吳　　歡

(南京師范大學 法學院，南京 210097)

?

國家干預生育的歷史、法理與限度

吳歡

(南京師范大學 法學院，南京 210097)

在中西方法律傳統(tǒng)中，均能發(fā)現(xiàn)公民生育背后的國家干預之手，其原因在于生育法律屬性的“變色龍”特征和生育問題在人類生存、國家戰(zhàn)略與社會可持續(xù)發(fā)展方面的重要意義。近代以前國家將干預生育視為社會防御/懲戒手段和國力提升措施，到近現(xiàn)代國家將生育權視為公民基本人權，體現(xiàn)了對公民生命和尊嚴的尊重與保護。同時，國家干預生育也有諸多倫理和法理上的依據(jù)與限度。在新形勢下，中國現(xiàn)行的計劃生育法制有必要根據(jù)中央決策和人民意愿進行法理上的正本清源，在立法、執(zhí)法、司法層面進行修復和完善。

國家干預生育；生育權；計劃生育；生育倫理

生育權是一項既古老又年輕、既簡單又復雜的權利。言其古老是因為生育乃人類繁衍之基本途徑，言其年輕是因為生育納入人權譜系較為晚近，言其簡單是因為生育作為基本人權本無須過多論證，言其復雜是因為生育往往承載過多考量而難以定論。作為法學研究對象，人類生育行為的法律性質就像“變色龍”一樣，在不同政治、經濟和文化環(huán)境下會呈現(xiàn)出不同面相[1]。 隨著人類法治文明的發(fā)展，生育權逐漸成為一項國際公認的基本人權。但無論在歷史還是現(xiàn)實、中國法律傳統(tǒng)還是西方法律傳統(tǒng)中，均能發(fā)現(xiàn)公民生育背后那雙國家干預之手。究其原因，在于生育法律屬性的“變色龍”特征和生育問題在人類生存、國家戰(zhàn)略與社會可持續(xù)發(fā)展方面的重要意義。

在當代中國，計劃生育基本國策已被確立并執(zhí)行了30余年，取得了明顯的政策效果[2]。 但隨著中國提前步入老齡化社會，人口紅利消耗殆盡，學界也在逐漸反思這一基本國策[3]。 2015年黨的十八屆五中全會做出了“全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策，積極開展應對人口老齡化行動”的戰(zhàn)略決策。由此，本文試圖在梳理古今中西國家干預生育歷史演進的基礎上，探討國家干預生育的法理倫理問題，進而剖析中國計劃生育立法、執(zhí)法和司法現(xiàn)狀并提出若干完善建議，以使其運行更加科學化、人道化和法治化。

一、國家干預生育的歷史演進與基本模式

生物意義上的生育現(xiàn)象自人類誕生之初就已經存在，并將繼續(xù)伴隨人類社會發(fā)展始終；社會意義上的生育制度是人類文明進步的重要指標和象征；而生育權則是人類社會發(fā)展到近代以后，隨著民主、人權與法治的進步而出現(xiàn)的法律概念。但同時，三者又是密不可分的。歸根結底，近現(xiàn)代生育權概念的形成和發(fā)展是以人類千百年來的生育現(xiàn)象為基礎的，也是以人類文明社會數(shù)千年來的生育制度為前提的。欲考察當代中國國家干預生育的倫理與法理依據(jù)，就必須與歷史上的生育現(xiàn)象和國家干預生育的行為聯(lián)系起來。

(一)國家干預生育的歷史演進

人類先民很早就意識到人口在社會發(fā)展延續(xù)中的重要意義，進入文明國家階段后，各國更加自覺地采取多種手段干預人民生育。下文僅就其中具有法律史意義的典型案例進行整合，以勾勒古今中西國家干預生育的一般軌跡。

中國法律傳統(tǒng)中雖然沒有發(fā)育出近現(xiàn)代生育權概念，但以國家強制力為后盾干預人民生育行為或生育能力的思想和現(xiàn)象卻廣泛存在。

中國古代人口思想的主流是主張人口大量增長。甲骨文關于祭祀的記述中就有濃厚的生殖崇拜思想，《詩經》也有許多篇章歌頌多子多福。儒家重視夫婦關系，將繁衍后代看作婚姻和家庭的基本任務?？鬃诱J為“地有余而民不足，君子恥之”(《禮記·雜記下》)。孟子主張“廣土眾民”(《孟子·盡心上》)。這種傳宗接代思想長期支配了中國人的生育觀。墨子認為賢明的統(tǒng)治者應當使國富而民眾，因而主張兼愛、交利、非攻、節(jié)用、節(jié)葬、力耕、早婚、反戰(zhàn)、反殉等。南朝周朗宣稱治國者“不患土之不廣”，“患民之不育”(《宋書·周朗傳》)。明朝丘浚指出“庶民多則國勢盛，庶民寡則國勢衰”(《大學衍義補·蕃民之生》)，因而君主必須鼓勵人口增殖。同時，中國古代思想家也較早地提出了人口適度增長的觀點。商鞅認為“地狹而民眾者，民勝其地；地廣而民少者，地勝其民”(《商君書·算地》)。東漢王符也認為“土多人少，莫出其財是謂虛土，可襲伐也。土少人眾，民非其民，可匱竭也。是故土地人民必相稱也?！?《潛夫論·實邊》)古代中國還存在主張控制人口規(guī)模的觀點。韓非子認為人口增長過多過快是社會紛爭的根源：“今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫。是以人民眾而貨財寡，事力勞而供養(yǎng)薄，故民爭。”(《韓非子·五蠹》)明人徐光啟認為“生人之率大抵三十年而加一倍”(《農政全書·井田考》)，所以江南地區(qū)日益人多地少，解決問題的根本辦法是發(fā)展生產。清末洪亮吉則認為解決人多地少矛盾的辦法一是任憑自然災害減少人口的“天地調劑法”，二是由統(tǒng)治者采取控制措施的“君相調劑法”。盡管存在上述不同主張，但一般而言，歷代統(tǒng)治者均認同“廣土眾民”的觀點。

中國古代國家干預生育的手段一般是軟性的，主要表現(xiàn)為既通過政策鼓勵人民生育，也注重通過法令進行保障。春秋時期越王勾踐被吳王夫差滅國后，臥薪嘗膽，振貧吊死，并“令壯者無取老婦，令老者無取壯妻。女子十七不嫁，其父母有罪；丈夫二十不娶，其父母有罪。將免者以告，公令醫(yī)守之。生丈夫，二壺酒，一犬；生女子，二壺酒，一豚；生三人，公與之母；生二人，公與之餼?！?《國語·越語上》)勾踐通過獎勵生女子和多生育來實現(xiàn)人口增殖和國力提升，體現(xiàn)了古代國家對臣民生育行為的軟性干預。此后，中國歷史上這種鼓勵人口增殖的政策法令比比皆是。如西漢高祖下詔：“民產子，復勿事二歲?！?《西漢會要》卷47)西漢元帝時為減少民間“生子輒殺”現(xiàn)象，將原來從三歲起“出口錢”改為自七歲起(《漢書·元帝紀》)。東漢章帝下詔：“人有產子者復，勿算三歲”及“今諸懷妊者，賜胎養(yǎng)谷人三椹斛，復其夫，勿算一歲”(《東漢會要》卷28)。唐太宗發(fā)布旨在鼓勵民間適齡男女及時婚配的《令有司勸勉庶人婚聘及時詔》，并將戶數(shù)多寡和婚配情況作為地方官員的政績指標(《唐大詔令集》卷110)。南宋規(guī)定，貧乏之家生男生女不能撫養(yǎng)者應予救濟，官府有義務收養(yǎng)因饑謹而遺棄之小兒，民間收養(yǎng)遺棄小兒者官府出粟補助。明朝張居正施行“一條鞭法”，減緩人頭稅負。清朝康熙帝詔令今后“滋生人丁，永不加賦”。雍正年間逐步實行“攤丁入畝”，丁銀和地賦統(tǒng)以田畝為征收對象，取消全部人頭稅。這類規(guī)定都是通過優(yōu)惠或減輕賦稅徭役手段鼓勵人口增殖的例證，都在客觀上免除了貧苦人民生育子女的后顧之憂。究其原因，在古代小農經濟的生產條件下，人口的增殖既是國家強盛的標志，也是社會安定的保障[4]。

中國歷史上的宮刑也是國家干預生育的一種類型，只不過干預對象被特定化了。宮刑實質上是以國家強制力為后盾對犯罪臣民生育能力的強制剝奪。傳統(tǒng)禮法主張“公族無宮刑，不翦其類也”(《禮記·文王世子》)，既體現(xiàn)了“刑不上大夫”的等級法思想，也說明古人很早就認識到宮刑對于臣民生育能力的剝奪及其意義。

在西方法律傳統(tǒng)中，思想家在論及國家治理時也強調人口因素，西方國家也注重運用法律手段鼓勵生育，還曾以閹割干預特定人的生育權。

柏拉圖認為，理想國要實行“共產”以使公民不因財產傳遞而欲添子女，實行“共妻”以取消家庭并抑制宗法勢力，實行“共子女”以使公民不計較個人是否有后代；理想的城邦公民應是健康聰明之人，畸形孩子要被秘密處理；理想的城邦人口數(shù)應為5 040人，為確保此數(shù)應采取立法、強制移民和延請入籍等措施。亞里士多德認為，國家人口適度才有利于經濟生活；適度人口的標準是政治上便于管理和經濟上自給自足；調節(jié)居民數(shù)量及其相互關系是國家的職責。資產階級革命以后，以馬爾薩斯的人口理論為標志，西方人口思想進入新的階段[5]。 馬爾薩斯從“食物為人類生存所必需”和“兩性間的情欲是必然”兩大法則及其不平衡出發(fā)，認為“人口的增殖力無限大于土地為人類生產生活資料的能力。人口若不受到抑制，便會以幾何比率增加，而生活資料卻僅僅以算術比率增加。”[6]7進而他提出三個命題：“人口增加，必須受生活資料的限制；生活資料增加，人口必增加；占優(yōu)勢的人口增長力，為貧困及罪惡所抑壓，致使現(xiàn)實人口得與生活資料相平衡。”[6]43因此，他認為濟貧法不利于限制工人人口增殖，反而會使失業(yè)和貧困等現(xiàn)象更加嚴重，而“積極抑制”人口增長的手段是貧困、罪惡、瘟疫和戰(zhàn)爭。19世紀上半期至20世紀初是西方人口思想史上的又一個重要時期。以坎南等人“適度人口論”的提出為標志，西方人口理論完成了從古典到現(xiàn)代的演變。許多學者從文化、社會、法學角度對人口問題進行了探究，其結論主要是國家應采取鼓勵人口增殖的政策。

西方法律傳統(tǒng)中還有很多旨在實現(xiàn)人口增殖的獎懲措施。古希臘雅典城邦不結婚的人要據(jù)其財產狀況交納不等罰金；斯巴達城邦里父親生有三子可免服兵役，生有四子便完全免除對城邦的負擔。古羅馬通過授予提升行政權能和遺囑能力的“三子權”來敦促公民履行生育義務，還規(guī)定生育三個子女的女人為自由人和生育四個子女的女人可以解放自由人免受宗親監(jiān)護并取得遺囑能力。古羅馬《關于婚姻的帕皮亞和波帕亞法》和《關于正式結婚的優(yōu)利亞法》特別鼓勵市民結婚和多生子女，并對獨身者采取某些限權措施。為鼓勵人民生育和保證戰(zhàn)時人口，蘇聯(lián)于1941年開始對無子女家庭征稅，并于1944年設立英雄母親勛章，英雄母親在退休金和食品等方面享有特權和特供。羅馬尼亞的齊奧賽斯庫政權規(guī)定，不能受孕的女性要繳納罰金，違規(guī)墮胎者將被判處刑罰。1803年英國《埃倫伯勒法》規(guī)定，胎動后的墮胎責任者將被判處死刑；胎動前的墮胎責任者將被判處海外流放。受此影響，到1849年，美國有20個州制定了限制墮胎法，但是1973年的Roe vs Wade案終審判決使得墮胎在美國完全合法化：在懷孕后6個月，女性可以完全自由或相對自由地行使其以消極方式表現(xiàn)的生殖權；在預產前3個月，女性的生殖行為則表現(xiàn)為義務，其目的首先是為了維護胎兒的生命權，其次是為了維護丈夫的生殖權，最后是為了尊重國家親權。美國聯(lián)邦最高法院還通過一系列判決論及了男性的生育權：男性流產只適用于未婚父親而不適用于已婚父親，只適用于私生子而不適用于婚生子。

在西方法律傳統(tǒng)中，閹割與生育權的關系也頗具特色。查士丁尼立法規(guī)定，可以閹割并拆散與女自由人同居的男奴；東羅馬帝國741年《法律選集》規(guī)定以閹割來懲治性犯罪；奧斯曼帝國的哈里發(fā)則以閹割懲治嗜煙者；德國法西斯政權曾對性犯罪恢復去勢之刑并作為附加刑適用于慣犯；西班牙弗朗哥政權曾長期對異議人士施以閹割之刑。這些都以剝奪生育能力的形式實施國家刑罰。但在基督教的影響下，君士坦丁皇帝亦曾規(guī)定對閹人為宦者處以死刑[1]。

(二)國家干預生育的基本模式

透過前述典型案例可以清楚地看到：在中西方歷史上，均曾以鼓勵生育為提升國力的手段，均曾不同程度將剝奪生育能力作為懲治犯罪和社會防御的手段，并且均隨著社會進步和文明升華廢除了強制剝奪生育能力的做法。這一切是人類文明的共同倫理所致，是中西法律傳統(tǒng)的內在暗合，也體現(xiàn)了人類社會發(fā)展的內在規(guī)律。這一規(guī)律直到近現(xiàn)代仍在中西方人口和生育法制上有所反映，只是方式不同而已。

從前述典型案例中，可以總結出國家干預生育的三種基本模式。

第一種模式是以閹割或宮刑等手段對部分人民的生育能力進行破壞，以實現(xiàn)對特定違法犯罪行為的打擊與懲罰。這實質上是將國家干預生育作為一種社會防御或懲戒手段，具有較強的國家干預色彩，同時也嚴重違背了人道和人性。這種模式在古代中西方均有體現(xiàn)，在現(xiàn)代社會也有一定程度遺存，但因其強烈的非人道性，已逐漸銷聲匿跡。這種模式不是本文關注的重點。

第二種模式是以積極獎勵生育或者輕度懲罰不生育為表征，通過法律、經濟、稅收、宣傳等手段倡導和鼓勵人民進行生育以增加人口數(shù)量，提升綜合國力。這實質上是將國家干預生育作為一種國力提升的手段，國家干預色彩較弱，符合人性和人道。這種模式在古今中西方均有體現(xiàn)，而且成為古今中西國家干預生育的主流模式，其中的法律干預手段是本文關注的重點。

第三種模式是將計劃生育作為基本國策，并通過一系列法律制度加以推行。與第二種模式不同的是，這一基本國策的目標指向并不是鼓勵生育，而是對其進行計劃與控制。這實質上是以國家發(fā)展戰(zhàn)略的名義推動國家權力在生育領域的深度介入，干預色彩較強，存在一定的爭議。這種模式在當代中國被實行，其存在發(fā)展完善的空間。

二、國家干預生育的疑難問題與法理基礎

從近代以前將國家干預生育視為社會防御/懲戒手段和國力提升措施，到近現(xiàn)代國家將生育權視為公民基本人權，體現(xiàn)了國家對公民生命和尊嚴的尊重與保護，是歷史的進步。但在國家干預生育領域，還存在需要厘清的法理與倫理問題。

(一)國家干預生育的疑難問題

1.生育的法律性質問題。生育究竟是權利還是義務，或者兼而有之，需要從歷史和法理的角度進行厘清。徐國棟教授指出：“生殖的性質隨著特定國家的人口形勢而變，在有的國家是義務，此等義務的輕重在各國又各不相同；而在有的國家是權利。盡管如此，國家仍把剝奪生殖權作為打擊罪犯和進行社會防衛(wèi)的手段。”[1]翟翌博士則認為，中國憲法文本中的計劃生育兼具權利和義務的雙重屬性，包括作為社會權的計劃生育權、作為社會福利義務的計劃生育義務；作為社會權的計劃生育權與作為自由權的生育權不同，計劃生育義務并非強制性義務；計劃生育權的實現(xiàn)以公民履行計劃生育義務為前提[7]。雖然兩位學者的著眼點不同，得出的結論卻有暗合之處。筆者認為，生育雖然并非一開始就是基本人權，但在中國經濟社會條件已經發(fā)生重大變化，特別是黨和國家已經做出相關戰(zhàn)略調整之際，應當從理論上和立法上將生育明確為中國公民的基本人權和基本權利，如此才能應對多重挑戰(zhàn)。

2.生育權的基本范疇問題。目前學界對于生育權的基本范疇依然眾說紛紜。有學者認為生育權的主體僅限于女性，有學者認為男性也有生育權，還有學者探討了單身人士和死刑犯等特殊主體的生育權；關于生育權的內容，有學者認為僅限于是否生育，有學者則延伸到何時生育、如何生育等問題，還有學者專門探討了生育自決權問題[8]。 筆者認為，生育權屬于公民基本權利，權利主體應為具體公民，其內容包括是否、何時以及如何生育等與生育有關的自決權。換言之，公民有生育的權利，也有不生育的自由；公民有權自由而負責地決定生育子女的時間、數(shù)量和間隔；公民有權選擇生育方式；公民的生殖健康權利應該受到保障。所以生育權并非一項單獨的權利，而是由眾多相關權利組成的“權利束”。

3.國家干預生育的法理問題。對此，可以從兩個方面進行分析。首先，生育權屬于公民基本權利。作為公民基本權利的生育權具有較高的法律效力，是公民法定權利體系內最高位階的權利之一，也是現(xiàn)代國家人民主權者地位之體現(xiàn)，是公民人之尊嚴的象征。此種權利不得隨意限制、克減乃至剝奪，而必須由國家通過立法和執(zhí)法、司法活動加以保障，這也是現(xiàn)代法治國家的基本宗旨和任務。其次，國家可以基于正當理由和程序對公民生育權加以限制。公民基本權利雖然在權利位階上具有最高性，但并不意味著國家全然不能夠對其加以限制。從社會契約的角度而言，人民讓渡部分權利，忍受國家對公民權利有限度的支配與控制，從而獲得生存與發(fā)展所需的安定社會秩序[9]。 所以國家可以對公民基本權利進行適當干預和限制，但必須經受正當性與合法性考問。

4.國家干預生育的倫理問題。人類生育能力和生育意愿是人作為生物的第一本能，人類通過生育后代復制自身基因的權利是人作為生物與生俱來的自然權利。這種生物本能和自然權利是人類社會生存延續(xù)之根本，也是人類綱常倫理之要害。在母系社會時期，部落生存延續(xù)的第一要務就是繁衍人口，繁衍作用突出的女性受到尊崇，這就是先民社會自發(fā)地對生育倫常加以尊重和保障的表現(xiàn)。“不孝有三，無后為大”的俗語雖然一直被當做封建思想加以批判，但其中體現(xiàn)的對人類生育本能和倫常的觀照卻值得深思。在人權保障已經成為世界潮流的時代，如果要對公民的生育行為施加國家干預，除了滿足法理正當性的要求外，還不得不面對倫理正當性的考問。從生育的倫理視角出發(fā)，國家政權必須尊重生育作為人之為人的根本屬性地位。這種對于生育倫理的尊重，其實也和現(xiàn)代人權理論所要求的對“人之尊嚴”的尊重具有內在的暗合性。

5.國家干預生育的要害問題。國家對生育權的干預范圍和手段十分廣泛，人工授精、借腹生子、同居會見、代孕媽媽等似乎都涉及國家干預，但哪些才是要害問題？還有學者從民法角度探討生育權問題，認為“非婚人工生育是享有生育權的權利主體實現(xiàn)其權利的一種方式，只要不違法，不損害社會公共利益，權利人就有選擇的權利或自由，無須他人的同意或許可?！盵10]筆者對此不敢茍同，因為這些進路沒有抓住問題的要害。生育權或許在某種意義上是私法問題，但是任何私法問題歸根結底都是公法問題，任何私法問題到最后都不可避免地觸碰到公法的壁壘?！肮裆龣嗟膰腋深A”這個命題本身就蘊含公民與國家的關系，這是典型的公法關系、公法問題，從公法的角度進行研究更能抓住要害。

(二)國家干預生育的法理基礎

對于國家干預公民生育的法理基礎，亦即國家干預公民生育的正當性與合法性依據(jù)問題，可以結合憲法學的“基本權利限制”理論加以探討。

首先，國家可以對作為公民基本權利的生育權加以干預。近代啟蒙觀念認為，任何針對基本人權的干預都天然地缺乏正當性；國家只需充當夜警的角色，在公民的基本人權受到侵害時提供保護和救濟。但現(xiàn)代國家越來越多地承擔了促進公共利益和社會福利方面的職能，這天然地帶來國家權力的擴張和公法學理論的變革。古典的憲法基本權利理論在應對公民對國家越來越多的權利訴求和國家越來越多地承擔公共福利給付義務的現(xiàn)實面前缺乏解釋力。因為古典理論一方面將國家權力束縛在極小的范圍之內，另一方面又要求國家對公民的權利訴求予以回應。而在現(xiàn)代社會中，隨著國家職能的全面擴張，國家權力對公民生活干預的范圍與日俱增；公民在享受國家提供的全方位福利時，必須容忍公民權利伴隨社會義務的后果。憲法學界因而逐步發(fā)展出“基本權利限制”理論。所謂公民基本權利的限制，是憲政實踐中法定公民基本權利現(xiàn)實化的必要條件和途徑；是通過一定的合憲形式，對公民基本權利的內容、范圍和實現(xiàn)途徑做出限制，從而實現(xiàn)權利之間的和諧和基本權利在實踐中的實現(xiàn)；是為了避免權利主體在行使權利過程中出現(xiàn)權利沖突，也使法院在具體審理案件中有裁量和權衡的依據(jù)；對那些可能產生沖突的基本權利，由立法機關對其行使和范圍做出限制性規(guī)定[11]。“基本權利的不受限制必然導致社會公益的喪失和基本權利的相互對抗和妨礙。”[12]基于這一理論，作為公民基本權利的生育權，因其對國家發(fā)展戰(zhàn)略和社會可持續(xù)發(fā)展影響巨大，公民在享受國家提供的人口政策福利時，也必須容忍國家對其生育權的適當干預和限制，這也是中國計劃生育基本國策的憲法理論依據(jù)。

其次，國家對公民生育權的干預本身也應當受到限制?，F(xiàn)代福利國家的現(xiàn)實需求為國家全方位干預公民生活提供了必要理由，但是國家對公民基本權利進行干預和限制也必須經受正當性與合法性的考量。因為歸根結底，國家進行福利行政的目的是為了促進公民的自由發(fā)展與公共利益，國家對公民基本權利的各種干預也必須以此為出發(fā)點和落腳點。所以，基本權利限制理論的一個隱含的命題就是，對公民基本權利的限制本身應當進行限制。根據(jù)基本權利限制理論，基本權利為公民構筑起了一個自由的私人領域和生活空間，但也允許國家出于公益或其他價值的考慮而對基本權利予以干預；從這個意義上說，憲法規(guī)定的基本權利的限制要件正是國家侵入私人領域的合憲性理由[13]。 遵循這一思路，可以得出基本權利限制的分析框架：“如果國家的一項限制基本權利的行為，能夠通過法律保留原則、憲法規(guī)定的限制理由、比例原則、本質內容保障等的審查，則該限制行為的違憲性被阻卻，從而可以認定是對基本權利的合憲的干預。如果限制基本權利的行為不具備這些違憲阻卻事由，則將被認定為是對基本權利的違憲限制?！盵12]就中國計劃生育基本國策而言，盡管在現(xiàn)代公法理論框架中可以認為計劃生育兼具權利義務屬性，但是究其本質而言，它的權利屬性是主要的，義務屬性是次要的；即使在計劃生育已成為基本國策的背景下，國家對公民生育權利進行干預，進而要求公民履行計劃生育義務，也必須接受正當性與合法性的考問。換言之，國家對公民生育權的干預應當在目的、范圍、手段、方式、程序等多方面全方位地滿足正當性與合法性、倫理與法理的基本要求。

最后，國家對于公民生育權的干預還應當接受人類生育倫理的考問。生育行為和生育活動具有重要的人倫價值意蘊。中國古代生育的倫理價值基礎定位于家族本位，即血緣延續(xù)的至高無上。從這一倫理價值基礎出發(fā)，生育首先是一項倫理義務，具有極強的倫理道德色彩?！安恍⒂腥瑹o后為大”就是將生育行為視為是血緣傳承、家族延續(xù)的倫理責任。換言之，中國古代婚姻的神圣性即在于倫理性的生育目的，生育的倫?？剂恐赜诨橐龅那楦屑耐小Ｒ虼?，生育還是一種責任擔當，對于社會承擔著繁衍人口的倫理責任?？梢?，中國古代的生育行為具有濃厚的倫理價值考量，對此不可簡單地視為落后予以批判，而應當充分尊重此種民族文化心理。否則，國家的生育干預政策注定會受到傳統(tǒng)倫常的強烈抵抗而難以收到實效。事實上，這種倫?？剂恳矁仍诘嘏c近代以來的生育權觀念相暗合。近代西方生育權理論的價值基礎在于個人權利本位，而以1942年“斯金納訴俄克拉荷馬”案為起點，歐美司法實踐進一步將生育權定位于人類自由、隱私權或者自決權，其背后的價值則是個人主義和人格尊嚴。 可見，現(xiàn)代西方權利話語中的生育權其實也潛在地具有對人格尊嚴、人道尊嚴的倫理考量。兩者都體現(xiàn)了一種并不將生育簡單地視為一種工具和手段的傾向，而且不同程度地體現(xiàn)了對人類生育本身的敬畏與尊重。如何在這兩種倫理傾向之間求得平衡與協(xié)調，也是當代中國國家干預生育法制需要反思的議題。

三、對計劃生育法制的省思與改良

一個和諧穩(wěn)定的社會，必然是一個尊重與保護每一個公民人權和尊嚴的社會。生育權作為公民的基本權利，必須受到憲法和法律的切實保護。雖然國家基于人口戰(zhàn)略和可持續(xù)發(fā)展等重大目標對公民生育行為進行必要干預和限制具有正當性與合法性基礎，但更為重要的是，國家干預公民生育行為的手段與范圍等要素必須經受正當性與合法性的考量，經受倫理與法理的考問。

(一)中國計劃生育法制的初步省思

中國計劃生育基本國策的確立有其歷史合理性，但在立法、執(zhí)法和司法層面出現(xiàn)了許多違背初衷的現(xiàn)象，如果不加以解決，就會影響甚至消解這一基本國策的正當性與合法性。

中國現(xiàn)行的計劃生育相關立法未能充分導入和吸收有關國際法文件中的人道和法治精神，未對國家干預生育劃定明確的合法性邊界。首先，中國生育權保障缺乏國際法層面的支撐。“二戰(zhàn)”以來的一系列旨在加強生育權保障的國際法文件如1968年《德黑蘭宣言》、1969年《社會進步和發(fā)展宣言》、1974年《世界人口行動計劃》、1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》和1994年世界衛(wèi)生組織人口與發(fā)展國際會議宣言等，未能恰當導入中國的計生立法。其次，憲法關于計生國策的規(guī)定較為籠統(tǒng)。作為計生國策憲法依據(jù)的現(xiàn)行《憲法》第25條之規(guī)定具有濃厚的強制計劃色彩，在市場經濟和保障人權條款入憲后，其面臨正當性考問。同時，《憲法》第49條第2款“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”的規(guī)定忽視生育權的基本權利屬性，容易滑向制定初衷的對立面。再次，相關法律對計劃生育國策的規(guī)定較為空洞?！度丝谂c計劃生育法》是落實計劃生育國策的基本立法，但其內容多屬政策宣示性質，欠缺可操作性。與之同級的相關法律也多為政策法，如《婦女權益保障法》第47條“有關規(guī)定”語焉不詳，存在通過低層級立法將權利轉變?yōu)榱x務，進而擠壓公民生育權空間的可能性。復次，計生相關行政法規(guī)突破上位法自我授權。《計劃生育技術服務管理條例》等行政法規(guī)存在突破立法權限自我授權等問題，尤其被社會公眾廣為詬病的就是《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》。社會撫養(yǎng)費本是國家依據(jù)福利行政需要，對違反計劃生育法規(guī)超生或違規(guī)生育帶來的社會撫養(yǎng)成本的上升的一種補救，但因立法不明，在計生執(zhí)法環(huán)節(jié)多將社會撫養(yǎng)費定性為行政處罰。最后，與計劃生育相關的部分地方立法質量堪憂。各地方性計生立法是各地根據(jù)自身具體情況執(zhí)行計劃生育國策的直接依據(jù)，但某些地方計生立法一方面互相抄襲，呈現(xiàn)出趨同甚至雷同現(xiàn)象；另一方面傾向于突破立法權限自我授權，從而為基層計生執(zhí)法侵權行為埋下隱患。在實踐中，還存在大量行政規(guī)定、紅頭文件形式的計生執(zhí)法準據(jù)，導致計生執(zhí)法權力無法受到立法的有效制約。

相比而言，計劃生育行政執(zhí)法層面的問題似乎更加突出，也是導致國際輿論和普通民眾對計生執(zhí)法反響強烈的重要原因。第一，服務職能空轉。各級計生立法中較好的制度設計、服務職能和鼓勵政策，以及需要地方政府進行的各種配套服務工作在基層遭受虛置或壓縮。在某些地方，基層計生執(zhí)法幾乎不見服務，只見罰款。第二，罰款供養(yǎng)隊伍。社會撫養(yǎng)費本應實行收支兩條線，但在現(xiàn)實中，從名稱到用途都存在語焉不詳?shù)牡胤?，計生罰款幾乎成為基層計生隊伍的主要經費來源。第三，巧借罰款斂財。有報道顯示，某地方政府曾集中整治計劃生育亂收費亂罰款活動，主要針對攤派征收社會撫養(yǎng)費；故意放水養(yǎng)魚、以罰代管；借病殘兒鑒定進行違規(guī)收費；以經濟處罰代替落實節(jié)育措施的各種收費；辦理各種計劃生育證明收費；非執(zhí)法主體收費或存在收費打白條行為等。報道雖然從正面立論，但也折射出諸多罰款亂象。第四，依賴強力執(zhí)法。《人口與計劃生育法》權威釋義指出，“國家推行計劃生育”對公民來說不是強制性義務，而是倡導性義務，主要采取國家指導、群眾自愿，必須從鼓勵和提倡入手[14]。 但基層政績考核多年來實行“計生一票否決制”，當罰款不能解決問題時，扭曲的政績觀就會引致各種強力手段。第五，行政救濟缺失。行政監(jiān)察、行政復議和信訪等行政監(jiān)督機制對計生案件設有禁區(qū)，公民生育權益和其他相關權益受到侵害無法在行政渠道內獲得救濟。

在司法實踐中，人民法院往往無法有效監(jiān)督計生行政執(zhí)法，導致公民生育權被侵犯后得不到有效救濟。首先，受制于司法實踐中的禁忌與潛規(guī)則，計生行政案件很難進入司法程序，公民生育權很難得到維護。其次，某些基層法院有時會參與基層政府主導的計劃生育“攻堅戰(zhàn)”和專項工作。很多地方出現(xiàn)的野蠻計生執(zhí)法事件中，均可以看到司法機關的身影?？梢娀鶎臃ㄔ涸谟媱澤姓?zhí)法中角色錯位之嚴重。最后，基層法院各項事務多受制于地方，其法官干警計生情況是地方政府考核的重要指標，故基層法院即使受理計劃生育案件，亦無法有效承擔司法審查職責。

(二)對中國計劃生育法制的完善建議

計劃生育基本國策不可動搖，并不意味著相關政策法制無需隨著經濟社會發(fā)展做出調整。黨的十八屆五中全會已經順應時勢做出了“全面開放二孩”的戰(zhàn)略決策，在老齡化危機空前嚴峻的當下，有必要進一步參酌古今中西國家干預生育的倫理法理和經驗智慧，對計劃生育政策法制進行正當性與合法性修復，以實現(xiàn)計劃生育領域黨的主張、人民意志和憲法法律的和諧統(tǒng)一。

第一，法理層面的正本清源。生育權作為公民基本權利，不僅是國際人權發(fā)展潮流，也是法治中國的題中應有之義。這樣的定性與計劃生育基本國策并不矛盾。因為后者的正當性來源于保障公民基本權利之目的，其宗旨也只能是保障和促進公民基本權利。將生育定性為公民基本權利并不違背計劃生育這一基本國策。在此定性與定位下，現(xiàn)行計劃生育基本國策也能獲得正當解釋。因為承認生育權的公民基本權利地位，并不否認國家基于發(fā)展戰(zhàn)略需要對其進行正當干預，不意味著公民在行使此項權利時可以無拘無束、為所欲為。如此定性還可以從法理上遏制計劃生育基本國策執(zhí)行中的諸多背離初衷之舉，鞏固這一國策的正當性基礎，減輕國際輿論壓力，回應人民權利訴求。將生育定性為公民基本權利還為中國現(xiàn)行計劃生育基本國策的進一步調整預留了法理空間。

第二，立法層面的協(xié)調完善。在立法層面，應基于人權法理和生育倫常，堅持可持續(xù)發(fā)展、權利義務相統(tǒng)一和法制統(tǒng)一等原則，對現(xiàn)行的計劃生育立法體系進行全面而系統(tǒng)的清理整頓和修訂完善。具體而言：在國際層面，應盡快承認和導入有關生育權保障的一系列國際法文件，切實提升國內人權保障水平并樹立起負責任大國的對外形象；在憲法層面，可以暫不修改有關表述，但應當發(fā)展憲法解釋技術，啟動憲法解釋機制，將計劃生育基本國策條款解釋為國家根據(jù)經濟和社會發(fā)展的變化可以調整現(xiàn)行計劃生育政策，并將夫妻計劃生育義務條款進行限縮解釋以凸顯生育的權利屬性；在法律層面，應確立和落實權利本位的指導思想，修訂有關義務本位的規(guī)定，尤其應當盡快廢除生育行政許可制度，加強計生服務職能及其可行性，承擔起國家的倫理法理責任；在法規(guī)規(guī)章層面，應當堅持依法立法和法制統(tǒng)一，以中央立法統(tǒng)領地方和部門立法，清理修訂有關法規(guī)規(guī)章；在規(guī)章以下層面，尤其應當進行徹底的清理審查工作，修改和廢除違反上位法自我授權、以罰代管等內容，結束計生執(zhí)法準據(jù)上的混亂和粗疏局面。

第三，執(zhí)法層面的正當性修復。在執(zhí)法層面，應堅持以人為本，杜絕以罰代管現(xiàn)象；增加執(zhí)法投入，杜絕罰款養(yǎng)人現(xiàn)象；堅持公平公正，杜絕斂財執(zhí)法現(xiàn)象；廢除一票否決，杜絕強力執(zhí)法現(xiàn)象；加強執(zhí)法監(jiān)督，杜絕救濟無門現(xiàn)象。在黨中央做出“全面放開二孩”戰(zhàn)略決策的現(xiàn)階段，尤其應當堅持運用法治思維與法治方式，充分尊重和體認公民生育倫常，在執(zhí)法中保持謙遜與克制；在政策過渡期內酌情盡快停止實施計生行政許可，停止征收社會撫養(yǎng)費，停止執(zhí)行有關行政處罰和強制措施；切實加強計生服務職能，建立健全高齡產婦生育、嬰幼兒保健、新生兒入托、養(yǎng)老社會化等配套措施；在戶籍、升學、就業(yè)、勞保等領域逐步與計劃生育脫鉤，使中央決策平穩(wěn)落地；盡快著手實行生育獎勵制度等。

第四，司法層面的正當性修復。在司法層面，應當堅守司法機關依法獨立審判的地位，充分保障人民群眾的生育權利。具體而言，人民法院應杜絕司法潛規(guī)則，依法將計生行政案件納入受案范圍；堅持依法獨立審判和中立裁判，避免既當運動員又當裁判員；繼續(xù)深化司法體制改革，杜絕地方政府干預計生行政案件審判，也避免因自身計生工作受制于地方而影響審判的公正和權威。

[1]徐國棟.論作為變色龍的生育的法律性質[J].河南財經政法大學學報,2012,(1).

[2]陶濤，楊凡.計劃生育政策的人口效應[J].中國人口,2011,(1).

[3]彭希哲，胡湛.公共政策視角下的中國人口老齡化[J].中國社會科學,2011,(3).

[4]裴倜，王沖.中國古代人口思想及其規(guī)律[J].四川大學學報：哲學社會科學版,1981,(4).

[5]孫秀民.簡論西方人口與政治關系的思想[J].遼寧教育學院學報,2000,(6).

[6]馬爾薩斯.人口原理[M].朱泱，譯.北京：商務印書館,1992.

[7]翟翌.論計劃生育權利義務的雙重屬性——以我國人口政策調整為背景[J].法商研究,2012,(6).

[8]于曉琪.對我國立法中生育權主體的評價與思考[J].人權,2003,(3).

[9]張翔.公共利益限制基本權利的邏輯[J].法學論壇,2005,(1).

[10]武秀英.對生育權的法理闡釋[J].山東社會科學,2004,(1).

[11]張勇.論公民基本權利限制的法哲學基礎[J].經濟與社會發(fā)展,2007,(7).

[12]張翔.基本權利限制問題的思考框架[J].法學家,2008,(1).

[13]趙宏.限制的限制：德國基本權利限制模式的內在機理[J].法學家,2011,(2).

[14]張春生.中華人民共和國人口與計劃生育法釋義[M].北京：法律出版社,2003：165.

[責任編輯：朱磊]

1002-462X(2016)03-0064-07

2015-12-08

吳歡(1986—)，男，講師，從事憲法與行政法學研究。

D90

A

·法治文明與法律發(fā)展·