李欣榮

清季伍廷芳提出訴訟新法的理想與沖突*

李欣榮

法史學界對于1906年《刑事民事訴訟法（草案）》已有一定的研究，然而從史料、解釋到結(jié)論，均有補正和再討論的空間。修律大臣沈家本、伍廷芳分工合作，前者主導刪改舊律，后者負責引入外法，并以該法案為起手式。作為中國近代首部訴訟法案，其旨在適應外交和收回法權(quán)的需要，如“陪審”“觀審”不分就甚具深意，內(nèi)容則呈現(xiàn)出紛繁駁雜的過渡形態(tài)。草案奏上以后，朝廷令各省督撫、將軍、都統(tǒng)具奏意見。除北洋派系外，反對者占多數(shù)，意欲平情考慮民情禮俗等現(xiàn)實制約，走出折衷中西的立法道路。沈家本意復相同，并消極以對。各種不利因素導致法案的最終擱淺。此事暗喻溝通中外法制之不易，如何“自創(chuàng)良法”，實為晚清建立新法制的最大挑戰(zhàn)。

伍廷芳沈家本刑事民事訴訟法陪審觀審

光緒三十二年（1906年）的《刑事民事訴訟法（草案）》，①《大清法規(guī)大全》和《大清光緒新法令》等晚清法制資料匯編皆稱此法為“刑事民事訴訟法”，修律大臣呈進此法之奏折也是先言“刑事”而后“民事”。此亦符合現(xiàn)代法學分類之排序習慣。但據(jù)筆者所藏法律館稿本的油印本，封面名稱卻是先“民事”后“刑事”，內(nèi)頁仍稱“刑事民事訴訟法”，可見該法案推出之倉促與校對之粗疏。今仍沿用傳統(tǒng)的稱謂。是修律大臣沈家本、伍廷芳聯(lián)名上奏的第一部法律草案，正如刑部司員吉同鈞所指出：“此為改變舊律，修訂新法，入手第一著?！保?］在晚清各種新法律的序列中，首次以“法”為名而不稱為“律”，刑事、民事合為一編，則顯示出該法案的特殊性。在法史學界，日本學者島田正郎較早地注意到該法案的奏呈、審議過程以及各方的反對意見。②［日］島田正郎：《清末における近代的法典の編纂——東洋法史論集第三》，東京：創(chuàng)文社，1980年，第73-78頁。該書論及商律、民律、新刑律和法院編制法等立法情形，大體勾勒出晚清修律的整體面貌。徐立志、陳剛和吳澤勇接續(xù)考辨起草人問題和各省的簽注內(nèi)容，以及法案擱淺時間的不同說法。③徐立志：《沈家本等訂民刑訴訟法草案考》，楊一凡主編：《中國法制史考證?甲編第七卷?清代法制考》，北京：中國社會科學出版社，2003年，第650-655頁。陳剛等：《清末民事訴訟立法進程研究》，《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期?第1卷），北京：中國法制出版社，2004年，第102-128頁。吳澤勇：《清末修訂〈刑事民事訴訟法〉論考——兼論法典編纂的時機、策略和技術(shù)》，《現(xiàn)代法學》2006年第2期。先行研究偏向于立法史的敘事，然而晚清修律本與政治情勢互動密切。這部法案的出現(xiàn)及其內(nèi)容的書寫，本不必側(cè)重于法制史的視角，將之置于人脈和政情的發(fā)展脈絡中加以考察，或更能反映歷史的原貌。該法案源于晚清數(shù)十年來制訂通商律例的立法構(gòu)想，在伍廷芳的主持下，作為簡明訴訟章程，旨在適應外交的需要和收回治外法權(quán)。從內(nèi)容言，不能歸類為英美法的產(chǎn)物，更多地呈現(xiàn)出駁雜的立法形態(tài)。沈家本與伍氏貌合神離，主張溝通中西法制，綜合考慮民情、政情和外交等各種因素，實現(xiàn)“自創(chuàng)良法”①語見《法律館對部院督撫簽注新刑律之案語原稿》，一檔館藏修訂法律館全宗第6號。鑒于沈家本長期主持修律，時人所謂抄撮外國法律的指責未必正確。的修律目標。各省大吏的立場多與之近似，紛紛具奏訴訟新法之不合國情（同時亦應注意到袁世凱等少數(shù)贊成者），正可以從中觀察地方對于朝廷修律的具體意見與因應之道。

一、從法案主持人的歸屬看伍、沈之分工

光緒二十八年四月初六日，朝廷正式任命沈家本和伍廷芳負責修律事宜。這道上諭指出：“現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理，俟修定呈覽，候旨頒行?！保?］可見諭旨要求從根本上變更中律，達致“中外通行”的最終目標，對外之意甚為明顯。

從人選言，沈為久在刑部的當家堂官，伍乃馳名中外的西律專家，似乎是中西、新舊搭配的折衷組合，章宗祥的回憶錄就認為，朝廷此舉“蓋有采用新制加入舊例之意，未主完全更張也”。［3］實際上，正如舉薦人袁世凱所言“此次內(nèi)意重在舉通西律者”，［4］伍廷芳從一開始就被設在修律的優(yōu)勢地位。沈氏地位雖然較高，但既不熟悉西法，亦不敢擅自引入，“自光緒二十八年至三十一年，此數(shù)年間，僅從修改舊律及譯書著手”。［5］不過，伍廷芳受命修律之時，正在駐美公使任內(nèi)（兼領(lǐng)西班牙和秘魯?shù)耐饨皇聞眨?，無法立即投入此事。稍后經(jīng)袁世凱向朝廷密保，請旨“破格擢用”，②袁世凱：《密保使臣伍廷芳請破格擢用片》（光緒二十八年六月二十一日），《養(yǎng)壽園奏議輯要》，沈云龍主編《袁世凱史料匯刊》第6輯，臺北：文海出版社影印版。報載：“伍星使廷芳之得四品京堂，系袁宮保專折特保之故?！币姟稌r事要聞》，《大公報》光緒二十八年六月二十八日第2版。伍氏之官位得以迅速上升。六月，奉旨著以四品京堂候補，次年四月補授鴻臚寺卿，五月補授外務部右丞，七月商部左侍郎，十一月外務部右侍郎，躍至晚清仕途的最高峰。同時，朝廷對之另有紫禁城騎馬、西苑賞坐船只、派充保和會公斷議員等恩遇。［6］袁氏保薦之力由此可見一斑。

伍廷芳于光緒二十八年十一月自美國抵上海，奉旨從事商約談判。后又羈絆于商部（包括修訂商律）和外務部事務上，對于法律館的修律事務其實甚少過問。傳媒報道，伍廷芳因“外交事繁，未能常川到館議辦”，后經(jīng)兩宮催辦，方“飭令該館司員等先將中國各律分列數(shù)表開明，再將各國律擇其宜于中國者選錄，其不宜者刪之，均限定年底議出端倪”。［7］換言之，先進行中外律的比較工作，再定去取。直到光緒三十一年十月，伍氏調(diào)任刑部右侍郎后，才可能把工作重心放在修律事務上。③傳媒報道：“頃聞政府推求交涉棘手之故，知修律必不可緩，將改伍侍郎為刑部，俾專心辦理，刻日督效?！币姟毒o要新聞》，《中外日報》光緒二十九年九月二十五日第1版。不過，作為主要修律機構(gòu)的法律館已于上一年四月成立，沈家本已在館中占據(jù)先機。館內(nèi)奏調(diào)之司員包括何汝翰、饒昌麟、張西園、羅維垣等人，“大概皆系久在刑部，本有烏布之人”。④《時事要聞》，《中外日報》光緒二十八年五月初八日第1版。所謂“烏布”，即滿語“差事”之意。清制：各部郎中以下官員，凡實際負責辦事者，如掌印、主稿等，皆稱為“烏布”。見《中國歷代職官詞典》，上海：上海辭書出版社，1992年，第79頁。伍氏對此無可奈何，惟有請旨加派精通西法之員參與修律?！俺纪⒎嫉骄┖?，與該員等接見多次，亦知其尚能勝任，擬仍委令總司其事。惟外洋律學專家不得不以重金酌聘一二員，以為坐辦，而就華人之曾習西律者，訪調(diào)數(shù)員以輔之，則薪水稍可從廉?！保?］

其后兩人的修律合作并不和諧。報載法律館開館以后，確定“西律由伍秩庸侍郎編譯，中律由沈子敦侍郎修改”，但是沈氏“欲將西律選擇攙入中律”，而其所派司員“皆刑部老手，平時于斬、絞、徒、流、笞、杖等字爛熟，不過未免誤會宗旨。是以兩邊議論不合”。［9］沈派大抵欲糅合中西法制，并不主張盡采西法。議論不合的結(jié)果只能系各行其是?！渡陥蟆穲蟮?，“聞法律大臣前此所上之虛擬死罪一折，系沈侍郎家本一人主稿；此次所上之訴訟法一折，系伍侍郎廷芳一人主稿”。［10］另據(jù)《時報》消息，新修之律“大致分為內(nèi)外兩編。內(nèi)編多系《大清律例》刪去虐刑改訂而已，外編則系將各國之律匯譯成裘，而外編之宗旨則專以收回治外法權(quán)為主，于本年十月內(nèi)即可全行奏明”。［11］則大致可見修改舊律的“內(nèi)編”應由沈家本負責，引進西法的“外編”任務大概歸諸伍廷芳。

沈氏在刪改舊律方面先行一步，廢除重法和刪改虛擬死罪都獲得朝廷的允準。伍氏因其英國法律的教育背景，深悉程序法的重要性，故著眼點首在廢除刑訊。館議時，章宗祥等人提出：“現(xiàn)在既議改訂新律，舊時沿用殘酷之制必須先行廢除，為人民造福?！蔽橥⒎剂⒓传I議：“外人屢譏中國為野蠻，即指凌遲及刑訊而言。我輩既擔此改律重任，大宜進言先廢，于他日收回治外法權(quán)，必得好結(jié)果?！保?2］其時雖有不少反對意見，幸得沈家本支持，才通過廢刑訊之議（惟死罪可用刑訊獲口供）。豈料廢刑訊后導致案件積壓，引起諸多反對。刑部奏請恢復刑訊，御史錢能訓和劉彭年亦同日上奏反對廢止刑訊。劉氏特別提出，“禁止刑訊，須俟裁判、訴訟各法俱備后，方可實見施行”。［13］修律大臣乘機回應稱：“現(xiàn)在改章伊始，一切未能詳備，必得訴訟法相輔而行，方能推行無阻。擬編輯簡明訴訟章程，先行奏明辦理。”［14］而朝廷此時對于新律出現(xiàn)的遲緩已頗為不滿，故有催促之表示。傳媒“探聞政府以修律大臣所編輯之新律甚為延緩，當此整理庶務、改良新律之時，京內(nèi)外司法之官仰望新律頒發(fā)，已如渴待，故于日前催修律大臣妥速編輯具奏，以便頒發(fā)”。［15］盡管本體法如刑法、民法等未及撰定，修律大臣仍在倉促之間，于四月初二日進呈《刑事民事訴訟法（草案）》。

該律的作者或主持人向有爭議，既有學者以后見之明歸功于沈家本，［16］也有根據(jù)伍氏的英美法教育背景推論為伍廷芳者。［17］目前以吳澤勇的分析最為詳盡。他論證說：“認為伍廷芳影響了《刑事民事訴訟法》的起草思路，尚屬合理推斷；但要說該法為伍廷芳主筆起草，起碼在目前看來論據(jù)不足?！睋?jù)其說法，奏折的論證策略“絲毫看不出伍氏主筆的痕跡”，奏折和草案找不到取法英美的直接證據(jù)，陪審制的引入不足以支持“伍廷芳主筆起草訴訟法”的觀點，以及劉錦藻之說不可信。［18］要解決這一問題，單純法理或文本的分析恐怕無能為力，需要“動手動腳找材料”。同年至華參與修律的日本法學家岡田朝太郎指出，該律是伍氏用英文起草的，接著由陸軍部任職的丁氏翻譯。［19］董康謂：“伍大臣同美顧問林某，最先有民刑訴訟法一編。”［20］所謂劉錦藻之言，“聞此冊系修律大臣伍廷芳所草”，［21］實出自當事人吉同鈞，①據(jù)吉同鈞《樂素堂文集》卷6（中華印書局，1932年，第14頁）所言：“前浙江京卿劉君奏準續(xù)修，求鄙人擔任刑法一部，分五門，刑制八卷，徒流、詳讞各三卷，贖刑、宥赦各一卷，共十六卷。書成已交前途，因?qū)⒖傉撐迤接谧炯詡洳榭肌！苯?jīng)核對，兩書的相應內(nèi)容基本一致。因此，該書“刑考”的實際作者應為吉同鈞。自系可信。各種說法皆指向伍氏在編訂訴訟法的過程中發(fā)揮了關(guān)鍵性的作用。而沈家本生前出版的自編文集《寄簃文存》亦不收呈進該法案的奏折，可見訴訟新法與之關(guān)系不大。

在法律館內(nèi)審議時，該法案并非毫無爭議。傳媒報道：“時有留學日本政法科卒業(yè)生章君仲和（即章宗祥）、曹君汝霖等共預參訂。章、曹兩君初議博采日本裁判各法加入。伍侍郎謂日本裁判法千余條，甚為完密，今日我國初改制度，當求簡而易行，若太完密，則必不能行，如此則有名無實矣，不如先就今日中國之程度，編輯大概，務求可行為度，俟將來我國程度日進，則此等法律逐漸添增。蓋今日之所編定者，乃系基址而已，條例宜簡，且須合于今日之程度，又要包孕深遠，可為后日增加精密之地步方可。譬如治病，當病人最沉重之時，驟投重劑，恐病者受不住，不如從緩入手之為佳也。章、曹諸君皆以為然。沈侍郎亦為之首肯矣。”②《議決裁判法詳情》，《新聞報》光緒三十二年三月初五日第3版。其實這部訴訟新法在年初便有消息編纂完成，全文296條，而非呈進時的260條。見《新擬訴訟法不久頒行》，《申報》光緒三十二年正月二十三日第2版。此距離正式進呈還有三個月的時間，說明館內(nèi)于此法案頗有些爭議。伍廷芳采用避重就輕之策，強調(diào)該法案不過屬過渡性質(zhì)，使得館內(nèi)的親日派無法全力反對，得以順利通過。但這也為伍氏走后，館員并不積極推動該法案留下伏筆。

二、外交初衷與不同取徑

伍廷芳久任使職，身處外交要沖多年，對于修律之事，也傾向于解決外交困難和收回治外法權(quán)的角度。早在戊戌年間，伍氏便向朝廷建議：“采各國通行之律，折中定議，勒為《通商律例》一書，明降諭旨，布告各國。所有交涉詞訟，彼此有犯，皆以此為準。”如此便可允準西人內(nèi)地通商，達致收回租界和法權(quán)的目的。［22］諭旨允準，“飭令該大臣，博考各國律例及日本改定新例，酌擬條款，咨送總理衙門核辦?，F(xiàn)當整飭庶務之際，著伍廷芳迅即詳慎酌擬，匯齊咨送，毋得遲延?！保?3］光緒二十九年，又與呂海寰合奏，指斥上海“會審公廨情形黑暗”，要求重訂相關(guān)條例：“租界華洋雜處，貿(mào)易詞訟本在律中，應由臣廷芳體察情形，查核舊例，妥訂辦案簡便章程?！币庠谡喿饨缪蠊匐S意侵犯中國法權(quán)的交涉情形。［24］

伍氏回京后，常以收回法權(quán)進言。報載：“伍秩庸侍郎日前召對將近三點鐘之久，力陳治外法權(quán)之宜收回。太后頗以為然，令與外務部各大臣籌商收回之法。”［25］另一修律大臣沈家本亦復類似，在回答皇太后“垂詢編纂法律如何參酌東西各國”和“如何能收回治外法權(quán)”時，也認為“朝廷力求變法，莫急于改革刑律，以期收回治外法權(quán)，且與民生有益”。［26］

起草時，伍廷芳便與各國議商相關(guān)條文?！奥勎槭汤尚滦蘼衫杏兄瓮夥?quán)多條，聞已與各國議商，頗為許可”。［27］伍、沈的原奏還特別指出，訴訟法草案“尤為挽回法權(quán)最要之端”。［28］后來各省督撫復奏時，也對這一宗旨加以肯定。如閩浙總督松壽稱，該案“為國家收治外法權(quán)，用意極為周密”。［29］四川總督錫良則謂：“今者中外大通，華洋殊制，彼之裁判幾遍設于我區(qū)域之中，我之法權(quán)反不能及彼僑居之眾，此對外之策，尤急于對內(nèi)，而憂時觀變者所以舉民刑訴訟之法汲汲焉力懇施行也?！保?0］社會輿論對此也頗示同情，如《申報》的“論說”認為：“刑事民事訴訟法所宜平折獄之本，而清裁判之權(quán)，雖含有對內(nèi)之意，然其宗旨在以中西刑律不同，外人往往疑為歧視，華商往往疑為偏袒，時有細故而成交涉，故欲藉此以挽回治外法權(quán)，屬于對外之意為多?！保?1］

考其內(nèi)容，對于外交問題之注重，確系其特色。該草案有“中外交涉案件”一章（共十條），規(guī)定該類案件的處理規(guī)則和手續(xù)。后來督撫、將軍、都統(tǒng)的意見對這一部分很少反對，杭州將軍瑞興甚至宣稱：“按照約章，立法簡易，乃為無懈可擊?！保?2］惟獨湖廣總督張之洞對此頗有異議，點出其中國家權(quán)益可能會因此受損的疑點。①本文凡未注出處的張之洞意見，均見張之洞：《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折（并單）》（光緒三十三年七月二十六日），苑書義等主編：《張之洞全集》第3冊，石家莊：河北人民出版社，1998年，第1772-1798頁。如第257條規(guī)定：“如外國人在內(nèi)地犯罪，將該犯解交駐扎最近之該國領(lǐng)事官，按該國律例治罪?！睆堉吹暮炞⒎Q：“此條雖循舊案辦理，但外國法權(quán)得行于中國土地，本極可痛心之事。今日修改法律，期挽主權(quán)，則失權(quán)辱國之文，斷不宜載于法律。”因為西人有言，“法律有最強效力，凡法律所承認者，雖人主不得奪之”，承認此條則“不啻全國人民同認外國主權(quán)得行于中國領(lǐng)土”。而且埃及和土耳其正是因為其法律“認外國有混合裁判權(quán)”，令其國將不國，中國“猶幸無法律以為承認”，“只可另訂一暫行章程”以解決問題。簡言之，即使事實上中外法權(quán)并不平等，中國也不能將相關(guān)約文載諸法律，以免受制于人。此于時人的確是個難題。若不載此條，恐怕不得外人對此法律的承認，收回法權(quán)自然無從談起；若見諸正式法典，則顯然授人以柄，反而強化了治外法權(quán)的合理性。

上條尚屬如實反映中外交涉之實在情形，張之洞更認為訴訟新法存在不少的喪權(quán)之處。第258條規(guī)定：“凡中國人控告外國人之刑事或民事案件，由被告本國領(lǐng)事官審訊，中國官在堂陪審?！睆堉凑J為最后一語“尤為錯中之錯”。因為根據(jù)1858年中英《天津條約》（又稱《中英續(xù)約》）第16款的規(guī)定，“中國人民有赴領(lǐng)事官告英國人民者，由中國地方官與領(lǐng)事官會同審辦”。“今忽改‘會審’為‘陪審’，是明明領(lǐng)事官為主，中國官為客，領(lǐng)事官為正，中國官為副?！比A官本來就迫于強權(quán)，“已成陪審之勢”“若法律明以‘陪審’為限，則權(quán)利愈小，不幾退入‘觀審’之列耶？”張氏不由慨嘆：“聚六州之鐵，不能鑄此大錯也！”檢閱條約英文本：“If disputes take place of such a nature that the Consul cannot arrange them amicably， then he shall request the assistance of the Chinese authorities， that they may together examine into themerits of the case and decide it equitably.”［33］確系“會同審辦，公平訊斷”之義。如此看來，似乎張之洞的見解無誤。然再細考1876年中英《煙臺條約》對于《天津條約》第16款“會同”一詞的補充解釋，則張論未見公允。該條稱：“至中國各口審斷交涉案件，兩國法律既有不同，只能視被告者為何國之人，即赴何國官員處控告；原告為何國之人，其本國官員只可赴承審官員處觀審。倘觀審之員以為辦理未妥，可以逐細辯論，庶保各無向隅，各按本國法律審斷。此即條約第十六款所載會同兩字本意。”［34］也就是說，凡中國人控告英國人之案件，主審為英國承審官員，中國官員為觀審，反之亦然。伍廷芳所列第258條“凡中國人控告外國人之刑事或民事案件，由被告本國領(lǐng)事官審訊，中國官在堂陪審”，反而是將中國官員的權(quán)力擴大，由“觀審”變?yōu)椤芭銓彙薄?/p>

實際上，經(jīng)過《煙臺條約》的補充解釋，“觀審”與“陪審”的意義已差不多，就是被告人所在國的官員可以干預審訊的結(jié)果。張之洞卻認為：“觀審、陪審意義迥殊，觀審不能贊一辭，不能參一議，與中國人民之在堂下觀覽者無甚區(qū)別，只以其為外國官員，故待以賓禮，為之設坐。此時中國官吏仍有完全之權(quán)，雖觀審之員可與承審官辯論，然仍由承審官作主，非必與觀審之員商酌辦法也。陪審則不然，有審訊之權(quán)，有判斷之權(quán)，中國承審官甚至有不能置喙者。治外法權(quán)之所以為中國大害，正在于此?！贝苏撾y免過于一廂情愿，而不察條約內(nèi)容之演變。既有此認知，亦難怪張之洞看到第255條規(guī)定“凡條約所準外國官員陪審之公堂，或在通商口岸，或他處”時，覺得“他處”二字“駭怪萬分”，因為“遍查條約，并無除通商口岸以外有許外國官員陪審之公堂”，而《煙臺條約》只有內(nèi)地“觀審”的條文。而草案起草者實際認為“觀審”與“陪審”無甚差別，因此不作區(qū)分。當然，起草者也有疏失，因為無論是“觀審”還是“陪審”，僅限于英美兩國有此特權(quán)，若如第258條所列，似乎包含了其他國家。盡管第251條已有“凡關(guān)涉外國人案件俱依現(xiàn)行條約審訊”的條文，但在第258條加上“凡條約所準”字樣，法意當更為嚴密。

訴訟新法第205條“凡通商口岸公堂中外交涉之案，有外國官陪審者，亦可準外國律師上堂為人辯案”，張之洞也覺得甚為不妥。一是不必明文允許聘用外國律師，“律師雖非官吏，辯案實系公權(quán)。各國公權(quán)無有許外國人者，故各國律師無有用外國人者。中國通商口岸以外人有治外法權(quán)之故，不得不用外人為律師，然以法律承認之則可不必。”然通商口岸用外國律師已成慣例，連清政府在《蘇報》案中也聘用洋律師古柏（White Cooper）。起草者不過將之明確化，以獲得西人對法案的支持。二是關(guān)于“外國官”的用辭問題，“擬請各條內(nèi)所有外國官字樣，均改為領(lǐng)事官，以示領(lǐng)事之外不許有裁判權(quán)之意”。因為根據(jù)外國學說，“中國所稱之治外法權(quán)，實外國所稱之領(lǐng)事裁判權(quán)，言領(lǐng)事而有裁判之權(quán)”，其他官員未有裁判之權(quán)。但實際上，外人在華的實際司法特權(quán)相當廣泛和復雜，已不能用“領(lǐng)事裁判權(quán)”一詞加以概況。［35］與其堅守學說，不如適度變通，反而更適合實際的情況。如這里的“外國官”，既可包括領(lǐng)事，又可以指領(lǐng)事派出之翻譯或其他外國觀審人員，言簡意賅，似無不可。

從以上數(shù)條的意見不難看出，張之洞及其幕僚對于法權(quán)問題極為重視，而且進行了斟酌研究，并試圖通過相關(guān)約文的堅持和解釋，扭轉(zhuǎn)中國在交涉案件中所處的不利格局。不過，中外已經(jīng)歷數(shù)十年條約談判和實際交涉，外人在華的實際司法特權(quán)存在不同條約、中外文本的紙上糾葛，也有政治實力對比的實際影響，恐難空言堅持。而訴訟新法的起草者正是想通過制訂簡明扼要、便于理解的交涉條文，斬斷過去中外司法交涉的藤葛枝蔓，重新開啟未來中外交涉案件的審判新局。

三、法案擱淺的內(nèi)政要因與人事阻力

光緒三十二年四月初二日，伍廷芳、沈家本奏上法案，朝廷隨即廷寄各省上諭稱：“法律關(guān)系重要，該大臣所纂各條，究竟于現(xiàn)在民情風俗能否通行，著該將軍、督撫、都統(tǒng)等體察情形，悉心研究其中有無捍格之處，即行縷析條分，據(jù)實具奏?！雹佟兜伦趯嶄洝罚ò耍?，第389-390頁。原折單字寄“各直省將軍、督撫、熱河都統(tǒng)”，即蒙古、西藏等行特殊法制之地并不遞送。見中國第一歷史檔案館：《清代軍機處隨手登記檔》（168），北京：國家圖書館出版社，2013年，第527頁。可見朝廷已對新編訴訟法能否適應民情風俗存有疑問，亦顯示出隨著修律事業(yè)的推進，內(nèi)政因素對于朝廷決策之影響力有所擴大。各地接旨后，初時咨復者并不多。直到該年十月，法部猶通電催促各省答復，要求“將該省人民程度之高下，并訴訟之律必如何始可實力奉行，于風土人情毫無窒礙，調(diào)查清晰，咨復到部，以備奏訂完全律章”。［36］法部這一說法，表面欲充分采納各省的意見，實已為督撫反對該法提供藉口。到光緒三十四年九月初三日，法部總結(jié)各省奏折和簽注的情況，除山東尚未議復外，“臣等匯閱各省復議，或以為輿情未洽，或以為人材未備，或以為關(guān)鍵多疏，或以為滯礙難行，均系體察各級地方實在情形，確有所見”。［37］

細檢督撫們的上奏意見，其實也有部分趨新的地方諸侯（多屬北洋派系）比較支持此法。傳媒報道，“聞直督袁宮保（即袁世凱）察閱之后，以此法最合文明辦法，特致一長函予修律大臣，極贊此法之精密詳審，稱譽之詞溢于言外?！保?8］袁氏正式入奏時，表示贊成陪審制之外的條文，“已嚴飭各府縣暫行試辦”，與法部會商“以一年為期，如無流弊，再奏請飭下各省督撫照辦”。［39］袁氏本是伍廷芳的保薦人，故給予了最有力的支持。兩江總督周馥和江蘇巡撫陳夔龍合奏，“惟有照法律大臣所奏，先就省會商埠，而后及于內(nèi)地”，同意在江寧、蘇州和上?！白昧吭囖k”，但“其有涉于陪審、律師各條，均擬緩行”。①《江督蘇撫會奏體察訴訟法情形折》，《新聞報》光緒三十二年八月初九日。該折系督撫會同江寧將軍誠勛、江寧副都統(tǒng)振格，聯(lián)銜具奏。

反對者固然占多數(shù)，卻是以官、紳、民之程度不足為由，認為新法陳義太高，難以實行。如山西巡撫恩壽指出：“中國當此預備之初，民間之知識未盡開通，新政之人材尤須培植。晉省地偏西北，近數(shù)年來風氣雖已漸開，地方士紳尚未有輸入法律思想，而審判人員亦非能倉卒養(yǎng)成。此原奏內(nèi)陪審員、律師兩項，不免有待躊躇也?！保?0］浙江巡撫張曾敭亦表示：“治亂用重，猶懼弗勝；改從輕典，將何所懲。此各省或尚可行，而浙省實難驟行者也。況新法之行，尤在得人。浙省法政警察甫經(jīng)開辦，官紳均少合格之人材，義務教育尚未實行，小民尤乏普通之知識?！保?1］可見督撫們并不反對西法，而欲循序漸進仿效之?；蜓源瞬贿^督撫延宕新法之詞，然亦可見新法之占據(jù)話語權(quán)勢，已極少人敢攖其鋒。

另有督撫指出，新法如陪審制等內(nèi)容偏離了取法日本的修律方針，因此不能實行。張之洞指出：“外國陪審員之制，仿自英吉利。英人重公德，能自制，故陪審員有益而無損。法、德諸國仿之，已多流弊?！毡静门兄贫榷喾挛餮螅粎^(qū)裁判所只設判事一人，地方裁判所以上有陪席判事而無陪審員，所以然者，亦以日本人民無陪審員程度之故也?！痹绖P意見亦復相類：“陪審之制，創(chuàng)于英，沿于法、德。近世泰西學者，多言陪審制度之非，而尤以德國為盛。日本不用陪審制，特設檢事以搜查證據(jù)，糾正讞詞，主持公訴，與判事同為法律專家，而職務互相對待，較為妥善?！辈⒎Q將在擬定法部官制當中，“采用其意，有檢察官名目以當檢事。此后厘定法律，宜與奏定官制相符”。［42］由此亦可見，陪審制并非為日后所謂英美法系之專利，法、德亦嘗用之。晚清時人傾向于用國別標簽法律（如英國法、德國法、日本法等），而少用現(xiàn)代法中的“法系”概念。即便用了，也眾說紛紜。大理院正卿張仁黼上奏認為世界現(xiàn)存四大法系，支那法系衍生印度法系，再衍生羅馬法系和日爾曼法系；而今修律，將集合各法系之精華，復歸于一，“固不僅包含法、德，甄陶英、美而已”。［43］李貴連認為，張的法系說“如果不是出自頑固的天朝自大狂，簡直就是一種胡說八道了”。［44］這恰好說明在晚清朝廷的法界官員并無我們現(xiàn)在的法系認知。

西法既然不得不用，如何在新律中保存中國的傳統(tǒng)禮俗，成為督撫們的集體憂慮。張之洞將此意表達得清晰明確，奏折稱：“自應博采東西諸國律法，詳加參酌，從速厘訂，而仍求合于國家政教大綱，方為妥善辦法。”因為訴訟新法“于中法本原似有乖違”，故其致梁鼎芬之信謂：“此件必須議駁，自不待言?！保?5］奏上之后，法部特別指出說“探原抉弊，最為切中”。［46］有報章甚至指出“清太后為之動容”。②《張之洞駁法律》，《中國日報》（香港）丁未（1907年）八月十八日，第3頁。此消息為該報在北京的特派員電報拍發(fā)。

這部訴訟新法既名曰“刑事、民事訴訟法”，即區(qū)分刑事、民事，實際以西法觀念解構(gòu)中律。第2-3條稱：“凡叛逆、謀殺、故殺、偽造貨幣、印信、強劫并他項應遵刑律裁判之案，為刑事案件；凡因錢債、房屋、地畝、契約及索取賠償?shù)仁律嬖A，為民事案件?！边@是應用西法最基本的刑、民分類觀念，來區(qū)分各項案件的審判程序和處理結(jié)果，無異于傳統(tǒng)法律的根本重組。有意思的是，各督撫、將軍、都統(tǒng)都沒有否定的看法，杭州將軍瑞興甚至有言，此舉“明允精當，大致井然”。［47］

然而刑、民事之區(qū)分并不簡單。張之洞的幕僚許同莘在《新編刑事民事訴訟法駁議》中指出，“各項案件，每有介于刑民之間，極難分析者，如寄頓財產(chǎn)、偽造契據(jù)，論理應入刑事，而財產(chǎn)契據(jù)，于民事應有專條，必須參互考證”。一方面，同一案件可能同時涉及刑事和民事；另一方面，“中國律例如戶役、婚姻、田債等項，本屬民事，而律文每條之下各條罪名，則入于刑事矣”，現(xiàn)在刑法和民法均未有成，而訴訟法卻區(qū)分刑事、民事，“譬諸無本之泉、無圭之景，奉法者無所適從矣”。［48］張之洞獲悉此意后，故能指出民事范圍“不及婚姻、親族等事”，是為缺漏，并猜測此為故意，“殆亦以外國婚禮，其勢萬不能行于中國；而西人身后財產(chǎn)，不專給繼嗣之人，與中國風俗判然不同，故未議及”。［49］

例如訴訟新法有查封犯人財產(chǎn)而不及親屬之條。張之洞指出：“西俗父子兄弟別籍而居，姊妹戚屬皆許承產(chǎn)，法律因之，故財產(chǎn)之權(quán)，各有界限。中國立教首重親親，定律祖父母、父母在，子孫別立戶籍，分異財產(chǎn)者有罰，且列諸十惡內(nèi)不孝一項之小注，而卑幼私擅用財又復定為專律。今以查封備抵之故，而強為分析財產(chǎn)，則必父子異宅，兄弟分炊，骨肉乖離，悖理甚矣。”既然“中外政教各異，此法萬不可行”。熱河都統(tǒng)廷杰與張之洞的看法相類：“東西各國風俗，夫妻父子異財，是以被告遇有查封財產(chǎn)備抵，不封本人妻子之物。中國不然，若遽強而行之，是無綱常也，法可改而綱常不可改也”。［50］其時已有主張變通倫理的黃節(jié)提倡，“神州父子之倫理大變通者，得兩義：曰析產(chǎn)，曰異居?！保?1］可見此問題涉及晚清時代的大關(guān)節(jié)，修律如何折衷中西，著實困難。張之洞提綱挈領(lǐng)地認為訴訟新法損害禮教，尤具震撼力。他指出訴訟新法一旦實行，“父子必異財，兄弟必析產(chǎn)，夫婦必分資，甚至婦人女子責令到堂作證，襲西俗財產(chǎn)之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教，綱淪法斁，隱患實深”。其他反對本法的督撫雖沒有提升到如此高度，但對于西法對傳統(tǒng)禮俗的沖擊的擔憂則是一致的。

不僅督撫們?nèi)浩鸱磳Γ橥⒎嫉姆ò敢鄾]有獲得法律館同仁的實力支持。例如沈家本就以不合禮俗為由反對陪審制：“即如陪審員，實創(chuàng)自英。英本以自治為國，故此職最重。法改民主之后，經(jīng)人民要求，亦用此制。德亦仿行，然皆不若英之出于習慣之自然。故日本不用此制，而別設檢事一官。此東與西之不同者?！泊瞬煌剩嗳砸暫跗鋰田L俗，有不能強之使同者。”①沈家本：《裁判訪問錄?序》，《歷代刑法考（四）?寄簃文存》，北京：中華書局，1985年，第2236頁。很可能是董康赴日考察裁判制度的報告改變了沈氏的看法。袁世凱的幕僚張一麐曾透露：“伍擬刑事訴訟草案用陪審制，沈不謂然，乃問諸北洋?！保?2］這是因為沈、伍均屬于北洋派系，②伍廷芳出身北洋，無須贅言。而沈家本在1893年首任外官，即為天津知府，后署理直隸按察使。1902年袁世凱首先提議沈家本和伍廷芳修律。1907年張之洞攻擊沈氏修律有違禮教，學部侍郎寶熙和嚴修請袁世凱出面調(diào)停，奕劻又暗中維護，尤可見沈氏之北洋身份。見許恪儒整理：《許寶蘅日記》第1冊，北京：中華書局，2010年，第184-185頁。故有此一問，請教處置辦法。袁氏衡量之后，復奏時才會否決陪審制，而支持其他的內(nèi)容。再者，修律大臣此次呈遞訴訟新法之奏，亦未充分表達伍廷芳之意。起草者為刑部司員饒昌麟，［53］以中西比附的方式解釋新法之采用。如陪審制度，稱其源于《周禮》三刺之法和孟子之說，而與西法相通。［54］其意與伍氏的法律觀念當有不合。那么為何伍氏不親自擬稿呢？后來御史胡思敬指出，“（伍氏）學西文最早，為美國法律專家，及為侍郎，不能閱刑曹之稿”。［55］閱既不能，遑論擬稿。

令人深感意外的是，伍廷芳在提出訴訟新法十余日之后（四月十九日），未及等到各省督撫將軍回奏，便欲掛冠歸去，奏請開缺回籍修墓。奉旨賞假三個月，毋庸開缺，刑部右侍郎的職位由李紱藻署理。伍廷芳回籍后，辭意甚堅，兩次奏以“中途病發(fā)，假滿未痊，懇恩賞開差缺”，清廷在十月十五日準奏開缺。［56］伍氏辭職可能與訴訟新法未獲直接通過有關(guān)，但更可能如當時傳媒所猜測，乃因為與沈家本不能合作。香港《華字匯報》指出，“系因與沈侍郎家本意見不合，故有此舉”。除了前述奏折主稿的問題外，“現(xiàn)又會同辦理法律學堂，伍之意見又多與沈不同，以致貌合神離，久之恐生反對之嫌，故伍特借修墓為避嫌之計”。［57］《大公報》也談到，“侍郎奏請開缺之原因，系以辦理法律學堂之事，與沈侍郎意見相殊，將以暫作息肩，為避嫌之計。”［58］此事主要分歧在于教習之聘請，“伍侍郎擬將美國留學生調(diào)回充當最妥，沈侍郎以聘東洋法律學教習為是”。［59］實際關(guān)系到館內(nèi)日本法還是英美法的修律路線之爭。因為法律學堂的外國教習同時負責起草新律（如后來的岡田朝太郎、松岡義正等人所為），人選問題自然至關(guān)重要。

當然，傳媒對于伍廷芳辭職原因的觀察并不全面，①伍廷芳回京后，曾向日本駐華公使內(nèi)田康哉表示：“無論是過去在商部，還是現(xiàn)在在外務部，其所主張無一被用。外界將與各國公使交涉上之失策，卻俱歸咎于其本人?！眱?nèi)田則推測，“當是由于伍失去慶親王父子之信任”。（引自孔祥吉、〔日〕村田雄二郎：《日本機密檔案中的伍廷芳》，《清史研究》2005年第1期）而從其后伍氏在三十一年十月改署刑部右侍郎，離開奕劻主政的外務部之事實判斷，內(nèi)田的推測頗有道理。也就是說，伍氏調(diào)至刑部、專任修律之時，卻是他對朝廷不滿，且失去中樞信任的時候。這就不能不影響到他在館中的地位，何況伍的右侍郎名位亦低于沈的左侍郎，因此缺乏與沈一爭的實力。但正表明伍、沈的不和已經(jīng)表面化，乃至不能繼續(xù)合作。沈家本的修律立場，反而與張之洞等憂心禮俗的督撫并無太大不同，均是主張“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學說，而仍不戾于我國歷世相沿之禮教民情”。②《修訂法律大臣法部右侍郎沈家本奏刑律分則草案告成折》，《政治官報》第69號，光緒三十三年十一月二十九日，第10-12頁。即便是爭議最大的新刑律，張之洞復奏稱：“果其所定各條皆能符合此旨，臣等尚復何言？”見《學部原奏》，高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第187頁。訴訟新法之難行，亦喻示著外國法律難以簡單移植，而如何取長補短，采用西法又不失傳統(tǒng)禮俗之本位，則是下一階段修律亟待解決的問題。

［1］［21］劉錦藻編：《清朝續(xù)文獻通考》（三），杭州：浙江古籍出版社，2000年，第9882、10002頁。

［2］中國第一歷史檔案館編：《光緒宣統(tǒng)兩朝上諭檔》第28冊，桂林：廣西師范大學出版社，1996年，第95頁。

［3］［12］章宗祥：《新刑律頒布之經(jīng)過》，全國政協(xié)文史委員會編：《文史資料存稿選編》（晚清?北洋上），北京：中國文史出版社，2002年，第34-36頁。

［4］轉(zhuǎn)引自李細珠：《張之洞與清末新政研究》，上海：上海書店出版社，2003年，第263頁。

［5］江庸：《五十年來之中國法制》，申報館編：《最近之五十年》，上海申報館，1923年，第8頁。

［6］丁進軍編選：《清外務部部分主要官員履歷》，《歷史檔案》1986年第4期。

［7］《紀修改律例事》，《時報》光緒三十年十二月初六日，第6頁。

［8］《伍廷芳沈家本遵旨參酌各國法律大概辦法并請飭部撥款折》（光緒二十九年十二月初七日），一檔館軍機處錄副奏折，檔案號03-7227-057。

［9］《記修訂律例事》，《中外日報》光緒三十年四月十四日第3版。

［10］《訴訟法通飭各省》，《申報》光緒三十二年四月十四日第2版。

［11］《新律之內(nèi)容》，《時報》光緒三十一年四月十五日，第6頁。

［13］《御史劉彭年奏為禁止刑訊有無窒礙請再加詳慎折》，一檔館軍機處錄副奏折，檔案號03-7285-015。

［14］［22］［24］［28］［54］丁賢俊、喻作鳳編：《伍廷芳集》（上），北京：中華書局，1993年，第268-271、50、229-230、280、281頁。

［15］《催訂新律紀聞》，《大公報》光緒三十二年三月二十六日第3版。

［16］［44］李貴連：《沈家本評傳》，南京：南京大學出版社，2005年，第173、149頁。

［17］［29］［32］［47］［49］陳剛等：《清末民事訴訟立法進程研究》，《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期?第1卷），北京：中國法制出版社，2004年，第104、139、141、195頁。

［18］吳澤勇：《清末修訂〈刑事民事訴訟法〉論考——兼論法典編纂的時機、策略和技術(shù)》，《現(xiàn)代法學》2006年第2期。

［19］岡田朝太郎：《清國ノ刑法草案二付テ》，日本《法學志林》第12卷第2號，明治四十三年，第119頁。

［20］董康：《中國修訂法律之經(jīng)過》，何勤華、魏瓊編：《董康法學文集》，北京：中國政法大學出版社，2005年，第464頁。

［23］《德宗實錄》（六），光緒二十四年六月十五日，北京：中華書局，1985年，第526頁。

［25］《籌商收回治外法權(quán)》，《時報》光緒三十年五月初四日，第1張第3頁。

［26］《沈家本氏改革刑律之意見》，《時報》光緒三十年八月二十四日，第1張第3頁。

［27］《擬收回治外法權(quán)》，《申報》光緒三十一年正月初八日第1張第5版。

［30］錫良：《復陳民刑訴訟各法折（單一件）》（光緒三十二年九月二十九日），《錫良遺稿?奏稿》第1冊，北京：中華書局，1959年，第610-611頁。

［31］《論維持法權(quán)》，《申報》光緒三十二年四月十六日第2版。

［33］［34］海關(guān)總署《中外舊約章大全》編纂委員會編：《中外舊約章大全》第1分卷，北京：中國海關(guān)出版社，2004年，第300、999頁。

［35］吳義雄：《條約口岸體制的醞釀——19世紀30年代中英關(guān)系研究》，北京：中華書局，2009年，第63-64頁。

［36］《商訂民事訴訟律》，《大公報》光緒三十二年十月十四日第3版。

［37］《法部奏遵議刑事民事訴訟法請俟法律草案定議再行妥擬折》（光緒三十四年九月初三日），《政治官報》第338號，光緒三十四年九月初十日，第9頁。

［38］《直督力贊訴訟法》，《北京日報》光緒三十二年四月二十五日第3版。

［39］《民刑訴訟法暫行試辦》，《中外日報》光緒三十三年三月初四日第2張第1版。

［40］《山西巡撫恩壽復奏刑民訴訟法折》（光緒三十三年二月初四日），《宮中檔光緒朝奏折》（24），臺北故宮博物院，1975年，第320頁。

［41］《浙江巡撫張曾敭復奏新纂刑事民事訴訟法浙省驟難施行折》（光緒三十二年四月二十六日），《光緒朝硃批奏折》第105輯，北京：中華書局，1995年，第1010-1011頁。

［42］袁世凱：《遵旨復陳新纂刑事民事訴訟各法折》（光緒三十二年十月二十五日），廖一中、羅真容整理：《袁世凱奏議》，天津：天津古籍出版社，1987年，第1421頁。

［43］《大理院正卿張仁黼奏修訂法律請派大臣會訂折》、《大理院正卿張仁黼奏修訂法律宜妥慎進行不能操之過急片》，《清末籌備立憲檔案史料》（下），北京：中華書局，1979年，第833-837頁。

［45］張之洞：《致梁節(jié)庵先生》，苑書義等主編：《張之洞全集》第12冊，石家莊：河北人民出版社，1998年，第10272頁。

［46］《法部奏遵議刑事民事訴訟法請俟法律草案定議再行妥擬折》（光緒三十四年九月初三日），《政治官報》第338號，光緒三十四年九月初十日，第9頁。

［48］許同莘：《新編刑事民事訴訟法駁議》，《許同莘讀書札記（交涉篇）》，中國社科院近代史研究所藏檔甲622-8。

［50］廷杰：《復陳刑事民事訴訟法邊地驟難試辦并分析捍格難行各條折》，《廷杰奏稿》第2冊，抄本。

［51］轉(zhuǎn)引自鄭師渠：《晚清國粹派》，北京：北京師范大學出版社，2000年，第247頁。

［52］張一麐：《古紅梅閣筆記?刑事訴訟法之確定》，上海：上海書店出版社，1998年，第44頁。

［53］《新擬訴訟法不久頒行》，《申報》光緒三十二年正月二十三日第2版。

［55］《宣統(tǒng)政紀》，北京：中華書局，1987年，第323頁。

［56］《伍廷芳奏請開去差缺折》，一檔館軍機處錄副奏折，檔案號03-5463-102、03-5468-038。

［57］《修律大臣伍沈兩侍郎意見不合》，《華字匯報》丙午（1906年）四月二十一日，第4頁。

［58］《伍侍郎乞退之原因》，《大公報》光緒三十二年四月二十九日第3版。

［59］《會議法律學堂意見》，《大公報》光緒三十一年四月十九日第3版。

責任編輯：楊向艷

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1000-7326（2016）09-0141-09

*本文系國家社會科學基金一般項目“晚清刑罰制度的轉(zhuǎn)型研究”（14BZS035）的階段性成果，并獲中山大學“三大建設”專項資助。

李欣榮，中山大學歷史學系副教授（廣東 廣州，510275）。