行政許可，其中也顯現(xiàn)了可以通過其他手段規(guī)制，即不需要通過行政手段規(guī)制設定行政許可的立法本義。社會生活中存在部分“法律缺失(lawlessness)”的領域，即有學者指出的“立法對于社會生活的干預是有限度的，并非所有的社會事務都需要法律規(guī)制”。*參見Avinash K. Dixit.Lawlessness and Economics: Alternative Modes of Governance[M].Princeton:Princeton University Press， 2004.轉(zhuǎn)引自：吳元元.信息能力與壓力型立法[J].中國社會科學,2010,(1):253.在提倡社會管理創(chuàng)新、“軟法”(soft law)之治的大背景下，這一理念應當被廣泛接受。在地方立法后評估中以必要性為指標評估，如果出現(xiàn)可以采用“軟法”、柔性手段調(diào)整社會關系、規(guī)范社會管理的，就應盡量少地采用強制性、管制性的“硬法”(法律、地方性法規(guī)、政府規(guī)章)的法律規(guī)制手段，也即被評估的地方立法存在的必要性不足。例如湖南省通過《湖南省行政程序規(guī)定》體現(xiàn)了這一思想：“全省規(guī)范性文件有效期為5年。標注‘暫行’、‘試行’的，有效期為2年。有效期滿的，規(guī)范性文件自動失效。制定機關應當在規(guī)范性文件有效期屆滿前6個月內(nèi)進行評估，認為需要繼續(xù)施行的，應當重新公布；需要修訂的，按制定程序辦理?！睂⒈匾宰鳛榈胤搅⒎ê笤u估的指標，也是“政府”職能限縮轉(zhuǎn)化理念的必然要求。因此，在過去我國地方立法實踐中，由于傳統(tǒng)“管治型”立法思想的指導，可能存在本不應以法律法規(guī)干預調(diào)整卻已經(jīng)立法的領域；或者存在著一些盲目照搬上位法而無地方特色的地方立法。因此，將必要性作為評估指標，對這部分地方立法進行評估后，可以判定其是否有必要存續(xù)，以加以有效的糾偏。對于實施型地方立法，更應依據(jù)其上位法變動情況及時對其必要性進行評估，以決定其是否應當存續(xù)。

(二)地方立法的實施狀況指標

這一指標要檢驗地方立法是否達到了立法目的、地方立法的實際作用、社會效果。筆者認為可以設計以下三個二級指標來檢驗地方立法的實施狀況：以地方立法的成本收益視角評估其是否實現(xiàn)了立法目的；以地方立法的實際結(jié)果與預期存在哪些差距評估地方立法的實際作用；從社會支持度和民眾滿意度評估地方立法的社會效果。本指標是對地方立法糾偏和再決策的重要依據(jù)。立法后評估的目的“不僅是對立法內(nèi)容的評價，還應包括分析地方立法成敗的原因，以便為地方立法的立、改、廢提供借鑒。因此后評估只是相對的，對立法內(nèi)容進行檢測和評估是一個立法決策循環(huán)的結(jié)束，而不是整個過程的終結(jié)?！盵12]“對法律規(guī)則不但要考量法律規(guī)則的客觀性(即真實性)，還要考量法律規(guī)則的主體性(即可接受性)，才能證立其正當性和存在的合理性?！盵13]從地方立法的事項上來看，很多是涉及本地方社會民眾民生、教育、社會保障等“社會權”領域的事項，社會民眾對其認同，才能得到更有效地實施。在以前的立法實踐中，經(jīng)常遇到因社會民眾不認同法律法規(guī)，導致法律法規(guī)無法得到很好地貫徹、執(zhí)行和遵守的情況。例如，我國各城市在20世紀90年代后大都頒布了禁止燃放煙花爆竹的地方性法規(guī)，但相當多的社會民眾出于習慣和傳統(tǒng)風俗不認同不遵守禁燃法規(guī)，執(zhí)法機關亦難以執(zhí)行。正是在對禁燃的地方立法實施后是否達到立法目的、社會的接受度和認同度、法規(guī)的實際作用等指標進行了考量評估后，各地紛紛將“禁燃”改為“限燃”，才被社會民眾接受和認同，達到了當初立法的目的和社會效果，發(fā)揮了作用。[14]正如有學者論述的那樣：“大量的事實證明，一部不符合習慣的法律，即使具有一定的合理性或強制性，在現(xiàn)實生活中也很難得到人們的普遍遵守”。[15]

總之，構建地方立法后評估指標體系，要以通行的指標為基礎，增加必要性和實施狀況等兩個指標。根據(jù)被評估的對象、評估的目的、意義等方面的不同，科學衡量取舍、因時因事制宜地建立一個動態(tài)、開放、彈性的地方立法后評估指標體系針對地方立法進行全面綜合評估。

三、地方立法后評估結(jié)論的應用

構建了地方立法后評估指標體系之后，就應當依據(jù)這一指標體系，綜合運用定量、定性分析方法對地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章進行評估從而得出評估結(jié)論。而評估結(jié)論的應用在學界和我國立法實踐中同樣沒有統(tǒng)一的觀點和作法。如果沒有相應的制度對評估結(jié)論的應用進行規(guī)定，不但會使立法后評估流于形式，也會嚴重影響依據(jù)評估結(jié)論對地方立法進行及時有效的“立、改、廢”。

大多數(shù)學者和立法實踐中傾向認為地方立法后評估結(jié)論的應用是地方立法的一種參考、借鑒資料，最終形成的評估報告(結(jié)論)代表了評估主體對法規(guī)實施情況的看法或者評價，對立法具有重要的參考作用。立法機關可以據(jù)此依法啟動對該法規(guī)的修改、廢止程序，也可以在制定立法規(guī)劃或者年度立法計劃時作為法規(guī)立項的重要參考依據(jù)，法規(guī)進入起草、審議環(huán)節(jié)后，還可以作為立法的重要參考材料。[16]學界強調(diào)執(zhí)行機關要對立法后評估結(jié)論進行回應和反饋。但對評估結(jié)論是否具有一定效力卻有不同的觀點。有人認為：“評估結(jié)論應有一定的約束力，立法評估結(jié)論甚至應當具備法律效力，類似于立法聽證紀錄作為立法者決策時的重要參考資料?！盵2]13筆者認為立法評估結(jié)論是地方立法制定機關、執(zhí)行機關獲取信息的重要途徑，其所獲取的信息可以反作用于立法、執(zhí)法環(huán)節(jié)。在日本，“政府正是通過有意識、自覺的方式來獲取政府行為結(jié)果的反饋信息，反過來作用于政府政策的制定與修訂及執(zhí)行政策的行為中”[17]。而不應具備一定約束效力甚至是法律效力。

首先，地方立法后評估的主體為獨立的第三方，經(jīng)評估得出的評估結(jié)論是立法所要依賴的重要的事實性信息。我國的立法者已經(jīng)開始認識到，“立法所需要的知識、經(jīng)驗和信息散布于各種社會主體之手，必須通過各種渠道獲取和利用這些社會主體所掌握的知識、經(jīng)驗和信息，以克服自身的知識、經(jīng)驗和信息不足問題。”[18]但在很大程度上，這種評估結(jié)論可能僅僅是單方信息、甚至可能是帶有某種“利益集團”意志的信息。如果完全受此評估結(jié)論約束則會導致“壓力型立法”，隨之帶來立法決策對法律上權利義務的傾斜性配置。[19]中國已進入利益多元化時代，多種“利益集團”的訴求對立法產(chǎn)生的影響不容忽視。如果直接依據(jù)評估結(jié)論對地方立法進行“立、改、廢”，很可能就會出現(xiàn)“朝令夕改”的現(xiàn)象，法的安定性得不到保障，對社會主義法治的尊嚴和統(tǒng)一造成負面影響。因此，需要立法者在充分地協(xié)商、討論，審慎地整合評估結(jié)論這一重要立法信息后，再決定是否對被評估的法規(guī)進行“立、改、廢”。

其次，如果評估主體經(jīng)評估得出的結(jié)論，可以直接決定地方立法的存廢、修改，那么這無疑又違背了我國的《憲法》《立法法》和有關組織法所確立的立法權的有關規(guī)定。在此，筆者認為無論是由地方權力機關(地方人大及常委會)還是地方立法制定機關(地方人大及常委會、地方政府)作為評估主體所得出的評估結(jié)論，都不應該具有直接效力，決定所評估的法規(guī)規(guī)章的存續(xù)、修改。因為，如果評估結(jié)論是被評估的地方立法存在合法性、必要性、有效性等方面的問題，應當廢止或修改，依據(jù)《憲法》《立法法》的有關規(guī)定，有權對地方性法規(guī)、政府規(guī)章作出改變或者撤銷決定的應當是全國人民代表大會常務委員會；國務院；省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會；地方人大常委會；省、自治區(qū)的人民政府。*參見《中華人民共和國立法法》第97條。通過梳理現(xiàn)行立法體制，我們看到有權作出改變或撤銷決定的機關與評估主體往往并不同一。因此，直接規(guī)定評估結(jié)論具有一定約束力是違反我國現(xiàn)行立法體制的。即使評估主體就是可作出改變或撤銷決定的機關，也應當對評估結(jié)論進行審慎地考量才能作出決定。這種考量，要結(jié)合諸多社會因素，諸如政治因素、“合憲(法)性推定”原則、行政法成熟性原則等，[20]而不宜直接規(guī)定評估結(jié)論具有約束力。應當效仿歐盟立法評估制度中關于評估結(jié)論的應用，將評估結(jié)論提交給相關機關，由其進行最終的效力裁決。*如果歐盟委員會發(fā)現(xiàn)相關立法在實際運作中違背了相關的共同體條約精神，將立法提交給歐洲法院對其進行效力的裁決。參見王保民，崔東曉.歐盟立法評估制度研究[J].行政與法,2009,(5):103.當然，是否依據(jù)評估結(jié)論對地方立法“立、改、廢”，都應在一定期限內(nèi)將評估結(jié)論及理由加以公開。

總之，無論是從評估結(jié)論自身提供信息的功能還是從現(xiàn)行體制中，評估結(jié)論的運用都應當是一種重要的立法事實性信息參考，而不應是具有一定約束力的裁決性意見。對評估結(jié)論應當加以重視，使評估結(jié)論能夠充分發(fā)揮其作用。

四、結(jié)論

黨的十八屆四中全會要求完善立法體制，建立科學的立法評估制度，通過以上對地方立法后評估制度中的幾個重點理論問題的探析，明確了在當前我國立法體制和社會環(huán)境下，應由獨立的第三方主體擔任地方立法后評估制度的評估主體；應以合法性、合理性、實效性、協(xié)調(diào)性、立法技術性等指標為基礎，增加必要性、實施狀況兩個指標，并根據(jù)不同的評估對象以不同的維度構建地方立法后評估指標體系；最后，應將立法后評估結(jié)論作為一種重要的立法事實性信息參考，并將評估結(jié)論及采納與否的理由加以公開。期待本文能對我國的地方立法后評估制度的理論與實踐工作有所裨益。

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〔責任編輯：馬琳〕

[中圖分類號]D920.0

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)04-0088-07

[作者簡介]姜述弢(1976-),男,山東蓬萊人,博士研究生，副教授，從事憲法學與行政法學研究。

[基金項目]2014國家法治與法學理論研究項目重點課題“中西憲法實施問題比較研究”(14SFB003);黑龍江省哲學社會科學研究項目“地方立法重大爭議事項的第三方評估制度”(15FXB03)

[收稿日期]2015-11-24