林越堅

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醫(yī)患關系的法律界定與信任建構

林越堅

我國醫(yī)患之間的緊張關系投射出法律規(guī)制與社會信任的雙重困境。這與理論層面醫(yī)患關系法律性質(zhì)的長期分歧難以界定深刻相關。通過對性質(zhì)問題長期以來存在的各種爭議觀點進行對照式研究，可導出醫(yī)患關系實質(zhì)上類同于英美衡平法上的被信任者義務性質(zhì)，其意在維護患方的“相當生活水準期待”，故而具有市場-社會的二元面向。鑒于此，紓困的關鍵在于構建并強化醫(yī)患關系的信任內(nèi)核。實踐中應當不斷健全醫(yī)患溝通機制并著意形塑相關社會性組織架構，開啟醫(yī)患雙方開放參與、交往互動的治理進路，從而促成醫(yī)患關系的良性轉(zhuǎn)型。

醫(yī)患關系；法律性質(zhì)；被信任者義務；信任

一、引言

醫(yī)患沖突是當代中國高度顯性化的社會沖突之一。據(jù)新華社報道，十多年來，中國醫(yī)療糾紛發(fā)生率年均上升22.9%，每所醫(yī)院年均暴力傷醫(yī)事件高達27次。僅2014年就發(fā)生155起。*鳳凰資訊《無解的中國醫(yī)患困局》，http://www.360doc.com/content/16/0511/12/30956864_558200555.shtml，2016-5-11訪問。近年來，不僅醫(yī)療糾紛逐年呈上升趨勢，更令人擔憂的是，醫(yī)患矛盾呈現(xiàn)暴力化、公眾情緒化傾向。一方面，醫(yī)方對日益增加的醫(yī)療糾紛不堪重負；另一方面，患方對于目前醫(yī)療糾紛的解決方式頗有怨言。醫(yī)患關系的法治化水平亟待提升。而在法學層面，就是醫(yī)患關系的法律性質(zhì)這一基礎性問題也一直存在理論取向上的莫大分歧。筆者認為，這與中國醫(yī)改路徑的取向反復不無關系。因為與其他各類法律關系一樣，醫(yī)患關系亦無法脫離其賴以成形與存續(xù)的社會經(jīng)濟語境。而多年來，中國醫(yī)療體制改革一直在“市場化”和“政府主導”兩條道路上反復抉擇，探索著一條艱難的大國醫(yī)改之路。*1998年開始的第一輪“市場化”醫(yī)改后，改革未觸及多年計劃經(jīng)濟體制下形成的公立醫(yī)院的體制，從而造成一種非公非私、半行政半市場的公立醫(yī)院行政壟斷格局。2009年開始的新醫(yī)改，也是繼1998年之后的第二輪醫(yī)改，以回歸醫(yī)療機構公益性為目標，弱化市場路線，鋪開了一條靠財政投入拉動的醫(yī)改之路。2013年下半年開始，中央層面的醫(yī)改新政發(fā)布頻率明顯提高，從鼓勵社會辦醫(yī)，再到解禁處方藥網(wǎng)售，政策導向悄然轉(zhuǎn)向“更市場”。2014年8月27日的國務院常務會議上，李克強總理在談及鼓勵商業(yè)保險參與基本醫(yī)保時，將醫(yī)改中政府和市場的關系定位為“兩手并用”。參見劉薇：《新醫(yī)改轉(zhuǎn)向：開市場》，載《南方周末》2014年10月9日，第15版。基于目前新歷史階段全面深化改革與推進依法治國的治理性目標取向，社會管理模式正在產(chǎn)生從結(jié)構性控制轉(zhuǎn)向反思性控制的深刻轉(zhuǎn)向，醫(yī)患關系需要在新語境下重新審視并取得進一步的認知。治理語境下，應該突破傳統(tǒng)法學上法律關系思維的單一性、靜態(tài)性和非合作性視角而轉(zhuǎn)向更廣闊的、更具常態(tài)化的社會互動、社會合作和系統(tǒng)信任*系統(tǒng)信任是相對于個人信任的社會學名詞，出自盧曼的信任理論。個人信任是以被信任者個人特性是否具有可信度為基礎，系統(tǒng)信任的基礎通常是建立在社會各種系統(tǒng)(如司法、政治、經(jīng)濟、企業(yè))的溝通媒介(如法律、權力、貨幣)能夠不被濫用，且持續(xù)發(fā)揮其功能之上。系統(tǒng)信任與個人信任的最大差異在于，系統(tǒng)信任的信任對象與個人特質(zhì)無關，但卻與系統(tǒng)的運轉(zhuǎn)機制有關，并假定所有交換各方會遵守特定的規(guī)范。參見翟學偉 薛天山主編：《社會信任理論及其應用》，中國人民大學出版社2014年版，第101頁。建構層面。本文擬從對我國醫(yī)患關系法律性質(zhì)長期以來存在的爭議進行對照式研究入手，提出一個新的解釋框架，從而探尋醫(yī)患關系治理的理性進路。

二、法律關系性質(zhì)的理論分歧

醫(yī)患關系法律性質(zhì)的爭議由來已久，醫(yī)療界與法律界人士參與甚眾，而且爭論發(fā)生在不同的理論層面，折射出深刻的內(nèi)在張力。下面我們對主要取向分歧作一個對照式的評述。

(一)民事法律關系與行政法律關系

著名民法學者梁慧星教授認為，醫(yī)患關系論性質(zhì)應該是民事法律關系。盡管醫(yī)患關系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是不能因此而認為當事人在法律地位上不平等。因為如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。*梁慧星：《醫(yī)療賠償難點疑點剖析》，載《南方周末》1999年01月18日，第A8版。將醫(yī)患關系納入民事法律關系的框架之內(nèi)總體上是比較容易獲得認同的。但也有人認為，隨著基本醫(yī)療回歸公益性，基層和全科醫(yī)療提供的大部分服務已被定性為公共品，符合行政法律關系特征。在基本醫(yī)療被定性為公共產(chǎn)品后，行政給付關系成為醫(yī)患關系的重要組成部分。按照行政法的一般原理， 當醫(yī)療機構與患者之間是行政法律關系時，因醫(yī)療行為引發(fā)的不利后果理應因由國家承擔。*馬輝：《再論醫(yī)患關系的性質(zhì)與類型》，載《中國醫(yī)院管理》2014年第1期，第76頁。顯然，學理上對醫(yī)患關系的認知既與醫(yī)療領域固有的特殊性相聯(lián)接，又與社會的衛(wèi)生醫(yī)療制度密切相關——往往是利益層面和患方立場考慮時認同私法取向，而從責任層面和醫(yī)方立場考量時又容易走向公法論。這是醫(yī)患關系在法律層面遭遇的首要難題，也是醫(yī)患關系制度化的主要張力所在。一方面，患者在醫(yī)療服務中所受的人身或相關財產(chǎn)損害應當與其他私益一樣受到同等救濟。甚或至于，由于患者健康利益的基礎地位及在醫(yī)患關系中往往處于信息和知識上的弱勢地位，似乎更需強化保護；而另一方面，醫(yī)療服務特有的不確定性和風險性以及醫(yī)療服務的公共品性又需要在法律關系中得到體現(xiàn)，否則就會挫傷醫(yī)方。從我國當前醫(yī)療市場的市場化程度來看，完全的行政關系說顯然是難以令人信服的，民事法律關系說較為合理。

在實踐層面，民事法律關系的基礎建構依然是醫(yī)患關系內(nèi)在所需要的。因為醫(yī)患關系的雙方當事人均為民事主體，(醫(yī)療機構多為法人組織，患者為自然人)，其法律地位平等；除強制治療關系外，醫(yī)患關系的建立、變更或終止以及醫(yī)患關系中權利義務的確定，醫(yī)療糾紛的處理，實行意思自治；醫(yī)患關系中的權利義務屬于民事權利和民事義務，醫(yī)患關系一旦形成，患者有請求醫(yī)療機構提供診療服務的權利，醫(yī)療機構則有請求患者方支付醫(yī)療費用的權利。此外，在醫(yī)療過程中，還會涉及患者的人身權(如生命健康權、身體權、隱私權等)保護問題，這些民事權利也可構成醫(yī)患關系的內(nèi)容。離開了民事法律規(guī)范，患者的權利便成為無本之木，無源之水，難以在現(xiàn)有的制度框架下得到有效的保護。

(二)合同關系與侵權關系

2009年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》專章規(guī)定了“醫(yī)療損害責任”，并在第54條規(guī)定了醫(yī)療損害賠償?shù)倪^錯責任原則，這一定程度上是把醫(yī)患關系的性質(zhì)理解為侵權。《侵權責任法》通過對醫(yī)患權利義務的界定，肯定了其平等的民事法律關系屬性……較好地平衡了各方利益。*白麗云：《論〈侵權責任法〉對醫(yī)患利益保護的平衡機制》，載《蘭州大學學報(社會科學版)》2011年第4期，第141頁。侵權說較之合同說在理論上具有歸責原則、舉證責任和賠償范圍等方面的相當優(yōu)勢。但侵權說亦受到質(zhì)疑?！肚謾嘭熑畏ā返淖畲笕毕菥驮谟谒鼔焊蜎]考慮醫(yī)事侵權是在治“病”——即已有損害，是為了修復這個損害的前提下的“損害”這一特點。所以它才用了同其他損害( 如交通肇事) 相同懲罰方式來制裁醫(yī)療過錯行為。*張贊寧：《廢止〈侵權責任法〉第七章對醫(yī)療事故處理問題應予專門立法提案》，載《江蘇衛(wèi)生事業(yè)管理》2011年第4期，第107頁。而且只有在患者受到損害時才能成立侵權關系，無法涵蓋一般情形下的醫(yī)患關系狀態(tài)。更何況，純?nèi)焕斫鉃榍謾嗨坪蹩浯罅酸t(yī)患之間的對立關系。如此來看，侵權說也尚欠妥適周全。

在傳統(tǒng)民法框架下，醫(yī)患關系也可從合同關系進行詮釋?；颊咧Ц夺t(yī)療費用，醫(yī)院接診并同意提供醫(yī)療服務，從而構成醫(yī)療服務合同關系——患者掛號屬于合同法上的要約行為，醫(yī)院發(fā)給掛號單則系承諾行為；醫(yī)院倘若沒有提供與醫(yī)學科學技術水平相應的醫(yī)療服務，則發(fā)生違約行為；其內(nèi)在的對價關系在于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術，構成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務的基礎。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。這也正是合同法律關系的應有之義。在合同法規(guī)范體系中，醫(yī)療合同應屬于非典型合同(即無名合同)的一種，法律沒有對其名稱和規(guī)則加以明確規(guī)定。*邱聰智：《醫(yī)療過失與侵權行為》，載鄭玉波主編：《民法債篇論文選輯(中)》，五南圖書出版公司1985年版，第224-226頁。2008年最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》中，將第一個3級案由“生命權、健康權、身體權糾紛”項下列了“醫(yī)療損害賠償糾紛”作為第4級案由，將原來的醫(yī)療事故損害賠償糾紛改為醫(yī)療損害賠償糾紛，同時在第108個3級案由“服務合同糾紛”項下列了“醫(yī)療服務合同糾紛”作為第4級案由。這顯然正是遵循了合同關系的解釋進路。

但在合同說中不容忽視的是，醫(yī)療合同較之一般合同有其顯著的特殊性。一是強制締約義務。各國的醫(yī)事法一般都將醫(yī)生的締結(jié)契約行為規(guī)定為一項公法上的義務而賦予強制性，從而在一定程度上限制了契約自由原則的適用。這顯然意在彌補患方的固有弱勢，保障弱勢一方締約人的權益和社會的公平正義，并杜絕醫(yī)方的拒絕、推諉、見死不救等不良風氣；二是合同內(nèi)容的不完備性與過程性。醫(yī)療合同的具體內(nèi)容一般需要在醫(yī)護人員的指導下在醫(yī)療過程中才能確定，契約的內(nèi)容具有事前的不完備性。而且，醫(yī)療契約之債并非是達成某種特定結(jié)果的“結(jié)果債務”，而是作為克服疾病手段來實施的手段債務。債務是否如約履行的關鍵在于醫(yī)生所實施的醫(yī)療行為是否適當，而不是以疾病的完全治愈與否為判斷標準。三是具有特殊的風險性。首先，救治是否及時是一個重要的風險因素。因為病情往往可能隨時間推演而加重，醫(yī)院若無故未進行及時診治，應承擔遲延履行的違約責任；再則，由于很多醫(yī)療合同并非一次性地將合同內(nèi)容全部履行完畢，存在過程中的風險性。最后，基于醫(yī)學領域尚存有未能解決的疑難問題和個體疾病的千差萬別，醫(yī)師有時被迫進行實驗性治療，也可能因為醫(yī)療事故、難以預防的并發(fā)癥的出現(xiàn)存在風險。醫(yī)療合同的風險性是相當顯著的。

在合同和侵權說都存在缺憾的情況下，合同與侵權競合說是一種可能的折衷。在確認醫(yī)療關系成立服務合同的基礎上，履行利益自然應是本病得到適當?shù)寞熤?。但諸多醫(yī)療糾紛的產(chǎn)生卻是患者在本病的療治之外因醫(yī)生的過失遭受了其他人身方面的損害。比如，醫(yī)生在闌尾炎手術中把刀剪或紗布遺忘在病人腹中，造成病人損害。競合說可依照《合同法》第122條賦予受損害方選擇權，這對于保護受害人當然更顯周密。但此說的缺陷與單純的侵權說一樣，只有在患者受到損害時才能成立侵權關系，繼而才可能發(fā)生競合，故亦無法涵蓋一般情形下的醫(yī)患關系狀態(tài)。

(三)醫(yī)事關系與消費關系

在醫(yī)患關系法律性質(zhì)的爭論中，也出現(xiàn)了特殊的(醫(yī)事)部門法律關系說?！t(yī)患關系不具備民事法律關系所必須具備的主體平等、雙方自愿及等價有償互惠互利三大特征中的任何一個特征，同時也不存在行政主體與行政相對人的關系。所以，既不屬民法調(diào)整，也不屬行政法調(diào)整。醫(yī)患關系是屬于醫(yī)事法(衛(wèi)生法)調(diào)整的一種法律關系。而醫(yī)事法(衛(wèi)生法)是一門獨立的法律體系。*參見張贊寧：《論醫(yī)患關系的法律屬性》，載《醫(yī)學與哲學》2001年第4期，第3-4頁。醫(yī)療侵權的特殊性就在于它既不同于民事侵權，也不同于行政侵權，解決醫(yī)療侵權責任問題必須專門立法。*張贊寧：《廢止<侵權責任法>第七章對醫(yī)療事故處理問題應予專門立法提案》，載《江蘇衛(wèi)生事業(yè)管理》2011年第4期，第106頁。甚至有的司法工作人員也認為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應當按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”。*胡志強：《論醫(yī)療行為的法律界定》載《中國衛(wèi)生法制》2000年第2期，第19頁。

而與傾向醫(yī)方立場形成鮮明對照的則是消費關系說。這是曾經(jīng)相當流行的一種學說，并被諸多的地方性法規(guī)和司法實踐所支持。*把醫(yī)療服務關系較早納入消費關系的地方性法規(guī)有：①《廣東省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》第16條規(guī)定：“從事醫(yī)療美容的經(jīng)營者應當確保消費者的身體健康和生命安全?！?；②《浙江省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》第25條、第26條明確把醫(yī)患關系納入消費者保護法的調(diào)整范圍；③《福建省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》也是明確把醫(yī)患糾紛納入消費者保護法的領域。等等。但2013年10月25日修改的《中華人民共和國消費者權益保護法》并未明確納入醫(yī)療服務關系。這個學說的主要理由是：在醫(yī)患關系中，由于醫(yī)療服務本身的技術含量高、信息不對稱，患者往往處于缺少充分知情權的被動地位，因此患者屬于弱者，適用消費者保護法有利于保護作為弱者的患者的權益。而且，隨著醫(yī)療體制改革的深入，醫(yī)院的性質(zhì)已發(fā)生了一定的變化，醫(yī)院為患者提供醫(yī)療服務要收取患者個人相應的費用，患者看病就醫(yī)也不再完全享受國家福利，醫(yī)患之間因提供醫(yī)療服務而形成的關系本質(zhì)上已經(jīng)構成消費關系。*梁毅 葉習勤 朱瑤瑾：《醫(yī)療糾紛處理過程中有關法律問題的探討》，載《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》2000年第10期，第607頁。在前一輪醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的市場化取向激勵下，很多醫(yī)院已屬于贏利性單位，甚至利潤可觀，針對這些醫(yī)院完全可以適用消費者保護法。*劉勁松：《醫(yī)療事故的民事責任》，北京醫(yī)科大學出版社2000版，第5頁。

三、醫(yī)患關系的社會面向

上面對照羅列的取向?qū)嶋H上代表了對醫(yī)患關系性質(zhì)的不同層面的歧見。合同說與侵權說的對立在競合原理下通過選擇權的配置可以視為一種理論調(diào)和。而醫(yī)事說與消費說的對立所體現(xiàn)的價值與利益背馳則更為深刻。從價值取向來看，特殊(醫(yī)事)部門法律關系說帶有強烈的社會取向，而消費關系說則帶有比較強烈的市場取向；而從利害取向來看，特殊(醫(yī)事)部門法律關系說較傾向于醫(yī)方立場，而消費關系說則傾向于患方立場。因此，這一層面的取向之爭可能聯(lián)系到社會與制度語境，需要進行社會面向的解讀。

(一)“特殊的(醫(yī)事)部門法律關系說”的福利性公益性基礎

特殊的(醫(yī)事)部門法律關系說是一種在《醫(yī)療事故處理條例》頒布前，以《醫(yī)療事故處理辦法》為依據(jù)的學說。其核心在于醫(yī)療機構的福利性和公益性，所以在責任上也應不同于普通民事關系而有所限制。但是，2009年新一輪醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革啟動以前，我國的醫(yī)療系統(tǒng)經(jīng)歷了一場市場化取向的宏大進程，相關的政策刺激了醫(yī)院創(chuàng)收，彌補收入不足，同時，也影響了醫(yī)療機構公益性的發(fā)揮，釀成“看病問題”突出了群眾反映強烈的后患。這樣，就當時積極奮進創(chuàng)收的醫(yī)療機構而言，醫(yī)療單位還完全屬于福利性和公益性的事業(yè)單位嗎？就當時正在進行的醫(yī)療體制改革的趨勢看來,在營利性醫(yī)療服務機構的收費將接近或基本體現(xiàn)醫(yī)療技術服務價值，即使是非營利性的醫(yī)療機構，它們的營運資金來自于國家的財政撥款，最終源于納稅人，這種表面上無直接交換關系的公費醫(yī)療背后其實也存在平等的交換關系。如果我們不顧醫(yī)療單位近年改革出現(xiàn)的變化而一味強調(diào)醫(yī)療單位的福利性質(zhì)，借以減輕或免除醫(yī)療單位在醫(yī)療糾紛中的賠償責任，這不僅有違法律的精神實質(zhì)，而且在道義上也是極不公正的。

(二) “消費關系說”與“醫(yī)療機構的非營利宗旨”的矛盾

消費關系說是在民事法律關系說的基礎上強化患者保護的一個帶有傾向性的考量，一度被廣受認同，也已有部分地區(qū)通過地方性法規(guī)將其納入規(guī)范化軌道。但在筆者看來，消費關系說看似傾向保護患者利益，實則在理論上難以自圓其說，整體效果和遠期效應上可能反而更不利于患者。

1.從法律關系的主體看，患者不是消費者，醫(yī)療機構也不是經(jīng)營者。在消費者保護理論中，消費者與經(jīng)營者是一對具有特定含義的概念。*消費者指“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的個人或單位；經(jīng)營者是指“為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務”的個人或單位。參見《中華人民共和國消費者權益保護法》第2條、第3條。消費者在本質(zhì)上必須具有“消費性”，而現(xiàn)在患者因病而接受醫(yī)療機構的診療服務，并非日常生活消費，也不具有“消費性”，因而不可混為一談。而經(jīng)營者的本質(zhì)特征是必須具有“營利性”。這里的“營利性”是指其設定宗旨上的營利性，而非指其提供服務的有償性和實際贏利，即使經(jīng)營者在經(jīng)營活動中無償提供商品和服務(如贈送樣品)或發(fā)生虧損，也不影響其組織的營利性質(zhì)。醫(yī)療機構，不論公立還是私立，其設立宗旨都是“救死扶傷、防病冶病，為公民的健康服務”(《醫(yī)療機構管理條例》第3條)，而非營利。如果醫(yī)患關系真是消費者和經(jīng)營者的關系，則醫(yī)院基于其營利性，可以將更多的貧病患者拒之門外。在民法學上，醫(yī)療機構不是營利性組織也早有定論。醫(yī)療機構與學校、研究所等，屬于民法上的非企業(yè)法人，它們屬于事業(yè)單位法人或?qū)儆谏鐣F體法人(私立醫(yī)院應采取社會團體法人的組織形式)。

2.從法律關系的內(nèi)容看，醫(yī)療機構所承擔的提供醫(yī)療服務義務不同于經(jīng)營者提供商品和服務的義務。經(jīng)營者提供商品和服務的義務屬于結(jié)果義務。即經(jīng)營者履行義務的結(jié)果是否符合消費合同的約定，至于如何提供商品和服務的過程，通常在所不問。而醫(yī)患關系中，醫(yī)療機構所負的義務并非結(jié)果義務，而是過程義務。在醫(yī)療機構與患者建立的醫(yī)患關系中，醫(yī)療機構或醫(yī)生并不承諾包治疾病，醫(yī)生只要按照法律的規(guī)定或當事人的約定提供了醫(yī)療服務，即使未能治好患者的疾病，甚至病情進一步惡化直至死亡，也視為履行了義務。

3.從法律救濟手段上看，保護消費者權益的特殊救濟手段，也并不適用于對患者的救濟。這里，我們可以做一個比較性的分析。(1)作為消費者權利的安全權是不能容許經(jīng)營者的商品或服務對消費者的人體有侵害性，因而保護消費者法律通常要賦予消費者諸如安全的權利、知悉的權利、選擇權、公平交易權等多方面保障性權利。而在醫(yī)患關系中，醫(yī)療機構提供的醫(yī)療服務通常本來就對患者人體有一定侵害性，如藥品或診治方法對人體有毒副作用，手術治療本身就是對患者人體的侵害。醫(yī)療服務對人體的適度侵害是治療疾病所必需的，是法律所容許的。(2)經(jīng)營者對消費者負嚴格的結(jié)果責任，即無過錯責任，只要是由于產(chǎn)品的缺陷造成消費者的損害，經(jīng)營者不論有無過錯，都應承擔責任；但嚴格責任并不適用于醫(yī)療機構的責任承擔。如果使醫(yī)生或醫(yī)療機構負嚴格的結(jié)果責任，醫(yī)生或醫(yī)療機構就會小心翼翼——由于害怕產(chǎn)生損害后果，不僅對高難度、高風險的疾病采取極為保守的治療措施而不愿進行積極的探索性治療，甚至對一般疾病也不敢采取積極的治療措施。如此“逆向選擇”的結(jié)果長此以往勢必妨礙醫(yī)學的發(fā)展，背離大眾的健康利益。(3)消費者保護有實行后悔期(cooling-off)制度(即消費者購買商品在一定期間內(nèi)可以不說明任何理由而退貨)，如我國《消費者權益保護法》第25條。而醫(yī)患關系中，后悔期制度顯然是沒有適用空間的。(4)懲罰性賠償制度，如我國《消費者權益保護法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。”而即使醫(yī)療機構對患者負有責任，也顯然不可能適用懲罰性賠償，否則對于醫(yī)療事業(yè)必然帶來全局性的損害，并最終損害大眾的健康利益。(5)消費者保護有規(guī)范格式合同的要求。如《消費者權益保護法》第26條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。”而醫(yī)療關系中的格式條款，是不應套用《消費者權益保護法》關于格式條款的規(guī)定。例如，患者需手術治療時，醫(yī)療機構要求患者或患者親屬在手術意見書上簽字，其中就有關并發(fā)癥等的負責條款，如完全做無效認定，就可能導致醫(yī)生壓力過大而不敢為病人動手術，最終損害的還是患者的健康利益。

4.消費者保護法是保護弱者的法律之一，但并非唯一。保護患者利益，不一定要用消法的手段。婦女兒童權益保護法、青少年權益保護法、老年人權益保護法、勞動者權益保護法、反不正當競爭法，都具有保護弱者的功能，但這些弱者權益的保護并不能套用到消費者保護上。因此，以患者是弱者為由，主張醫(yī)療糾紛應適用消費者保護法，在理論上就缺乏說服力。在醫(yī)患關系中，雖然由于醫(yī)學的專業(yè)性強，技術含量高，確實存在著醫(yī)學信息不對稱的情況，患者時常處于弱者地位，但也可以根據(jù)醫(yī)患關系的特殊性，根據(jù)醫(yī)療機構的非營利性等實際情況，單獨制定患者權益保障法，以保護患者權益。

(三)接受醫(yī)療服務與“相當生活水準期待”的定位

如前所述，患者接受診療本質(zhì)上并非是消費活動，那么接受診療之行為究意為何種性質(zhì)呢？消費是對物質(zhì)產(chǎn)品和服務的消耗和使用以滿足人們的需要和欲望的過程，主要是一種滿足性的體驗；而接受診療的過程顯然是遠比消費更為基礎的生存性需要，主要是一種生存性體驗，是滿足最低限度生活的需要?！妒澜缛藱嘈浴返?5條第1款規(guī)定：“人人有權享有為維持他本人和家屬的健康和福利所需要的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務。”《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第11條第1款規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當?shù)纳钏疁?，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件。”一般認為，這是對“相當生活水準權”的規(guī)定——“享有維護相當生活水準權，其最低限度需要每個人應享有必需的生存權：足夠的食物和營養(yǎng)權，衣著，住房，和在需要時得到必要照顧”，而《世界人權宣言》第25條和《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第11條等是對生存權的國際性保障。因此，接受診療的活動不是一種消費，但比消費更需要特殊保護，因為那是生存權的需要。

與“相當生活水準期待”有關的比如食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務等等既然聯(lián)系到基本生存的范疇，因此論其性質(zhì)必屬于一種“社會權利”。而社會權利在本然位序上應當優(yōu)越于經(jīng)濟權利，這也是卡爾·波蘭尼的市場-社會關系理論的要義所在。*卡爾·波蘭尼認為，經(jīng)濟并非像主流經(jīng)濟學家所認為的那樣是自足的, 而是從屬于政治、宗教與社會關系的。人類的經(jīng)濟是浸沒在他的社會關系之中的。他的行為動機并不在于維護占有物質(zhì)財物的個人利益 而在于維護他的社會地位、社會權利和社會資產(chǎn)。只有當物質(zhì)財物能夠服務于這些目的時，他才會珍視它……在每一種情況中，經(jīng)濟體系都是依靠非經(jīng)濟動機得以運轉(zhuǎn)的。波蘭尼用了“嵌入”一詞來說明經(jīng)濟和社會的關系。所以，在市場-社會的位序關系中是秉持社會本位的。參見[英]卡爾·波蘭尼：《大轉(zhuǎn)型:我們時代的政治與經(jīng)濟起源》，馮鋼、劉陽譯，浙江人民出版社2007年版，導言頁第5頁，第39-40頁等。在中國的總體市場取向的改革和現(xiàn)在醫(yī)療體制的現(xiàn)實背景下，認為醫(yī)療機構是完全福利性和公益性是不現(xiàn)實的，“特殊的(醫(yī)事)部門法律關系說”當然是過于僵固的，但是我們也必須深刻認識到醫(yī)療機構和醫(yī)療活動是不應當高度商品化的，把醫(yī)療機構視同消費者保護場域的“經(jīng)營者”則是過于激進的。在“相當生活水準期待”這一概念的觀照下，我們對醫(yī)患關系與醫(yī)療活動的性質(zhì)進一步取得了社會面向的認知。

四、醫(yī)患關系的信任內(nèi)核及其建構進路

在筆者看來，醫(yī)患關系的內(nèi)容特征頗類同于英美衡平法上的被信任者關系。所謂被信任者關系是在一定的關系下，一方有權期待另一方會在這種關系中并為這種關系的目的，為他的利益行事，優(yōu)勢、影響、脆弱性、信任、依賴在作出這種結(jié)論時都是重要因素，但只是當這些因素能證明存在授予這種權利的關系時，才具有重要性。關鍵性在于被信任者在關系中曾經(jīng)擔當或應該擔當?shù)慕巧沽硪环疆a(chǎn)生“對被信任者的期待”。法律認為在這種關系中目的是如此重要，如果允許出現(xiàn)不忠誠，就會危及它的社會功益，例如醫(yī)師與病人，律師與客戶的關系。*沈達明：《衡平法初論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社1997年版，第204-205頁。著名的衡平法學者Finn明確地把醫(yī)師與病人，律師與客戶的關系歸入這一關系。按照衡平法的法律結(jié)構，被信任者關系的精髓在于信賴、期待和忠誠，而根源在于醫(yī)患關系這一對社會極為重要的勞務關系正是有著“維護相當生活水準期待”這樣的目的而為法律所珍視。而醫(yī)方被賦予被信任者義務正是基于高度不平衡的交易地位。對患者而言，醫(yī)院與患者在締結(jié)了醫(yī)療服務合同后，遂產(chǎn)生了一種特定的結(jié)合關系，由于醫(yī)生與患者在醫(yī)療知識方面的極度不對稱，患者只能產(chǎn)生對相當于“專家”地位的醫(yī)生的信賴，等于把自己的身體和健康交給了一個值得信賴和期待的人，基于這種信賴，醫(yī)生必須以其技能和專業(yè)的謹慎去治療，對醫(yī)生注意義務的衡量適用專業(yè)標準，而非平常人的標準，這是因為醫(yī)生在醫(yī)患關系中已處于高度被信任的優(yōu)勢地位。也就是說，一方掌握了遠多于對方的知識和信息，具有極為明顯的優(yōu)勢地位，這是當今社會一切高度知識型服務行業(yè)的共性，傳統(tǒng)的醫(yī)生與病人、律師與客戶的關系已經(jīng)僅僅是當今知識爆炸的社會高度信息不對稱交易和關系的活化石之一。正如當代英國的社會學大師安東尼·吉登斯指出的那樣，現(xiàn)代人為擺脫現(xiàn)代化的“時空間離”特征，不得不依賴于“專家系統(tǒng)”和“符號系統(tǒng)”，由此，信任是現(xiàn)代性的主要特征。*安東尼·吉登斯認為，現(xiàn)代社會的空間-時間特征已根本不同于“傳統(tǒng)社會”的那些特征，時間與空間變成獨立的、抽象的、標準的尺度，從而產(chǎn)生“時空間離”的特征，即社會互動日益擺脫時空的桎梏，社會系統(tǒng)得以跨時空延續(xù)。時間和空間無限伸延和分離，產(chǎn)生了“脫域”現(xiàn)象，從而不得不依賴于“專家系統(tǒng)”和“符號系統(tǒng)”(比如貨幣)。參見[英]帕特里克·貝爾特：《二十世紀的社會理論》，瞿鐵鵬譯，上海譯文出版社2002年版，第137頁。但是，我國并沒有《專家責任法》和《被信任者義務法》，也缺乏信托文化和衡平法制。但這并不等于說引入這一概念必須同步移植英美的衡平法系統(tǒng)，并不排斥用法規(guī)或其他方式引入的可能性。*李穎芝：《衡平法外的受信義務——析董事于新《公司法》下之“忠實義務”》，載《北大法律評論》2008年第2期，第326頁。其實，誠信義務是和誠信關系聯(lián)系在一起，它最早的來源是委托代理關系。*鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第439頁。所以，本質(zhì)上還是一類民事關系，不過可以歸屬為一類特殊的民事關系。也就是說，可以將醫(yī)患關系作為一種獨立的、非典型的民事關系來對待，主要是具有動態(tài)性、信托性和過程性的特點。今后通過完善立法，更加細致周到地建立醫(yī)生的被信任義務，更好地激勵醫(yī)療職業(yè)的自律性和榮譽感，使醫(yī)生真正無愧于深受尊崇、神圣的職業(yè)特性，才算真正彰顯了醫(yī)患關系法律性質(zhì)的要旨。

醫(yī)患關系的本質(zhì)內(nèi)核，那就是被信任者義務的結(jié)構要素——信任。醫(yī)患關系離開信任內(nèi)核，法律規(guī)制功能的發(fā)揮將存在巨大的障礙。第一，醫(yī)患之間存在巨大的信息不對稱。醫(yī)療是一個高度專業(yè)化的行業(yè), 對于醫(yī)療決策與醫(yī)療行為是否符合規(guī)范、醫(yī)療過程是否存在過失、醫(yī)生是否最大程度地考慮到了病人的福利之類的問題, 患者在大多情況下并不能做出準確的判斷。一旦發(fā)生永久性的致傷致殘或者失去親人等嚴重情況, 即使醫(yī)療行為在專業(yè)上并無不當之處或醫(yī)療機構已經(jīng)做出了合理的解釋, 也難以獲得當事人的理解與認同。因此, 患者對醫(yī)療過程中的法律過錯很容易發(fā)生誤判, 這會使得法律應有的預期功能大打折扣。*伍德志：《論醫(yī)患糾紛中的法律與信任》，載《法學家》2013年第5期，第2頁。第二，醫(yī)療行為中的風險與損失內(nèi)化，難以有效發(fā)散。規(guī)制醫(yī)療行為，一味控制不如創(chuàng)造信任?？刂谱鳛橐环N有意識地消除風險的行動模式，其目的在于通過詳細的規(guī)范標準、充分的信息調(diào)查以及嚴明的賞罰機制達到預期目的。控制的意義主要在于降低客觀風險。但是對于無法完全消除客觀風險的醫(yī)療行為，就只能降低主觀風險。信任則是根據(jù)有限的低成本信息對未來的可靠性進行潛在性推斷，是對不確定未來的泛化的正面期待。因此，風險難以控制的醫(yī)療行為需要借助信任來彌補法律在控制力方面的短板。第三，醫(yī)療過程是隨著時間維度的張開需要一個過程，不是即時性交易。因此，醫(yī)療的結(jié)果是高度不確定的，這就需要信任的介入。正如德國社會學家盧曼所云，“信任增加了對不確定性的承受力?！?[德]尼克拉斯·盧曼：《信任——一個社會復雜性的簡化機制》，瞿鐵鵬 李強譯，世紀出版集團上海人民出版社2005年版，第21頁。規(guī)范醫(yī)患關系，只有通過創(chuàng)造更加堅固的信任內(nèi)核才能真正提升規(guī)制的果效；而信任所創(chuàng)造的一定的彈性空間反而更有助于良性互動和均衡的達成。根據(jù)信任形態(tài)的理論分類，我們可以分別從身份信任、契約信任與第三方信任三個方面的進路進一步尋求醫(yī)患關系的機制優(yōu)化。*參見王永強：《社會基本信任形態(tài)的社會基礎研究》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》2013年第4期，第129-133頁。

1. 通過組織化、社團化等社會網(wǎng)絡創(chuàng)造身份信任。著力于完善醫(yī)師協(xié)會或醫(yī)患協(xié)會之類的社會組織，并注意發(fā)揮其社會功能。因為這類協(xié)會本質(zhì)上是一種地方性的關系網(wǎng)絡，能夠創(chuàng)造長期反復博弈的互動社群空間。專業(yè)醫(yī)師在這些社群中可能會更加深切地體認到其社會角色。而醫(yī)患雙方在自治的基礎上的長期互動更容易創(chuàng)造一種身份信任，使身份信任成為一種“地方性知識”，形成約束機制。但反過來，社團化本身就是創(chuàng)造醫(yī)患相對穩(wěn)定的對話和交往空間，雙方在溝通的基礎上會更加體認和反思自己的社會角色，產(chǎn)生更為深切的信任感，從而不斷固化信任內(nèi)核。

2. 通過加強醫(yī)師職業(yè)道德建設和完善醫(yī)療法制提升契約信任。醫(yī)患關系契約信任的基礎在于患者能否建立醫(yī)生盡職忠誠地履行其被信任者義務的合理期待。一方面，從醫(yī)患關系的信息特征來看，可以歸入委托-代理模型類別。這樣，關鍵就在于如何激勵擁有更多私人信息的醫(yī)方(代理方)進行有效的披露和溝通。因為每一個醫(yī)生就自己的服務水平都希望能在醫(yī)療市場獲得一個理想的定價，給醫(yī)生提供市場化競爭的平臺應當是一個基礎的激勵工具。應當更多地從體制中解放醫(yī)生，目前允許醫(yī)生多點執(zhí)業(yè)可算是一個良好的起步。另一方面，由于醫(yī)療契約也是一種典型的不完備契約，醫(yī)方擁有高度的“剩余權利”*“剩余權利”指不完備契約中，難以事先作出完備的條款規(guī)定，可以在履約過程中再按情勢予以補充性約定的權利。參見Grossman, Sanford J. and Hart , Oliver D. 1986, “The Cost and Benef its of Ownership: a Theory of Vertical and Lateral Integration”, Journal of Political Economy , 94. 691—719.。因此，發(fā)展契約信任的前提按照動態(tài)博弈的原理是必須能夠提供出更多的足以產(chǎn)生“可置信的承諾/威脅”的制度資源。實際上，契約信任的真正來源是醫(yī)生的職業(yè)道德。在目前“醫(yī)鬧”肆虐、職業(yè)待遇不稱心的情境下，醫(yī)生逐漸產(chǎn)生一種職業(yè)的虛無感，最終會導致嚴重契約信任危機。筆者認為，要強化醫(yī)師職業(yè)道德建設，提升醫(yī)師個人可信任度和專業(yè)可信任度固然重要，但更重要的是要通過深化醫(yī)療體制改革，從制度上改善醫(yī)師的職業(yè)待遇、強化執(zhí)業(yè)保障、提升醫(yī)療職業(yè)的職業(yè)榮譽感并同時強化醫(yī)療法治，從整體上、制度上創(chuàng)造系統(tǒng)信任的機制，才能從根本上夯實醫(yī)患契約信任的社會基礎。

3.通過完善醫(yī)療糾紛處理的鑒定機制和司法機制，并注重發(fā)揮ADR功能等機制強化第三方信任。所謂的第三方信任，是指以第三方自身的信任以及第三方提供的他方信任信息為核心判斷依據(jù)而形成的信任關系。作為糾紛的“第三方治理”模式，司法機制的外部視角決定了支撐其運轉(zhuǎn)的證據(jù)在滿足可觀察性(observability)、可檢驗性 (verifiability)*可觀察性(observability)指證據(jù)信息能夠以客觀形式在外部裁判者面前展示；可檢驗性 (verifiability)指證據(jù)信息可以憑借技術手段在外部裁判者面前加以證實。參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第158-159頁。要求上存在很大的難度，而且在相關證據(jù)的解讀判斷上也可能因為專業(yè)障礙存在解碼困難。由于明顯的信息不對稱，對醫(yī)生在訴訟制度中通常被賦予更大的舉證責任——不適用通常的“誰主張、誰舉證”規(guī)則，轉(zhuǎn)而采用舉證倒置來平衡。即如果醫(yī)方不能證明自己的診療與患者的損害結(jié)果沒有因果關系，將承擔事故責任。但是舉證倒置顯然并不能完全解決問題，目前醫(yī)療鑒定機制不完善以及司法的“外部視角”仍不能滿足第三方信任的要求，甚至一定情況下反而激化醫(yī)患之間的不信任感。比如，在醫(yī)患關系之間緊張局面的形成問題上，有時司法機構的作用并非完全是正面。比如，在醫(yī)療糾紛的處理上，法院往往有傾向于醫(yī)方的考慮。在具體原因上，可能是由于法官與醫(yī)院代理律師之間存在長期的交往，或者出于法院與醫(yī)院之間的關系，再或者出于辦案人本身對于醫(yī)療糾紛案件辦理的便捷性考慮。例如，我國法律規(guī)定在醫(yī)療糾紛中雙方無法協(xié)商確定鑒定機構的時候，應通過搖號方式確定鑒定機構。但是很多法院的搖號系統(tǒng)里只存在少數(shù)幾家本市或本省的鑒定機構，那么無論怎樣選擇，其實都無法跳出醫(yī)方勢力的“輻射范圍”，也就無法完全避免不公正結(jié)果的出現(xiàn)。而這類做法容易使患方產(chǎn)生自己始終是弱者，始終得不到公正待遇的感覺。這樣的做法對醫(yī)患信任內(nèi)核的損耗是特別巨大的。在醫(yī)患糾紛解決機制的科學化方面，要特別注重設計信息傳遞更為有效，更多專業(yè)人士參與并主導的更加柔性化的調(diào)處機制，更加倚重醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會等一些ADR功能的完善和發(fā)揮，開辟增進“第三方信任”的新路子。

五、結(jié)語

醫(yī)患關系的法律性質(zhì)實質(zhì)上是深深嵌入于我國整個醫(yī)療改革的大格局之中，對醫(yī)患關系性質(zhì)的認知離不開醫(yī)療改革的認知取向與在此基礎上建構的整體醫(yī)療制度。十八屆三中全會的基本精神是科學界定政府與市場的責任，這已為新一輪的醫(yī)療衛(wèi)生體制改革指明方向。過去的醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革沒有明確界定政府與市場的責任，曾經(jīng)在公立醫(yī)療機構過度推行市場機制，出現(xiàn)了盲目追求服務創(chuàng)收和大型化、高端化的傾向，影響了醫(yī)藥衛(wèi)生服務公平和均等化；但完全忽視市場作用的發(fā)揮亦無法有效解決醫(yī)生的激勵問題，最終也會損害醫(yī)療服務質(zhì)量的可信任度。所以，筆者認為，醫(yī)改中的政府和市場的關系定位為“兩手并用”*參見劉薇：《新醫(yī)改轉(zhuǎn)向：開市場》，載《南方周末》2014年10月09日，第C15版。，這正是與醫(yī)患關系信任內(nèi)核所決定的市場-社會二元面向的要求相符。醫(yī)患關系中醫(yī)方被課以被信任者義務以及患者居于信息弱勢地位而享有“相當生活水準期待”的基本權利所形成對合關系，在長期的社會博弈中將形成“信任-相當生活水準期待”這一穩(wěn)態(tài)結(jié)構。就這一關系內(nèi)核可行的治理進路而言，盡管我們?nèi)狈π磐形幕膫鹘y(tǒng)和社會基礎，但應該可以通過社群和機制的建構有意識地開辟信任空間，開啟醫(yī)患雙方開放參與、交往互動的治理進路，以漸進的方式促進醫(yī)患關系的良性轉(zhuǎn)型。

林越堅，溫州市法學會衛(wèi)生法學研究會副會長，溫州市人民檢察院副檢察長，法學博士。