○ 章　群

(河南科技大學(xué)　法學(xué)院， 河南　洛陽　471023)

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法律監(jiān)督應(yīng)兼具行政、司法的部分屬性

○ 章群

(河南科技大學(xué)法學(xué)院， 河南洛陽471023)

法律監(jiān)督的概念及其屬性特征是檢察理論和訴訟理論的一個基本問題，也是當(dāng)前司法改革亟需解決的一個現(xiàn)實(shí)問題。法律監(jiān)督是憲法規(guī)定的概念，對其解讀應(yīng)當(dāng)遵循憲法的精神。從本質(zhì)上講，法律監(jiān)督與檢察是一致的，二者是對同一個事物的不同表述。法律監(jiān)督的憲法定位決定了檢察制度的根本價值取向，即通過法律監(jiān)督權(quán)的行使，維護(hù)國家法制的完整和統(tǒng)一。從憲政體制和權(quán)力運(yùn)作兩個層面展開分析，法律監(jiān)督權(quán)兼具行政、司法的部分屬性。法定性、程序性、主動性、獨(dú)立性是法律監(jiān)督的主要特征。

法律監(jiān)督；本質(zhì)；性質(zhì)；特征

在世界各國的檢察制度中，我國的檢察制度具有鮮明的特色。我國是以民主集中制原則指導(dǎo)下的人民代表大會制度作為國家的根本政治制度，行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)均由人民代表大會產(chǎn)生，對其負(fù)責(zé)并報告工作。憲法第129條規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是“國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，第131條規(guī)定“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！睋?jù)此，針對法律監(jiān)督，以及法律監(jiān)督權(quán)與檢察權(quán)的關(guān)系產(chǎn)生了長期的爭論，進(jìn)而形成兩種具有代表性的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律監(jiān)督權(quán)與檢察權(quán)是一致的，檢察就是法律監(jiān)督，是不同于一般行政性質(zhì)的監(jiān)督?！?〕另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察權(quán)在本質(zhì)屬性和終極意義上應(yīng)屬于行政權(quán)，檢察權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)并不存在必然的關(guān)聯(lián)性?！?〕筆者認(rèn)為，解決上述爭議的關(guān)鍵在于把握法律監(jiān)督的概念內(nèi)涵進(jìn)而明確其權(quán)力屬性，尤其在十八屆四中全會審議通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，新一輪司法改革(2015-2020)即將啟動的大背景下，深入探討這一問題無疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、法律監(jiān)督系憲法規(guī)定的概念，表明了我國檢察機(jī)關(guān)的憲政地位

法律監(jiān)督這一概念的理論淵源可以追溯至列寧。列寧的法律監(jiān)督思想是在“十月革命”勝利后形成的，其核心內(nèi)容包括：第一，改變落后的俄國，法制具有極端的重要性；第二，社會主義國家的法制應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一和正確實(shí)施的；第三，必須有強(qiáng)有力的保障法律統(tǒng)一實(shí)施的機(jī)構(gòu)，才能鞏固蘇維埃政權(quán)的統(tǒng)治。根據(jù)列寧的指示，檢察機(jī)關(guān)從司法行政機(jī)關(guān)中分離出來成為獨(dú)立的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，實(shí)行自上而下的集中領(lǐng)導(dǎo)體制并擔(dān)負(fù)法律監(jiān)督的專門職責(zé)?！?〕列寧關(guān)于法律監(jiān)督的論述及蘇聯(lián)檢察體制的建構(gòu)對我國檢察制度的建設(shè)產(chǎn)生了重要影響。由于意識形態(tài)相同，而且新中國成立初期也存在著與前蘇聯(lián)相似的法制不統(tǒng)一的狀況，學(xué)習(xí)借鑒列寧的法律監(jiān)督思想并設(shè)置法律監(jiān)督機(jī)關(guān)以加強(qiáng)國家的法制就成為歷史的必然選擇。董必武同志指出，“進(jìn)入社會主義建設(shè)時期，與搞革命運(yùn)動不同，國家與人民需要檢察機(jī)關(guān)來維護(hù)人民民主的法制。檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)是保障國家法紀(jì)的執(zhí)行?！薄?〕1978年檢察機(jī)關(guān)恢復(fù)重建，在起草檢察院組織法時，對如何確定檢察機(jī)關(guān)的地位存在不同意見。后經(jīng)全國人大法制委員會討論，彭真同志贊同把檢察機(jī)關(guān)規(guī)定為“國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”。他在向五屆人大二次會議作起草檢察院組織法說明中指出:確定檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是我們運(yùn)用列寧堅(jiān)持的檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)是維護(hù)國家法制的統(tǒng)一的指導(dǎo)思想，結(jié)合我們的情況而規(guī)定的。新的檢察院組織法對此進(jìn)行了專條規(guī)定，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位于1982年正式寫入了憲法?！?〕應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然法律監(jiān)督是借鑒了前蘇聯(lián)的制度理念，但是我國在設(shè)置法律監(jiān)督機(jī)關(guān)及其職能時，遵循了我國的國情，已經(jīng)是本土化的、中國特色的法律監(jiān)督。

但是長期以來，法律監(jiān)督這一稱謂在我國理論界和司法實(shí)踐中一直存有爭議。一些觀點(diǎn)認(rèn)為：法律監(jiān)督的定位使得檢察權(quán)更高于審判權(quán)。作為控訴一方的檢察機(jī)關(guān)可以訴訟一方主體的身份對審判方予以監(jiān)督，但不應(yīng)以高于(哪怕是形式上的高于)審判者的所謂法律監(jiān)督者的身份對審判者實(shí)施監(jiān)督?！?〕筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的。法律監(jiān)督的憲法定位是我國檢察制度的邏輯起點(diǎn)，是具體檢察制度的根本出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)，因而要明確法律監(jiān)督的概念內(nèi)涵，理應(yīng)到憲法中探尋。在憲法文本中，“法律監(jiān)督”一詞僅出現(xiàn)1次，即第129條關(guān)于法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的規(guī)定，“監(jiān)督”(包括“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”中的監(jiān)督)則達(dá)17次之多，因此，“法律監(jiān)督”可以說是憲法規(guī)定的特定的術(shù)語。而對任何術(shù)語的理解，均應(yīng)當(dāng)遵循其創(chuàng)造者的原意，對“法律監(jiān)督”的解讀應(yīng)當(dāng)遵循憲法的精神，不能脫離憲法語境進(jìn)行任意的理解。法律監(jiān)督作為我國憲法規(guī)定的概念，表明了我國檢察機(jī)關(guān)的憲政地位，即在人民代表大會之下，與行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)地位平行，相互獨(dú)立。從本質(zhì)上講，檢察就是法律監(jiān)督，二者無論在內(nèi)涵還是外延上都是同一的。檢察權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)是一致的，二者是對同一個事物從不同角度的表述。按照整體決定局部的認(rèn)識論，檢察機(jī)關(guān)的全部檢察職能都具有法律監(jiān)督的本質(zhì)。同時，法律監(jiān)督的憲法定位決定了我國檢察制度的根本價值取向，即通過法律監(jiān)督權(quán)的行使，維護(hù)國家法制完整和統(tǒng)一。依據(jù)我國憲法，政府和檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)處于同等地位，實(shí)踐中通稱“一府兩院”。憲法和刑訴法還規(guī)定了公、檢、法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動中分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則。因而在法制上(或者說是形式上)并不存在檢察機(jī)關(guān)高于審判機(jī)關(guān)、檢察權(quán)高于審判權(quán)的問題。其實(shí)，任何一項(xiàng)國家權(quán)力，無論稱其為領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、指揮權(quán)、還是監(jiān)督權(quán)抑或法律監(jiān)督權(quán)，關(guān)鍵在于其實(shí)質(zhì)內(nèi)容。法律監(jiān)督權(quán)就是檢察權(quán)，它是有著法律明確規(guī)范的權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法行使職權(quán)。而在過去很長一個時期，雖然檢察機(jī)關(guān)被憲法規(guī)定為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，日常人們還是普遍稱“大公安、小法院、可有可無檢察院”，“公安是做飯的、檢察院是端飯的、法院是吃飯的”，這類說法足以說明司法實(shí)踐中也不存在法律監(jiān)督權(quán)高于審判權(quán)的問題。正是由于對“法律監(jiān)督”的概念不清，陳衛(wèi)東教授才會提出一系列的追問，“為什么公安機(jī)關(guān)對違法犯罪行為的發(fā)現(xiàn)、證明、檢舉即偵查、追訴就不是法律監(jiān)督呢？為什么公安機(jī)關(guān)‘依據(jù)刑法規(guī)定監(jiān)督一切公民、單位必須在遵守刑律的軌道上行動’、對任何觸犯刑律的行為予以追究的活動就不是法律監(jiān)督呢？為什么同樣是負(fù)責(zé)發(fā)現(xiàn)、證明和檢舉違法犯罪行為、提交法庭裁判的西方國家檢察機(jī)關(guān)的活動就不是法律監(jiān)督呢？”〔7〕如果基于概念本質(zhì)、立于憲政層面明了法律監(jiān)督作為我國憲法規(guī)定的特定術(shù)語，其本質(zhì)就是檢察，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)即檢察機(jī)關(guān)，法律監(jiān)督權(quán)即檢察權(quán)(其囊括了所有檢察機(jī)關(guān)的具體職權(quán))，就不可能將“法律監(jiān)督”(即“檢察”)混同于一般的“監(jiān)督”，更不可能想當(dāng)然認(rèn)為“法律監(jiān)督者”必然處于最高地位了。

但接下來的問題是，既然法律監(jiān)督機(jī)關(guān)就是檢察機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督權(quán)就是檢察權(quán)，為什么我國法制要規(guī)定其為“法律監(jiān)督”呢？這就得從法律監(jiān)督機(jī)關(guān)設(shè)置的初始去探尋答案了?！澳康氖侨糠傻闹圃煺?，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動機(jī)。”〔8〕我國借鑒列寧的法律監(jiān)督思想設(shè)立法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，意在通過檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督來平衡國家機(jī)關(guān)之間的制約關(guān)系，以保證國家權(quán)力運(yùn)行的合法性。這一制約關(guān)系突出體現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域。憲法不僅規(guī)定了行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)平等和相互獨(dú)立的關(guān)系，而且還規(guī)定了刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的原則。從立法原意來說，檢察機(jī)關(guān)介入刑事訴訟，目的當(dāng)然不只是為了在訴訟活動這條流水線上鍥入一個中介傳輸者，而是要通過法律監(jiān)督職能的履行，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟權(quán)力的動態(tài)平衡。實(shí)質(zhì)上，法律監(jiān)督權(quán)是國家權(quán)力分工制衡機(jī)制進(jìn)一步發(fā)展完善的結(jié)果。當(dāng)然，憲法對檢察機(jī)關(guān)的高規(guī)格定位(“國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”)有些名不符實(shí)，法律監(jiān)督權(quán)基本局限于訴訟領(lǐng)域而且主要是刑事訴訟領(lǐng)域，雖然民事訴訟法和行政訴訟法均規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)實(shí)施法律監(jiān)督，但是具體可操作性的規(guī)定仍然較少，有待于進(jìn)一步完善。

由于憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)帽子大而內(nèi)容較少，而且在理論上又長期存在爭議，是否有必要如一些學(xué)者所說取消“法律監(jiān)督”而代之以“檢察”？筆者認(rèn)為，暫不宜取消“法律監(jiān)督”。原因在于：如果將憲法、訴訟法中的“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”“法律監(jiān)督權(quán)”改為“檢察機(jī)關(guān)”“檢察權(quán)”，將會在理論界引起更大的混亂，必然會有一些學(xué)者建議取消檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，甚至將檢察權(quán)僅限于公訴權(quán)。而司法實(shí)踐的現(xiàn)狀則是，我國反腐敗形勢以及司法不公問題不容樂觀，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)而不是弱化檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪的偵查權(quán)及訴訟監(jiān)督權(quán)，訴訟領(lǐng)域尤其是民事訴訟、行政訴訟領(lǐng)域檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)有待于進(jìn)一步加強(qiáng)，如果貿(mào)然取消法制上的“法律監(jiān)督”，法制的發(fā)展很可能有悖于實(shí)踐需要。而且，長期以來，實(shí)務(wù)部門已經(jīng)習(xí)慣了“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”“法律監(jiān)督權(quán)”的稱謂，實(shí)無改變的必要了。

二、法律監(jiān)督具有行政和司法的混合性質(zhì)

法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)，就是指法律監(jiān)督作為一項(xiàng)國家權(quán)力，得以與其他國家權(quán)力相區(qū)分的內(nèi)在屬性。西方國家在檢察權(quán)性質(zhì)問題上主要存在著行政權(quán)說、司法權(quán)說以及雙重屬性說三種觀點(diǎn)。我國的人民代表大會政治制度與西方三權(quán)分立的政體不同，然而在我國，同樣存在著立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)三種不同性質(zhì)的分類。法律監(jiān)督的性質(zhì)爭議也主要?dú)w結(jié)為它應(yīng)該歸屬于行政權(quán)還是司法權(quán)，抑或是一種既不同于行政權(quán)也不同于司法權(quán)的單獨(dú)性質(zhì)的權(quán)力?！?〕由于視角不同，持不同學(xué)說者對某些具體問題的認(rèn)識可能是一致的。法律監(jiān)督兼具行政和司法的混合性質(zhì)，也就是說，法律監(jiān)督系雙重屬性。鑒于此，筆者從憲政體制和權(quán)力運(yùn)作兩個層面展開分析。

在我國憲政體制中，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)均為司法機(jī)關(guān)，法律監(jiān)督權(quán)與審判權(quán)均為司法權(quán)。雖然憲法中沒有直接規(guī)定“司法機(jī)關(guān)”，但是《中國共產(chǎn)黨章程》總綱中有此表述?！?0〕早在2006年《中共中央關(guān)于加強(qiáng)人民法院、人民檢察院工作的決定》即明確提出，人民法院、人民檢察院都是國家的司法機(jī)關(guān)?！?1〕中共十五大、十六大以來黨中央也多次提出要推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)。因而在官方層面明確肯定了司法機(jī)關(guān)包括法院和檢察院。憲法也賦予法院與檢察院相同的獨(dú)立地位，規(guī)定法院與檢察院依法獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。然而在西方三權(quán)分立的政體中，檢察權(quán)一般隸屬于國家行政權(quán)。從檢察權(quán)產(chǎn)生的淵源來看，英國檢察長是由國王律師演變而來的，美國總檢察長是在美國獨(dú)立戰(zhàn)爭之后，在總統(tǒng)急需高級法律顧問的情況下，由總統(tǒng)任命產(chǎn)生的。檢察官是國王(或政府)的法律顧問，是政府在訴訟中的“代言人”，是代表第二權(quán)(行政)對第三權(quán)(司法)實(shí)施監(jiān)督制衡的機(jī)關(guān)。因而在三權(quán)分立制衡的結(jié)構(gòu)之中，檢察權(quán)只能隸屬于行政權(quán)，才能與政治結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)。正如同德國教授托馬斯·魏根特所說，“就憲法權(quán)力的分立而言，檢察官屬于政府的行政部門而非司法部門。”〔12〕

從權(quán)力運(yùn)作層面考察，西方學(xué)者普遍認(rèn)為檢察權(quán)兼具司法與行政的部分屬性即雙重屬性。行政性質(zhì)突出體現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)實(shí)行類似于行政機(jī)關(guān)的階層式結(jié)構(gòu)。上級檢察機(jī)關(guān)、上級檢察官對下級機(jī)關(guān)、下級檢察官享有指揮監(jiān)督權(quán)，下級則相應(yīng)地負(fù)有服從的義務(wù)，這種縱向位階制和上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系具有典型的行政性質(zhì)。但是，檢察權(quán)與審判權(quán)的“接近度”以及檢察官與法官的“近似性”則使得檢察權(quán)體現(xiàn)出司法的性質(zhì)。一方面，檢察權(quán)與行政權(quán)的目標(biāo)指向不同。正如德國學(xué)者彼得斯所言：檢察官所執(zhí)行者，并非朝向合目的性或公共安全秩序的行政工作；檢察官所從事者，乃法的貫徹與實(shí)現(xiàn)?！?3〕檢察官以實(shí)現(xiàn)法律和維護(hù)公共利益為宗旨，在執(zhí)法活動中負(fù)有客觀公正義務(wù)。檢察官不僅要追訴犯罪，而且要維護(hù)人權(quán)，檢察官絕非法庭上的一方當(dāng)事人而是法律的守護(hù)人。德國學(xué)者羅克信教授亦認(rèn)為，證諸檢察官之法律守護(hù)人的地位，對檢察官及對法官而言，事實(shí)之究明與法律之判斷，應(yīng)依同一目標(biāo)行事，因此，此乃兩者得相提并論的強(qiáng)烈論證。〔14〕另一方面，檢察官終結(jié)偵查后所作的處分決定以及對偵查結(jié)果的審查和決定與法官的裁判行為相似。雖然在理論上，檢察官所作的決定不具有終局性，但在實(shí)踐中，比如檢察官作出的不起訴決定與法院的免刑和無罪判決具有相似的效力，而且往往產(chǎn)生終局訴訟的結(jié)果。德國刑訴法學(xué)家赫爾曼教授即認(rèn)為，在一個程序中，檢察官可能考慮到案件輕微、證據(jù)不足及審判可能對公共利益沒有多大好處而作出終止刑事訴訟的決定，此時檢察官就成了法官。〔15〕

行政權(quán)說與司法權(quán)說各有支持者，但是由于二者均存在缺陷，進(jìn)而產(chǎn)生了雙重屬性說，該學(xué)說認(rèn)為檢察權(quán)兼具司法和行政的部分屬性。雙重屬性說漸得到多數(shù)國家和學(xué)者的認(rèn)可而成為通說?！?6〕從西方檢察制度的發(fā)展來看，各國的檢察權(quán)逐步擺脫了行政附庸的地位，獲得了自己的獨(dú)立性。檢察權(quán)一般被視為“特殊的行政權(quán)”，或者被認(rèn)為是“準(zhǔn)司法權(quán)”。德國學(xué)者克勞思·羅克信教授指出，“檢察機(jī)關(guān)不屬于行政體系，也不屬于第三種權(quán)力的體系，而為介于二者之間的獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)?！薄?7〕日本“檢察廳是行使準(zhǔn)司法權(quán)的獨(dú)立的、中立的機(jī)關(guān)”。〔18〕《日本檢察講義》稱，“由于檢察官和檢察廳是兼有行政和司法兩重性質(zhì)的機(jī)關(guān)，所以在組織和機(jī)能上也是具有行政、司法兩方面的特征?！薄?9〕法國法律明確規(guī)定“檢察官系法院內(nèi)的行政官員”，同時又進(jìn)一步說明，“檢察官是駐某些法院的特殊司法官。他們代表社會并以社會的名義做出判決，使涉及公共秩序的法律得以遵守，并使其所作出的判決得以執(zhí)行?！薄?0〕法國檢察官也被稱為“站著的法官”。

考察我國檢察權(quán)的制度運(yùn)作，同樣體現(xiàn)出行政與司法的混合屬性。一方面，檢察權(quán)的組織體制一體化體現(xiàn)出明顯的行政特性；另一方面，由于檢察機(jī)關(guān)的部分權(quán)能比如逮捕決定權(quán)、不起訴裁量權(quán)均為裁判性質(zhì)的權(quán)力，與審判權(quán)“接近”，這種職能履行的“近似性”使得法律監(jiān)督又體現(xiàn)出司法的性質(zhì)。而且在我國，檢察官與法官享有完全相同的職務(wù)和身份保障，二者可以說是“同質(zhì)不同職”?；趹椪用婧蜋?quán)力運(yùn)作的考察，筆者認(rèn)為我國的檢察權(quán)亦具有雙重屬性。

雙重屬性說是我國學(xué)界的一種主要觀點(diǎn)，〔21〕持司法權(quán)說的學(xué)者亦不否認(rèn)檢察權(quán)的行政特性，其主要是基于我國的憲政背景以及檢察權(quán)司法化建設(shè)的角度贊同司法權(quán)說?！?2〕以前我國持行政權(quán)說者較少，近年來有所增多，有必要對此加以認(rèn)真研究。持行政權(quán)說的主要論據(jù)，除了檢察一體的行政特性，還認(rèn)為：司法權(quán)即審判權(quán)，而檢察機(jī)關(guān)從一開始就是典型的行政機(jī)關(guān)，檢察權(quán)是公訴權(quán)，不具有司法權(quán)的特性，因而是行政權(quán)。〔23〕筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得商榷。

首先，一個國家的訴訟制度是與其憲政制度相適應(yīng)的，三權(quán)分立體制中的檢察權(quán)被歸入行政權(quán)，并不能證明我國的檢察權(quán)就應(yīng)當(dāng)是行政權(quán)。以西方檢察機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)、檢察權(quán)是行政權(quán)來論證我國的檢察權(quán)亦是行政權(quán)，這在語境和邏輯上是說不通的?！?4〕我國與西方國家政體不同，依據(jù)我國法制，在人民代表大會一元權(quán)力主導(dǎo)下，行政、檢察與審判權(quán)三者平行且相互獨(dú)立，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)同為司法機(jī)關(guān)。在我國法制和日常實(shí)踐中，檢察權(quán)是司法權(quán)而不是行政權(quán)。當(dāng)然，我國的司法權(quán)含義與西方一些國家不同，在多數(shù)西方國家的法制中，司法權(quán)即指法院審判權(quán)，但是嚴(yán)格說來，司法權(quán)與審判權(quán)并不完全等同，司法權(quán)的含義并不是十分明了。在學(xué)理上，通說認(rèn)為，司法權(quán)是指裁判性質(zhì)的權(quán)力。比如《牛津法律大辭典》“司法職能”條規(guī)定：“司法職能主要是判定性的，即裁決爭端?！蓖锌送栆鄬⑺痉?quán)視為“判斷權(quán)”，就是裁判權(quán)的意思?！?5〕我國學(xué)者亦多持此類觀點(diǎn)，比如認(rèn)為“司法是與裁判有關(guān)的國家活動，司法權(quán)也就是裁判權(quán)?！薄?6〕所謂“司法性質(zhì)的問題”，是指存在具有對立性的雙方及糾紛(沖突)事實(shí)，需要由居間的第三者適用法律規(guī)則按照法律程序解決的問題?！?7〕還有學(xué)者指出，司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容?！?8〕審判權(quán)是裁決性質(zhì)的權(quán)力，屬于司法權(quán)，這一點(diǎn)是沒有疑義的，但是除了法院審判權(quán)，還有其它一些權(quán)力也具有裁決性質(zhì)。比如我國公安機(jī)關(guān)的治安管理處罰權(quán)、刑事偵查活動中的強(qiáng)制處分權(quán)、檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)等等。事實(shí)上，雖然各國的政治和司法制度存在差異，但是任何一個國家均不可能將具有裁決性質(zhì)的權(quán)力全部歸屬于法院。比如德國和法國在行政系統(tǒng)中設(shè)置了行政法院負(fù)責(zé)審判行政案件，與普通法院分屬不同的權(quán)力體系。在奉行“議會至上”的英國，上議院既是議會的組成部分，又是該國事實(shí)上的最高法院，享有終審權(quán)。正因此，英國學(xué)者詹寧斯認(rèn)為：“要準(zhǔn)確地界定‘司法權(quán)’是什么從來都不十分容易”，甚至在職能方面，司法與行政“在本質(zhì)上是沒有區(qū)別的”?！?9〕雖然審判權(quán)與司法權(quán)并不完全等同，但由于裁決權(quán)主要集中在法院，法院審判權(quán)是最基本、最典型的裁決性質(zhì)的權(quán)力，因而在許多國家的法律和實(shí)踐中對司法權(quán)與審判權(quán)并不嚴(yán)格區(qū)分，經(jīng)常將二者混同使用。筆者認(rèn)為，嚴(yán)格界定司法權(quán)的范疇，可以有廣義和狹義之分。狹義的司法權(quán)指法院審判權(quán)；廣義的司法權(quán)系具有裁決性質(zhì)的權(quán)力，不僅包括法院審判權(quán)，還包括其他具有裁決性質(zhì)的權(quán)力?！?0〕“任何人不得做自己的法官”實(shí)際上涉及所有具有裁決性質(zhì)的權(quán)力而不僅僅是審判權(quán)。公訴權(quán)尤其是不起訴裁量權(quán)就是一項(xiàng)具有裁決性質(zhì)的權(quán)力，正因此，公訴檢察官才應(yīng)當(dāng)具有類同法官的獨(dú)立性。這是由公訴權(quán)自身的運(yùn)作特點(diǎn)決定的，與檢察權(quán)在法制上或名義上被歸入行政權(quán)還是司法權(quán)并無多大關(guān)聯(lián)(比如美國的檢察權(quán)被明確歸入行政權(quán)，但是公訴檢察官享有極大的自由裁量權(quán)，〔31〕其司法屬性得到法制的充分保障)。因此，認(rèn)為公訴權(quán)不具有司法屬性進(jìn)而認(rèn)為檢察權(quán)是行政權(quán)的觀點(diǎn)是站不住腳的。

行政權(quán)說的另一個重要論據(jù)，是認(rèn)為檢察權(quán)本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是公訴權(quán)，是不同于司法審判權(quán)的行政權(quán)。檢察權(quán)只有定位為公訴權(quán)、行政權(quán)，才能與審判中心制相協(xié)調(diào)。〔32〕筆者認(rèn)為，審判權(quán)的獨(dú)立是刑事司法的規(guī)律性要求，是國際公認(rèn)的司法準(zhǔn)則，但是審判中心制并非是普適性的，審判中心制與英美法系國家的陪審團(tuán)制度及對抗制訴訟結(jié)構(gòu)緊密關(guān)聯(lián)。從司法實(shí)踐來看，由于陪審團(tuán)審判程序冗長繁瑣，代價高昂，從19世紀(jì)后期開始，英國的陪審團(tuán)審判急劇減少。到1934年，英國的陪審制度已經(jīng)基本上名存實(shí)亡。進(jìn)入20世紀(jì)以后美國陪審團(tuán)審判的案件數(shù)量也在減少，陪審團(tuán)只負(fù)責(zé)一些重大案件的審判。當(dāng)前英美刑事訴訟領(lǐng)域出現(xiàn)了糾紛解決階段前移的趨勢，諸多事項(xiàng)都在審判前程序得到解決，有學(xué)者稱之為審判中心主義的轉(zhuǎn)移〔33〕。而大陸法系國家并不存在審判中心制，訴訟程序中強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀義務(wù)?！?4〕所謂檢察官的客觀義務(wù)，是指在訴訟活動中，為了發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)，檢察官不應(yīng)站在當(dāng)事人的立場而應(yīng)站在客觀公正的立場，不偏不倚地全面收集、審查證據(jù)和進(jìn)行訴訟活動。從司法程序的實(shí)際運(yùn)作來看，大陸法系的檢察官居于更主動的地位，對整個刑事司法程序有著更重要的影響。比如德國檢察官被稱作“司法界的國王”〔35〕，刑事訴訟法賦予其在從開始偵查的最初階段到執(zhí)行刑罰的最后階段的主導(dǎo)地位〔36〕。比較法學(xué)家梅里曼在評價大陸法系刑事司法制度的近現(xiàn)代發(fā)展時則稱，“努力將公正客觀地進(jìn)行活動的檢察官發(fā)展成為訴訟活動的核心”，是歐洲近一個半世紀(jì)以來刑事訴訟程序向更為正義和人道的方向發(fā)展的兩個主要成果之一。〔37〕因此，陳衛(wèi)東教授認(rèn)為審判權(quán)處于“訴訟終極的、最高的地位”的觀點(diǎn)，以及無論檢察機(jī)關(guān)是否屬于司法機(jī)關(guān)，檢察院的權(quán)力都無法達(dá)到審判權(quán)的最高地位的說法是偏頗的，也不符合我國憲法和刑事訴訟法確立的公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則?！?8〕而立基于審判中心制論證我國檢察權(quán)應(yīng)當(dāng)是公訴權(quán)、行政權(quán)也是不合理的，犯了以西方國家的實(shí)然證實(shí)我國檢察權(quán)的應(yīng)然的錯誤。

當(dāng)然，筆者不否認(rèn)刑事訴訟改革應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)庭審的實(shí)質(zhì)化，遵循訴訟活動的規(guī)律，保障審判的獨(dú)立、中立，強(qiáng)化控辯平等?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題決定》(以下簡稱《決定》)指出，“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)?！逼淠康脑谟趪?yán)格司法，而不是為了限縮檢察機(jī)關(guān)的職能。同時，《決定》指出要優(yōu)化司法職權(quán)配置。健全公、檢、法以及司法行政機(jī)關(guān)各司其職，相互配合、相互制約的體制機(jī)制。因而，《決定》不僅未弱化檢察機(jī)關(guān)的職能，更未動搖檢察機(jī)關(guān)“國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”的憲法定位。當(dāng)然，司法權(quán)只是部分檢察權(quán)的特性，并不能涵蓋全部檢察職能，檢察權(quán)具有一定的行政特性是無法否認(rèn)的。事實(shí)上，國家權(quán)力本身體現(xiàn)出從行政一體到多元的進(jìn)化規(guī)律，作為一項(xiàng)后出現(xiàn)的國家權(quán)力，檢察官“我是誰”的尷尬可以說是國家權(quán)力機(jī)制發(fā)展完善過程中的必然。從學(xué)理上考察，基于既有的權(quán)力機(jī)制，各國檢察權(quán)均無法明確歸屬于行政權(quán)或司法權(quán)而體現(xiàn)出混合的特性，我國的法律監(jiān)督權(quán)同樣如此。

三、法律監(jiān)督具有法定性、程序性、主動性、獨(dú)立性的特征

特征是事物的質(zhì)的規(guī)定性的外在表現(xiàn)，是法律監(jiān)督得以與其他事物區(qū)分的征象和標(biāo)志。特征與性質(zhì)同樣是區(qū)分的依據(jù)，但是二者存在區(qū)別，主要在于性質(zhì)是抽象的、無法分割的綜合整體，而特征則是具體的、可以分開考察的個體表征。基于前面的論述，法律監(jiān)督的基本特征主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)法定性

法律監(jiān)督具有法定性的特征。這一特征表明，法律監(jiān)督既不同于人們?nèi)粘Ｉ钪械谋O(jiān)督，也不同于權(quán)利性質(zhì)的監(jiān)督(例如輿論監(jiān)督、當(dāng)事人參與訴訟活動時的監(jiān)督)。法律監(jiān)督作為一項(xiàng)國家權(quán)力，其行使主體、權(quán)力范圍、行使方式及原則都由法律作出了明確的規(guī)定，因而法律監(jiān)督也有別于其他的監(jiān)督權(quán)(例如審計(jì)監(jiān)督)。

(二)程序性

法律監(jiān)督主要是程序性的權(quán)力，法律監(jiān)督的具體職能也主要由三大訴訟法作出規(guī)定。雖然部分檢察權(quán)比如不起訴決定權(quán)具有裁判的性質(zhì)，但其所作決定的確定性不如法院。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，對于公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，檢察院決定不起訴的，公安機(jī)關(guān)如果認(rèn)為不起訴決定有錯誤，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級檢察院提請復(fù)核。對于有被害人的案件，決定不起訴的，被害人如果不服檢察院作出的不起訴決定，可以向上一級檢察院申訴，請求提起公訴。對上一級檢察院維持不起訴決定的，被害人可以直接向法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向法院起訴。2012年修訂刑訴法增加了附條件不起訴的規(guī)定。對檢察院作出的附條件不起訴的決定，公安機(jī)關(guān)可以要求復(fù)議、提請復(fù)核，被害人也可以申訴。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對檢察院決定附條件不起訴有異議的，檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定。

(三)主動性

同為我國的司法機(jī)關(guān)，檢察院在行使職權(quán)的主動性方面不同于法院。依據(jù)不告不理的原則，必須要有自訴或公訴才能啟動審判權(quán)，由法官在訴求范圍內(nèi)作出裁判。而檢察院的偵查職能及訴訟監(jiān)督職能具有明顯的主動性特征。職務(wù)犯罪偵查權(quán)的行動方式，包括開展專門性調(diào)查和采取強(qiáng)制性措施，都是積極而主動的行為。檢察院糾正訴訟活動中的違法行為也是一種積極主動的行為。同時，審判權(quán)和檢察權(quán)對承辦人的主動性要求存在一定的差異。不告不理原則對法院的約束是兩方面的，一方面，必須要有起訴才能有審判；另一方面，一旦有起訴并且符合審判條件，法院必須受理并作出裁決。然而，如果檢察官對于訴訟活動中發(fā)現(xiàn)的一些輕微違法行為不及時提出糾正意見，怠于行使職權(quán)，未必會給承辦檢察官帶來不利。

(四)獨(dú)立性

檢察權(quán)行使的獨(dú)立性主要源于其司法屬性。一方面，我國的檢察院不是行政機(jī)關(guān)，而是以維護(hù)法制統(tǒng)一為目標(biāo)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，與法院同屬司法機(jī)關(guān)，檢察權(quán)行使的公正性不僅體現(xiàn)了司法活動過程的公正，也是法院審判公正的前提和基礎(chǔ)，因而檢察權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的獨(dú)立性，以排除外部不當(dāng)干涉。另一方面，檢察院具有一些裁決性質(zhì)的權(quán)力，如不起訴決定權(quán)，逮捕決定權(quán)等，這些司法屬性的權(quán)力要求檢察官應(yīng)當(dāng)具有類同法官的獨(dú)立性。

在西方國家的法制上，檢察權(quán)一般隸屬行政權(quán)，檢察官多為行政官，但因?yàn)楣ぷ餍再|(zhì)特殊，檢察官的獨(dú)立性通常遠(yuǎn)非一般的行政官可比擬。比如在美國，檢察官是行政官員，但是美國檢察官享有極大的自由裁量權(quán)。德國實(shí)行檢察一體制，檢察官是公務(wù)員，上級有權(quán)向下級發(fā)布行政指令。但是德國的檢察官具有較大的獨(dú)立性，身份受法律保護(hù)，實(shí)踐當(dāng)中，德國檢察官行事時很少取決于上級的意旨，其簽署法律文件亦完全以自己的名義進(jìn)行，其獨(dú)立性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于在行政部門工作的法務(wù)人員，更高于其他行政官員。〔39〕在日本，檢察廳法第4條及第6條明確規(guī)定，檢察官是“為了國家，對檢察事務(wù)，自行決定國家的意思，并對外部具有表示權(quán)限的機(jī)關(guān)?！币蚨?，上級一般應(yīng)當(dāng)注意尊重檢察官的獨(dú)立性，上級“主要是運(yùn)用審查、勸告、承認(rèn)的方法，行使指揮監(jiān)督權(quán)?！薄?0〕應(yīng)當(dāng)說，確立檢察官相對獨(dú)立的地位，建立起檢察一體與檢察官獨(dú)立相協(xié)調(diào)的工作模式，這是絕大多數(shù)國家檢察制度的共同特點(diǎn)。

陳衛(wèi)東教授認(rèn)為，以公訴權(quán)為基本內(nèi)容的檢察權(quán)不可能具有終局性、中立性、被動性、獨(dú)立性等司法權(quán)(即法院審判權(quán))的特點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)的設(shè)置也不同于審判機(jī)關(guān)的組織體系，在這個意義上認(rèn)為，檢察權(quán)在本質(zhì)屬性上、在終極意義上應(yīng)該屬于行政權(quán)?！?1〕我們認(rèn)為，陳教授的觀點(diǎn)有失偏頗。法院審判權(quán)是狹義的司法權(quán)，以法院審判權(quán)的特點(diǎn)來考察檢察權(quán)是犯了陳教授所說的以實(shí)然證實(shí)應(yīng)然的錯誤?！?2〕檢察權(quán)的特點(diǎn)不同于法院審判權(quán)，但是，檢察權(quán)同樣體現(xiàn)了獨(dú)立性、終局性、中立性等司法裁判權(quán)的特征。首先，檢察權(quán)具有獨(dú)立性。我國憲法規(guī)定了檢察院依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。檢察官法規(guī)定了檢察官依法獨(dú)立行使職權(quán)，受法律保護(hù)。由于司法實(shí)踐中，檢察權(quán)的行使具有較強(qiáng)的行政色彩，檢察官缺乏獨(dú)立地位，最高人民檢察院自1999年起推行辦案責(zé)任制改革，目的就是賦予主訴或主辦檢察官一定的獨(dú)立權(quán)限，使檢察官成為檢察權(quán)行使的相對獨(dú)立的主體，對一定范圍內(nèi)的檢察事項(xiàng)有處置權(quán)而不僅僅是檢察事務(wù)的承辦人員。近年來的司法改革以及三中全會均強(qiáng)調(diào)依法獨(dú)立公正行使檢察權(quán)，十八屆四中全會明確指出完善主任檢察官、主辦偵查員辦案責(zé)任制，落實(shí)誰辦案誰負(fù)責(zé)。因而，法律監(jiān)督權(quán)即檢察權(quán)毫無疑問具有獨(dú)立性，同時，檢察機(jī)關(guān)擁有的不起訴決定權(quán)具有終局性，審查逮捕權(quán)具有中立性，這些職權(quán)均有裁判的性質(zhì)，屬于廣義上的司法權(quán)。

正因?yàn)槲覈鴻z察權(quán)具有行政司法的雙重屬性，而現(xiàn)實(shí)中又體現(xiàn)為司法性較弱，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的司法化建設(shè)(換句話說即檢察權(quán)的“去行政化”)是個熱門話題，相關(guān)的一系列改革如實(shí)行檢察人員分類管理、完善檢察官辦案責(zé)任制、加強(qiáng)檢察官辦案獨(dú)立性并健全檢察官職業(yè)保障等也正如火如荼地開展，這正是實(shí)務(wù)中對檢察權(quán)司法屬性的回歸。

注釋：

〔1〕王桂五：《人民檢察制度概論》，法律出版社，1982年，第41頁；湖北省人民檢察院檢察發(fā)展研究中心：《以理論的創(chuàng)新發(fā)推動法律監(jiān)督工作機(jī)制建設(shè)——法律監(jiān)督工作機(jī)制建設(shè)研討會綜述》，《人民檢察》2012年第10期。

〔2〕陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)：以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期；劉計(jì)劃：《檢察機(jī)關(guān)刑事審判監(jiān)督職能解構(gòu)》，《中國法學(xué)》2012年第5期。持檢察權(quán)應(yīng)然是行政權(quán)觀點(diǎn)的學(xué)者尤以中國人民大學(xué)的陳衛(wèi)東教授為代表，陳教授除了在《法學(xué)研究》等刊物上發(fā)表觀點(diǎn)以外，還在一些會議上多次闡述其觀點(diǎn)，比如2011年10月4日在北京市檢察院第二分院舉辦的直轄市檢察長論壇上，作了題為《檢察機(jī)關(guān)角色矛盾的解決之策——法律監(jiān)督職能與訴訟職能的分離》的演講。

〔3〕列寧的法律監(jiān)督思想集中體現(xiàn)在《論雙重領(lǐng)導(dǎo)與法制》《論新經(jīng)濟(jì)政策條件下司法委員部的任務(wù)》《怎樣改組工農(nóng)檢察院》《寧肯少些，但要好些》等著作之中。參見《列寧全集》(第43卷)，人民出版社，1987年。

〔4〕李士英主編：《當(dāng)代中國檢察制度》，中國社會科學(xué)出版社，1988年，第65頁。

〔5〕徐益初：《從我國檢察機(jī)關(guān)的發(fā)展變化看檢察機(jī)關(guān)定位——對檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督地位的再認(rèn)識》，《人民檢察》2000年第6期，第45頁。

〔6〕陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)：以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期，第12頁；劉計(jì)劃：《檢察機(jī)關(guān)刑事審判監(jiān)督職能解構(gòu)》，《中國法學(xué)》2012年第5期，第133-134頁。

〔7〕〔38〕〔41〕〔42〕陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)：以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期，第11、7、6、4頁。

〔8〕〔美〕博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，北京：華夏出版社，1987年，第104頁。

〔9〕陳衛(wèi)東教授認(rèn)為，“檢察權(quán)在本質(zhì)屬性和終極意義上應(yīng)屬于行政權(quán)”。參見陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)：以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期，第3頁。不論檢察權(quán)的性質(zhì)是否為行政權(quán)，陳教授的這一說法是有問題的，混淆了事物的本質(zhì)與性質(zhì)。本質(zhì)與性質(zhì)是不同的概念，事物的本質(zhì)包括兩層內(nèi)涵：一是事物的量，法律監(jiān)督與檢察同一；二是事物的目的，法律監(jiān)督的價值取向即是其本質(zhì)所在。性質(zhì)則是一事物本身固有的區(qū)別于其他事物的特殊性。前面我們探討了檢察權(quán)的本質(zhì)，至于檢察權(quán)是否是行政權(quán)抑或是立法權(quán)司法權(quán)，則是對檢察權(quán)性質(zhì)的探討。

〔10〕《中國共產(chǎn)黨章程》總綱中規(guī)定“黨必須保證國家的立法、司法、行政機(jī)關(guān)，經(jīng)濟(jì)、文化組織和人民團(tuán)體積極主動地、獨(dú)立負(fù)責(zé)地、協(xié)調(diào)一致地工作。”

〔11〕新華社：《加強(qiáng)人民法院人民檢察院工作為全面建設(shè)小康社會提供司法保障》，《北京日報》2006年6月29日。

〔12〕〔17〕〔20〕〔39〕樊崇義、吳宏耀、種松志主編：《域外檢察制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2008年，第174、174、133、172-192頁。

〔13〕〔14〕林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社，2008年，第17、70頁。

〔15〕龍宗智：《檢察制度教程》，法律出版社，2002年，第90頁。

〔16〕龍宗智：《論檢察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革》，《法學(xué)》1999年第10期，第4頁；謝鵬程：《論檢察官獨(dú)立與檢察一體》，《法學(xué)雜志》2003年第3期，第35-36頁；孫謙：《檢察：理念、制度與改革》，法律出版社，2004年，第103-104頁。

〔18〕龔刃韌：《現(xiàn)代日本司法透視》，中國檢察出版社，1991年，第199頁。

〔19〕〔40〕〔日〕法務(wù)省刑事局編：《日本檢察講義》，楊磊等譯，中國檢察出版社，1990年，第7、21頁。

〔21〕龍宗智：《論檢察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革》，《法學(xué)》1999年第10期；謝鵬程：《論檢察官獨(dú)立與檢察一體》，《法學(xué)雜志》2003年第3期。

〔22〕晏向華：《檢察職能研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2007年，第39頁；石少俠：《檢察權(quán)研究——側(cè)重于刑事司法的思考》，孫謙主編：《檢察論叢》(第11卷)，法律出版社，2006年，第17頁；龍宗智：《論檢察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革》，《法學(xué)》1999年第10期，第5頁。

〔23〕陳衛(wèi)東教授認(rèn)為，“檢察機(jī)關(guān)的基本職能是公訴，檢察權(quán)在本質(zhì)上主要表現(xiàn)為公訴權(quán)，以公訴權(quán)為基本內(nèi)容的檢察權(quán)在本質(zhì)屬性和終極意義上應(yīng)屬于行政權(quán)?！眳⒁婈愋l(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)：以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期，第3頁。

〔24〕陳衛(wèi)東教授自己也指出，“在美國、法國、德國、日本等，雖然檢察機(jī)關(guān)隸屬于司法行政機(jī)關(guān)，但卻具有不同于一般行政機(jī)關(guān)的權(quán)力?！薄皺z察權(quán)在運(yùn)行時帶有部分司法的特性。”參見陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)：以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期，第7頁。

〔25〕〔美〕托克威爾：《論美國的民主》(上卷)，商務(wù)印書館，1993年，第110頁。

〔26〕陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析》，《法學(xué)研究》2000年第5期，第30頁。

〔27〕龍宗智、李常青：《論司法獨(dú)立與司法受制》，《法學(xué)》1998年第12期，第34頁。

〔28〕孫笑俠：《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》，《法學(xué)》1998年第8期，第34頁。

〔29〕〔英〕詹寧斯：《法與憲法》(中譯本)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年，第165頁。

〔30〕在這一點(diǎn)上，陳衛(wèi)東教授的觀點(diǎn)顯得偏頗，陳衛(wèi)東教授提出，“希望借司法權(quán)這個現(xiàn)代法治國家里含義已十分明了的詞語來指出檢察機(jī)關(guān)行使的公訴權(quán)與法院行使的審判權(quán)之間的區(qū)別，因?yàn)樵谶@些國家，司法權(quán)就是只能由法院行使，專指審判權(quán)?！辈⑶艺J(rèn)為，應(yīng)然的司法權(quán)就是指審判權(quán)。參見陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)：以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期，第5-6、17頁。

〔31〕美國刑事案件的85%-95%都是通過辯訴交易結(jié)案的。參見何家弘主編：《檢察制度比較研究》，中國檢察出版社，2008年，第22頁。

〔32〕陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)：以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期。

〔33〕何家弘主編：《證據(jù)法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社，2007年，第8、82頁。

〔34〕檢察官客觀義務(wù)理論源于德國。19世紀(jì)中期，德國法學(xué)界在討論檢察官定位時，產(chǎn)生了爭論。一派認(rèn)為，檢察官是當(dāng)事人主義，是代表一方利益的；另一派則認(rèn)為，檢察官代表社會提起公訴，應(yīng)站在客觀公正的立場。1877年德國刑事訴訟法典頒布，肯定了檢察官客觀性義務(wù)和訴訟關(guān)照理論，確認(rèn)檢察官為審判前程序的主持人，和主持判決程序的法院一道被賦予“司法機(jī)關(guān)”的地位。法官和檢察官是性質(zhì)相同的為發(fā)現(xiàn)真實(shí)而努力合作的。參見劉佑生主編：《中國憲政與檢察制度》，中國方正出版社，2007年，第61-62頁。

〔35〕冉云梅：《德國檢察制度一瞥》，《人民檢察》2004年第6期，第74頁。

〔36〕〔德〕托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第37頁。

〔37〕〔美〕梅利曼編著：《大陸法系》，祿正平譯，法律出版社，2004年，第136頁。

〔責(zé)任編輯：禾平〕

章群(1975—)，南京師范大學(xué)法學(xué)博士，河南科技大學(xué)法學(xué)院教師，河南省知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)基地研究員，研究方向：刑事訴訟法學(xué)，檢察理論。