張　平，孔維剛

(1.華東理工大學　法學院； 2.華東理工大學　馬克思主義學院，上?！?00237)

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知識產(chǎn)權視角下我國海洋民俗文化保護路徑研究

張平1，孔維剛2

(1.華東理工大學法學院； 2.華東理工大學馬克思主義學院，上海200237)

摘要：將知識產(chǎn)權保護制度引入海洋民俗文化保護領域，是保護傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的重要方式和手段。當前，我國海洋民俗文化保護無論在理論研究、立法保護還是司法實踐上都存在許多亟待解決的問題。本文結合我國海洋民俗文化保護現(xiàn)狀，從知識產(chǎn)權保護角度及相關案例研究為切入點，總結和反思了我國海洋民俗文化現(xiàn)行知識產(chǎn)權保護模式的優(yōu)缺點，并從行政保護模式、法律保護模式、特別權利保護模式三個角度，探討和分析了海洋民俗文化的知識產(chǎn)權保護路徑與對策。

關鍵詞：海洋民俗文化；行政保護；法律保護；特別權利保護

海洋文化作為中國五千余年傳統(tǒng)文化主體之一，具有極其豐富、深邃的文化思想。海洋民俗文化作為海洋文化的一部分，它是指在沿海地區(qū)和海島等一定區(qū)域范圍內(nèi)的民眾所創(chuàng)造、共享、傳承的風俗生活習慣，它的產(chǎn)生、傳承和變異都與海洋有密切的關系，主要表現(xiàn)為口頭、儀式、行為等實踐形態(tài)，信仰、意識、制度、藝術等觀念形態(tài)。海洋民俗文化體現(xiàn)了人類與海洋的互動關系，我們對海洋民俗文化遺產(chǎn)給予特別的關注，是因為其具有不同于內(nèi)陸文化的特殊性，因而具有特別的意義。[1](P46)

一、海洋民俗文化保護的必要性

民俗又稱民間文化，是人們所創(chuàng)造的文化信息的總匯，作為文化符號，均傳達著一定的文化信息。世界的多樣性、民族的多樣性，歸根結底取決于文化的多樣性。隨著國家和地區(qū)之間經(jīng)濟、文化交流的日益頻繁，不同區(qū)域之間的文化差異越來越小，文化的共性越來越多于個性。我國海洋民俗文化涉及沿海居民的生產(chǎn)生活、海上貿(mào)易交通及有關海洋的民間文學、傳統(tǒng)音樂、宗教信仰等諸多領域，傳達著獨特的價值觀念和生活方式，也正是這種海洋民俗文化的獨特性和差異性，使區(qū)域內(nèi)民眾對自己所生活的環(huán)境產(chǎn)生一種認同感、歷史感和歸屬感，培育了社會的一致性。因此，保護我國優(yōu)秀海洋民俗文化，不僅在于促進中華民族文化認同、增強社會凝聚力、塑造民族品格，也是人類文化多樣性發(fā)展的基礎和保證。[2](P155)

二、海洋民俗文化保護現(xiàn)狀及存在問題

海洋民俗文化涉及沿海民眾的生活、海洋漁業(yè)物產(chǎn)、海上貿(mào)易交通及有關海洋的口頭文字、心意民俗等諸多領域，既有完整性，又有不完全孤立的民俗文化形態(tài)。近年來，人們逐漸認識到海洋民俗文化遺產(chǎn)所蘊含的厚重的歷史價值和人文價值，不斷加大對海洋民俗文化的挖掘和搶救力度，大量與海洋有關的社會習俗、歲時節(jié)日、人生禮儀、民間觀念、婚喪嫁娶、宗教及巫術等文化逐漸被搜集、整理和挖掘出來。許多非物質海洋文化遺產(chǎn)被立為國家、省級非物質文化遺產(chǎn)代表作，有的還指定了傳承人，使其得到一定的保護與傳承。然而，隨著沿海地區(qū)經(jīng)濟的快速發(fā)展，許多具有重要歷史文化價值的海洋民俗逐漸消失。我國入選聯(lián)合國教科文組織“人類非物質文化遺產(chǎn)代表作名錄”的38個項目中，僅“中國水密隔艙福船制造技藝”一項與海洋有關，而與海洋民俗有關的項目暫無上榜。如果不對中國的海洋民俗進行以保護為前提的合理性開發(fā)，將有可能導致中國傳統(tǒng)海洋文化及其載體在快速發(fā)展變遷的時代過程中消亡。[3](P272)

(一)海洋民俗文化逐漸凋零

海洋民俗文化是沿海勞動人民經(jīng)過長期的勞動生產(chǎn)實踐所創(chuàng)造出來的，具有濃厚的鄉(xiāng)土氣息，符合當?shù)厝嗣竦墓餐星?，因而被當?shù)厝怂邮?。改革開放以來，以經(jīng)濟建設為中心的指導思想占據(jù)主導地位，再加上西方文化的不斷滲透，多數(shù)國人的社會價值觀、生產(chǎn)生活方式、思維方式開始轉變，“利益觀”日益占據(jù)主導地位，民俗文化賴以生存的土壤正在逐漸消失。例如，上海已形成了諸多的現(xiàn)代海洋文化產(chǎn)業(yè)，但海塘文化、制鹽文化、漁民號子、民間故事等傳統(tǒng)海洋民俗文化往往被忽略，甚至遺忘，即便是幸存的制鹽、飲食等經(jīng)典民間民俗文化，也已日漸衰落。

不可置否，我國沿海地區(qū)的海洋民俗文化是在生產(chǎn)力水平低下，對自然災害承受能力和防御能力差的情況下逐步形成的，通過祭拜祖先祭祀神靈來祈求平安和豐收。隨著社會文明的進步和生產(chǎn)力水平的提高，人們不再迷信龍王和海神娘娘，所以在某些人看來，海洋民俗文化是一種落后的文化，不應傳承。如沿海地區(qū)年輕的一代人喜歡流行的音樂、服裝、食物和說話方式，而對具有海洋特色的傳統(tǒng)歌舞、服飾和飲食等表現(xiàn)出排斥。最典型的就是推崇外國的一些節(jié)日，如情人節(jié)、圣誕節(jié)等，其參與人數(shù)和規(guī)模大有取代中國傳統(tǒng)節(jié)日之勢。[2]

(二)政府在海洋民俗文化保護中的角色錯位

開展社會文化管理是政府的一項重要職能，當前，用于民俗文化保護的財政支出和人員配置缺乏，致使我國民俗文化保護工作處于“半癱瘓”狀態(tài)。如山東沿海，除了“榮成漁民節(jié)”是以榮成市政府的名義舉辦外，其他地區(qū)的民俗節(jié)慶活動政府都較少參與。同時，一些地方也存在保護過“度”的問題，有些地方政府通過海洋民俗文化旅游項目，將其轉化為經(jīng)濟利益，但是在民俗文化開發(fā)過程中過分重視經(jīng)濟利益，為了迎合游客的趣味，篡改甚至扭曲海洋民俗文化的內(nèi)涵，使民俗失去了原本的歷史文化風貌，效果適得其反。

(三)海洋民俗活動的文化性缺失

海洋民俗是生活文化，而不是典籍文化，主要靠言傳身教、潛移默化的途徑在人際和代際傳承和發(fā)展。在海洋民俗文化中，既有屬于高雅文化的部分，如被稱為中國音樂“活化石”的南音藝術，也有很多粗俗卑劣、迷信愚昧的習俗，如閩臺地區(qū)流行的“普度”習俗。從筆者所到之處來看，許多地方海洋民俗文化活動僅僅是民俗節(jié)慶和祭祀祭拜，也就是擺設供品、跪拜叩頭、燃放鞭炮、唱歌跳舞、祈求平安，祭祀色彩過濃，而文化色彩欠缺，品位難以提升，也就降低了海洋民俗文化對當?shù)啬贻p人和外地游客的吸引力。

近年來，隨著我國非物質文化遺產(chǎn)保護實踐的推進，作為非物質遺產(chǎn)文化核心內(nèi)容的民俗文化日益成為地方利益群體競相爭奪的對象。沿海各地相繼舉辦了“海洋文化節(jié)”“魚文化節(jié)”“媽祖祭祀”等民俗活動，“文化搭臺，經(jīng)貿(mào)唱戲”正成為地方招商引資的招牌。但是，某些地方亂貼海洋文化標簽，層層“造節(jié)”，民俗節(jié)慶活動變成了勞民傷財?shù)摹靶蜗蠊こ獭?，降低了海洋民俗的文化屬性。另外，由于文化的缺失，一些“祭海文化”“海神信仰”等傳統(tǒng)禮儀、節(jié)日民俗出現(xiàn)了異化變味，甚至演化為各方利益爭奪的鬧劇。[4](P152)

三、海洋民俗文化的保護理念與對策

海洋民俗文化不是簡單的物質產(chǎn)品，保護海洋民俗文化知識產(chǎn)權，只有給予權利人精神層面的尊重和保護，并使其更好地傳承下去，才能使保護更有意義。

(一)發(fā)展性與包容性原則

對物質文化遺產(chǎn)的保護和修復主要遵循“原真性”“完整性”原則，這是由其不可移動的時空特點所決定的。對于具有活態(tài)、動態(tài)發(fā)展特點的海洋民俗文化，則無法使用這些原則，如我們無法想象千百年前的漁家習俗和海神信仰與現(xiàn)在相比有多大的相似性。因此，我們必須以發(fā)展和包容的眼光看待民俗文化的傳承與傳播。以民間海洋節(jié)慶習俗為例，過去的節(jié)慶活動主要是為了祭拜神靈、祈求平安。如今，雖然許多傳統(tǒng)的漁民祭祀活動得以保留并發(fā)展，但在舉辦過程中加入了環(huán)保、和諧等主題。再如流行于湛江沿海各地的跳儺舞民俗活動，儺舞一種具有驅鬼逐疫、祭祀功能的民間舞，帶有迷信色彩，現(xiàn)在已演變?yōu)橐环N用以祈求來年風調雨順、平安吉祥的文化現(xiàn)象和風土習俗。

每一種海洋民俗文化都是在特定的歷史條件和自然環(huán)境下形成的，都必然有著其歷史局限性。海洋民俗文化作為一種開放性的文化，它的傳承和延續(xù)隨著時代的變遷不斷被賦予新的內(nèi)涵。“海納百川，有容乃大”揭示了海洋民俗文化的包容性與多元化特點。如嶺南文化，它以本土農(nóng)業(yè)文化和海洋文化為源頭，在其發(fā)展過程中不斷吸取和融匯中原文化和海外文化。民眾過圣誕節(jié)、愚人節(jié)、感恩節(jié)等“洋節(jié)日”已經(jīng)成為一種司空見慣的事情，隨著時代的發(fā)展，這一特征愈加明顯。

(二)活態(tài)傳承、合理利用原則

海洋民俗文化保護的根本目的在于存續(xù)“活態(tài)傳承”，這是衡量非物質文化保護方式合理性的基本準則。海洋民俗文化延續(xù)和發(fā)展最根本的方法還是傳承和傳播，因此我們還需要尋找到古代海洋民俗與現(xiàn)代社會的銜接點，讓民俗文化與現(xiàn)代人生活產(chǎn)生共鳴。近年來，我國海洋民俗文化產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出空前的活力，如舟山的中國海洋文化節(jié)、象山的開漁節(jié)、湄洲媽祖文化旅游節(jié)等，大批以海洋為主題的旅游度假區(qū)、主題公園、海洋民俗文化產(chǎn)業(yè)園在各地興建，這些節(jié)慶會展和旅游場所不僅叫響了海洋文化品牌，也傳承和弘揚了我國海洋民俗文化。

挖掘海洋民俗文化遺產(chǎn)的商品屬性，進行文化資本化運作，合理適度地進行商業(yè)化開發(fā)，有利于非物質文化遺產(chǎn)的傳播與傳承?！吨腥A人民共和國非物質文化遺產(chǎn)法》(以下簡稱《非遺法》)第三十七條對非物質文化遺產(chǎn)的商業(yè)化做了相關規(guī)定，2013年頒布的《海洋漁文化(象山)生態(tài)保護實驗區(qū)總體規(guī)劃》將“活態(tài)傳承”和“合理利用”作為規(guī)劃的重要理念，如對海水曬鹽技藝、象山剪紙等傳統(tǒng)技藝項目，用帶徒傳藝的方式進行傳承，鼓勵通過生產(chǎn)性保護獲得經(jīng)濟效益，以吸引更多人學習與傳承。而判斷海洋民俗文化商業(yè)化開發(fā)利用是否具有合理性，主要看這種開發(fā)利用是否尊重了民俗文化的表現(xiàn)載體、價值取向和習俗信仰，是否滿足了社會經(jīng)濟發(fā)展和人民群眾的精神文化需求。

(三)政府引導、公眾參與原則

“在政府主導和社會參與下開展非物質文化遺產(chǎn)保護工作”成為近年來使用頻率非常高的一句話。2004年，我國正式加入《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》，接下來的十年間，一系列圍繞非遺保護的機構建設和制度建設循序鋪開，從中央到地方紛紛設立主管非遺保護的行政部門和專業(yè)機構。根據(jù)《公約》精神和國情，我國已經(jīng)在非遺保護方面建立了一整套制度，包括調查制度、四級名錄體系、傳承人認定制度和“文化遺產(chǎn)日”等，基本形成了一個有效的保護網(wǎng)絡。

“孤舉者難起，眾行者易趨”。[4]公眾參與是海洋民俗文化保護最有效的手段之一，也是保護工作能否順利進行的基礎。這里的公眾是指除政府以外的一切個人、法人和其他社會組織。聯(lián)合國教科文組織《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》第十五條對公眾參與原則也做了明確規(guī)定。在海洋民俗文化的保護實踐中，政府所要做的就是如何尋求當?shù)毓姷膮⑴c、協(xié)助和支持。因為任何文化傳承的主體都只能是具體的個人，政府本身并不能成為文化傳承的主體，如果沒有公眾的廣泛參與和支持，任何保護措施也只能是無本之木，無源之水。[5](P64)

四、海洋民俗文化保護模式探究

由于無形文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權保護的復雜性，我國目前還沒有條件制定出較為完備的行政和法律保護體系。一方面，我們不僅需要警惕文化壟斷，更要有措施來限制某些利益集團對海洋民俗文化的侵蝕，甚至以保護傳統(tǒng)為名宣揚封建迷信。另一方面，我們也要防止一些單位和個人以保護為借口搞文化壟斷。因此，我們需要確立一個適度保護原則，以更有效地保護海洋民俗文化遺產(chǎn)。

(一)行政保護模式

《非遺法》將非物質文化保護定位于行政保護為主，明確了政府職責，強化了政府責任，有利于建立健全科學有效的保護體系。

“保護”與“保存”的內(nèi)涵不同?！斗沁z法》將“保護”與“保存”區(qū)別開來，保護是對具有歷史、文學、藝術、科學價值的非物質文化遺產(chǎn)采取的積極措施，是活態(tài)傳承。而保存則是采取認定、記錄、建檔等措施，通過影像資料、書面資料，將非物質文化遺產(chǎn)作為歷史的記憶保存下來。如海鹽的海塘號子，是當年修筑海塘時的勞動號子?，F(xiàn)在修筑海塘都是機械化操作，不需要用傳統(tǒng)的勞動方式去抬石頭、打夯筑壩了，海塘號子逐步消失，需要通過影像等資料進行保存。總之，隨著沿海居民生產(chǎn)生活方式的轉變，很多海洋民俗已經(jīng)無法再回歸傳統(tǒng)了?！氨４妗钡牧硪灰饬x是可以弄清楚某項非物質文化遺產(chǎn)的源流。如2009年“媽祖信仰”被公布為世界文化遺產(chǎn)代表作名錄，標志著媽祖文化成為全人類共同的精神財富。但是，“媽祖信仰”有不同的信仰方式，石浦媽祖信仰包括媽祖信仰和如意信仰，而洞頭媽祖祭要開展“迎火鼎”等民俗文化活動，參與信眾遍及全縣93個漁村。在此名錄中，我們可以清楚地了解各地媽祖信仰之間的關系和區(qū)別。

行政干預和支持是保護海洋民俗的重要手段。面對全球化、工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、信息化等挑戰(zhàn)，民俗文化具有先天脆弱性，其隨時都有消亡的危險，如舟山(翁洲)走書在舟山流傳已有400多年的歷史，但是現(xiàn)在很少人會表演這項曲藝，面臨著失傳的危險。除此之外，木船制作、漁用繩索等民間技能也在逐漸失傳。對于這類海洋民俗文化，如果沒有相應的行政部門、立法機構、社會團體等進行的干預和支持，讓其自然傳承，恐怕就會隨著它的最后一位傳承人的去世而消亡。

(二)法律保護模式

從20世紀80年代起到現(xiàn)在，我國相繼參加了《世界知識產(chǎn)權組織公約》《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》等多個國際公約。在國內(nèi)立法方面，初步構建中國特色文化遺產(chǎn)保護傳承體系。雖然現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法律制度和行政法律制度能夠在一定程度上保護非物質文化遺產(chǎn)，但在行政救濟制度、新舊法律法規(guī)銜接等方面仍然存在不足之處；對于民俗文化表現(xiàn)形式是否給予權利保護、給予何種權利保護等許多問題至今沒有形成統(tǒng)一意見。

海洋民俗文化的法律保護是一個系統(tǒng)而復雜的工程，需要中央和地方各個層面的法律法規(guī)來規(guī)范，涉及知識產(chǎn)權、行政法、民事、刑事等多部門的文化法律法規(guī)體系。當前，我們應該做到利用現(xiàn)有的法律法規(guī)，將海洋民俗文化的保護納入這個法律體系中進行保護。同時，中央和地方應盡快制定海洋民俗文化保護的法律法規(guī)、條例規(guī)章、實施辦法或指導性文件，構建系統(tǒng)的海洋民俗文化法律保護體系。

(三)特別權利保護模式

海洋民俗文化不是簡單的物質產(chǎn)品。保護海洋民俗文化知識產(chǎn)權，只有給予權利人精神層面的尊重和保護，并使其更好地傳承下去才能使保護更有意義。因此，我們在海洋民俗文化的發(fā)展和保護過程中，必須處理好知識產(chǎn)權法定主義、權利限制與利益平衡等問題之間的關系。從上面的分析可以看出，行政保護模式和法律保護模式各有利弊。政府完全承擔或者過多干預，很有可能將本應保護的海洋民俗文化遺漏，將沒有重要價值的民俗文化納入了保護范圍。完全依靠法律保護，可能導致公眾忽視對海洋民俗文化的挖掘、整理、開發(fā)和利用，也可能忽視對傳承人的培育而導致民俗文化的消失消亡或變異。[6](P91)

設立無形民俗文化標志來保護海洋民俗文化模式是一種將非物質文化遺產(chǎn)的行政保護與法律保護有效結合的保護模式。日本《文化財保護法》將具有特別重要價值的風俗習慣和民俗表演藝術指定為“重要無形民俗文化財”加以保護。無形文化標志權是源于無形文化標志而依法產(chǎn)生的一種特別權利，而且不受保護期的限制。世界知識產(chǎn)權組織也建議各國參照《保護民間文學表達形式，防止不正當利用及其他侵害行為的國內(nèi)示范法條》，制定保護本國傳統(tǒng)文化的特別法。2011年《中華人民共和國非物質文化遺產(chǎn)法》在體現(xiàn)行政保護制度的文本基礎上，加上民事權利條款，也體現(xiàn)了“公法私法相結合的綜合保護”模式。因此，我們在制定海洋民俗文化保護特別法時，應結合海洋民俗文化自身的特點，建立屬于海洋民俗文化自己的知識產(chǎn)權保護體系。

綜上所述，無論采取何種保護模式，我們首先要解決海洋民俗文化的權利主體問題，并在此基礎上規(guī)定主體的權利及如何行使權利。

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〔責任編輯：葛萌〕

Study on the Protection Path of China’s Marine Folk Culture from the Perspective of Intellectual Property Rights

ZHANG Ping1, KONG Wei-gang2

(1. Law School, East China University of Science and Technology, Shanghai， 200237, China;2. School of Marxism, East China University of Science and Technology, Shanghai， 200237, China)

Abstract:It is an important way to protect the traditional cultural heritage by introducing the system of intellectual property protection into the field of protective marine folk culture. At present, there are many problems to be solved in protecting marine folk culture in our country, whether in the theoretical research or legislative protection or judicial practice. Combined with the present situation of China’s marine folk culture protection, and taking the perspective of the protection of intellectual property rights and relevant case studies as the pointcut, this paper summarizes and reflects on the advantages and disadvantages of the existing intellectual property protection mode; then it discusses the paths and countermeasures of the protection about the intellectual property rights of marine folk culture in terms of administrative protection, legal protection and special right protection.

Key words:marine folk culture; administrative protection; legal protection; special right protection

中圖分類號:G112

文獻標識碼:A

文章編號:1006-723X(2016)02-0132-04

作者簡介:張平(1962-)，男，湖北仙桃人，華東理工大學法學院教授，博士，博士生導師，國家一級律師，主要從事刑法、程序法、馬克思主義理論研究；孔維剛(1975-)，男，河南清豐人，華東理工大學馬克思主義學院博士研究生，上海海洋大學社會科學部講師，主要從事知識產(chǎn)權、海洋文化、馬克思主義理論研究。