習劍平

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行政立法之重述

習劍平

摘要：境外對行政立法有著各種命名，但大多認可行政立法的主體為有權(quán)的行政機關(guān)，制定的法律文件具有普遍的對外效力。我國學術(shù)界對行政立法曾出現(xiàn)過二分、三分、四分等不同的劃分法?！读⒎ǚā?2000年)通過之后，國內(nèi)行政法學界的通說將行政立法主要限定在行政法規(guī)與規(guī)章層面，對于行政規(guī)范性文件是否屬于行政立法，則還存在一定分歧。為了規(guī)范行政立法權(quán)，保障公眾的合法權(quán)益，對于具有外部普遍約束力、或者會實質(zhì)上影響到公眾權(quán)利義務(wù)的縣級以上人民政府所制定的內(nèi)外部行政規(guī)范性文件，也應(yīng)納入行政立法的范圍。2015年新修訂的《立法法》將地方政府規(guī)章的制定權(quán)下放到了“設(shè)區(qū)的市”一級人民政府，行政立法的主體隨之擴充。在行政立法的內(nèi)涵與外延尚存有分歧的情況下，有必要重新審視與界定其主體、內(nèi)容與程序等問題。

關(guān)鍵詞：行政立法；行政法規(guī)；規(guī)章；行政規(guī)范性文件；立法程序

二十世紀以來，隨著社會關(guān)系的復雜化，政府需要提供越來越多的公共服務(wù)，這直接導致了行政權(quán)的膨脹，出現(xiàn)了所謂的“行政國家”(administrative state)，在立法方面也發(fā)生了巨大的變化，代議機構(gòu)中的精英們無法以其知識來應(yīng)對日新月異的社會需求以及日益專業(yè)化的立法要求，“而將所有執(zhí)行與細節(jié)的規(guī)定交由行政機關(guān)處理。故委任立法是現(xiàn)代行政國家不可或缺之制度。”*陳新民：《公法學札記》，法律出版社2010年版，第26頁。其后果是行政機關(guān)所制定的法規(guī)、規(guī)章等在數(shù)量上遠遠超過了法律，在行政國家與其說是法律的統(tǒng)治，不如說是規(guī)章的統(tǒng)治。*王錫鋅、章永樂：《專家、大眾與知識的運用——行政規(guī)則制定過程的一個分析框架》，載《中國社會科學》2003年第3期。那么，何謂“行政立法”？這看似簡單明了的問題細究之下似乎并不那么清晰，尤其是黨的十八屆四中全會通過的《決議》提出要“依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”，以及2015年3月新修訂的《立法法》隨之所作的相應(yīng)調(diào)整后，更有必要重新審視“行政立法”的內(nèi)涵與外延了。

一、域外對行政立法的理解

西方各國使用了不同的名詞來指代“行政立法”，如德國與日本稱行政立法為“法規(guī)命令”(是指行政機關(guān)依據(jù)法律授權(quán)制定發(fā)布的法律規(guī)范)；*參見[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第333頁。[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第60頁。[荷]西爾登，弗里茨·斯特羅因克編：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)宇等譯，中國人民大學出版社2013年版，第119頁。我國臺灣地區(qū)的“行政程序法”亦同樣命名，可參見朱甌：《兩岸行政程序法制之比較研究》，中國人民大學出版社2008年版，第188頁。法國可統(tǒng)稱為“行政法規(guī)和行政規(guī)章”；*在法國，根據(jù)不同的制定主體，行政法規(guī)和行政規(guī)章又可分為命令、規(guī)定、條例以及法令等。由于法國的國體、傳統(tǒng)上與我國較為相似，其行政立法的概念也與我國的最相近，或者應(yīng)該準確的說是我國的行政立法概念與法國的最為類似。參見王揚名：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第108-109頁。美國稱之為“規(guī)章”(rule)，指的是具有普遍或特殊適用性和未來效果的行政機關(guān)全部或部分聲明，可分為立法性規(guī)章(legislative rules)和解釋性規(guī)章(interpretative rules)兩類；而英國則稱之為“授權(quán)立法”(Delegated Legislation)(也有譯作“委任立法”的)或“次級立法”(Secondary Legislation)，*S.H.Bailey，Cases，Materials and Commentary on Administrative Law，4th edition，Sweet&Maxwell，2005，pp.205-211.主要包括了三種形式，即成文法律規(guī)范(Statutory instruments，由中央政府部門所制定)、附屬立法(Bye-laws，由地方政府、公共或國有化機構(gòu)所制定)以及樞密院令(Orders in Council，主要由政府在緊急狀態(tài)下所制定)。*張越：《英國行政法》，中國政法大學出版社2004年版，第555頁。此外，美英等國家普遍使用的規(guī)制(Regulation)一詞也與行政立法的概念在內(nèi)涵與外延上存在諸多交集。所謂“規(guī)制”，根據(jù)OECD組織的界定是指：各級政府的規(guī)制機構(gòu)用以對私部門的行為進行限制、施加義務(wù)或提出要求的法律文件的總稱，其表現(xiàn)形式既包括正式也包括非正式的法律文件，規(guī)制可以大體分為行政性規(guī)制、經(jīng)濟性規(guī)制與社會性規(guī)制三大類。*鄭寧：《行政立法評估制度研究》，中國政法大學出版社2013年版，第24-25頁。這些國家對行政立法的命名雖異，但大體上還是存在著共通之處，如認為行政立法往往需要立法機關(guān)或者法律的授權(quán)方可實施，立法主體為行政機關(guān)，所制定的規(guī)則具有對外的普遍約束力等。

在此，須強調(diào)下日本法學界對行政立法的研究。一般認為，“行政立法”一詞在二戰(zhàn)前的日本公法學上尚未被使用，直到二戰(zhàn)后，才由田中二郎博士開始使用，他認為行政立法是指行政權(quán)以法條的形式制定一般抽象性、假言式規(guī)定。日本法學家平岡久認為所謂行政立法是：“行政主體或行政機關(guān)制定的、規(guī)范行政組織或行政活動(成文的)規(guī)范，對外性地約束行政主體或行政機關(guān)，并可以成為裁判基準的規(guī)范?！?[日]平岡久：《行政立法與行政基準》，宇芳譯，中國政法大學出版社2014年版，第9頁。在其定義中，將地方公共團體所制定的條例排除在行政立法的范圍之外，但將地方公共團體長官等行政機關(guān)的立法包涵其中；將“行政規(guī)則”排除在行政立法的范圍之外，將“法規(guī)命令”包涵其中，主要是強調(diào)行政立法具有對外性地約束行政主體的功能。

在我國臺灣地區(qū)，行政立法指的是行政機關(guān)制定、修正或廢止行政法規(guī)的過程。因為行政立法的主體是行政機關(guān)，所以也稱“機關(guān)造法”(agency-made law)，從而區(qū)別于國會立法以及由司法機關(guān)判決先例所形成的“法官造法”(judge-made law)。*朱甌：《兩岸行政程序法制之比較研究》，中國人民大學出版社2008年版，第188頁。臺灣地區(qū)的“行政程序法”將行政立法分為“法規(guī)命令”與“行政規(guī)則”兩種，所謂的“法規(guī)命令”指的行政機關(guān)基于法律授權(quán)，對不特定多數(shù)人就一般事項所作的抽象的、對外會產(chǎn)生法律效果的規(guī)定。而所謂的“行政規(guī)則”是指行政機關(guān)基于行政組織權(quán)限以及業(yè)務(wù)上的指揮監(jiān)督所發(fā)布之命令，其權(quán)限由行政權(quán)衍生而來，無須法律授權(quán)即可發(fā)布，一般而言，行政規(guī)則只能約束行政機關(guān)的內(nèi)部人員，對外沒有約束力。*同前引〔9〕，第188-189頁。臺灣“行政程序法”將行政立法分為“法規(guī)命令”與“行政規(guī)則”是受到德國的影響，在法規(guī)范、學說以及司法實務(wù)中對“行政命令”還存在著較大的爭議。*翁岳生：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第523-543頁。綜上所述，不論境外對行政立法在命名上存在何種差異，但就行政立法的主體為行政機關(guān)，所立之法具有對外的普遍約束力這兩方面并無太大分歧。

二、國內(nèi)對行政立法的界定與分類

在國內(nèi)，“行政立法”是行政法理論中的一個重要學理概念，但學界對其之認識與界定仍然存在著不小的分歧，如對行政立法出現(xiàn)過二分法、三分法、四分法等不同的劃分與理解。

(一)二分法。對行政立法進行“二分法”的觀點主要有兩種。第一種是從實質(zhì)意義與形式意義兩個不同角度來理解行政立法，該觀點認為：就內(nèi)容而言，不論是法律、法規(guī)或是規(guī)章，凡制定的是有關(guān)行政內(nèi)容的規(guī)則通稱之為行政立法，這是實質(zhì)意義的行政立法；但行政法學通常從制定主體的角度來理解“行政”二字，將其理解為有立法權(quán)的行政機關(guān)，認為：“行政立法因此可以界定為有立法權(quán)的行政機關(guān)根據(jù)特定程序制定、修改和廢止法的活動。此稱為形式意義上的行政立法”。*應(yīng)松年：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第93頁。另一種“二分法”是將“行政立法”作動態(tài)與靜態(tài)之分，認為行政立法在不同的語境中，有著動態(tài)與靜態(tài)這兩種既相互關(guān)聯(lián)又存在差異的意義，所謂“動態(tài)的意義是從行為或活動的角度來使用行政立法的概念；靜態(tài)的意義則指體現(xiàn)動態(tài)行政立法行為結(jié)果的法律文件，具體來說，就是經(jīng)過前述行政立法過程所產(chǎn)生出來的行政法規(guī)和行政規(guī)章?！?畢雁英：《憲政權(quán)力架構(gòu)中的行政立法程序》，法律出版社2010年版，第5-6頁。即行政立法包括動態(tài)與靜態(tài)兩種狀態(tài)，其實這兩種意義上的行政立法是一回事，行政立法作為一種行政活動是一個動態(tài)過程，但這種法律行為需要一個結(jié)果的載體，具體體現(xiàn)為行政法規(guī)與規(guī)章 。*劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第6頁。此外，還有以行政立法的功能不同，將行政立法分為創(chuàng)制性行政立法與執(zhí)行性行政立法；根據(jù)權(quán)力來源的不同，分為授權(quán)性與職權(quán)性行政立法；以行政立法機關(guān)的地位不同，分為中央與地方行政立法等。*皮純協(xié)：《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學出版社2000年版，第249-250頁。

(二)三分法。“三分法”是將行政立法從廣義、中義與狹義三個層面來進行劃分的，這一劃分方法較為典型，具體而言：

1.廣義的行政立法，即“立行政之法”，該觀點認為所有國家機關(guān)(既包括立法機關(guān)也包括政府機關(guān))依法制定有關(guān)行政管理法規(guī)的行為均屬于“行政立法”。此觀點是從所立之法的內(nèi)容這一實質(zhì)意義上來界定行政立法的，這一意義上行政立法的主體十分廣泛，包括全國人大及其常委會、國務(wù)院、地方各級人大及其常委會、中央和地方各級行政機關(guān)等；表現(xiàn)形式也非常寬泛，包括了法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及行政規(guī)范性文件等。目前，已經(jīng)很少有學者對行政立法持這種廣義的理解。

2.中義的行政立法，即“行政機關(guān)之立法”，是指由行政機關(guān)制定與頒布行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章等規(guī)范性文件的行為。據(jù)此，行政立法的主體只能是行政機關(guān)，這是以制定的主體為標準進行劃分的，是一種形式意義上的界定。如，有學者認為行政立法是指“享有制定行政法規(guī)、規(guī)章權(quán)力的行政主體依法定職權(quán)和法定程序制定規(guī)范性文件的活動”。*應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社2005年版，第127頁。這一劃分主要是根據(jù)立法的主體來對行政立法予以界定的，只要是行政機關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性法律文件的行為及其結(jié)果均屬于行政立法的范疇。

3.狹義的行政立法，即“行政機關(guān)制定行政法規(guī)與規(guī)章”，此觀點認為行政立法是指行政機關(guān)制定與頒布行政法規(guī)和規(guī)章的行為，不包括行政規(guī)范性文件。這一界定兼有形式與權(quán)限雙重標準，將行政立法嚴格限定為有權(quán)的行政機關(guān)制定行政法規(guī)與規(guī)章的活動。持此觀點的如：“行政立法是行政機關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按照法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動”。*姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2005年版，第204頁。類似的觀點：“行政立法是行政機關(guān)依法制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的一種法律行為?！?章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第458頁。在該書的第二版中，章教授將行政立法定義為“行政機關(guān)依法行使立法性行政權(quán)的一種行政行為?！彼匀徽J為“行政機關(guān)制定行政規(guī)章以外的行政規(guī)定的行為不屬于行政立法的范疇?！眳⒁娬聞ι骸冬F(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第700頁。由此可知，狹義的行政立法將立法的主體嚴格限定為“行政機關(guān)”，立法的對象嚴格限定為“行政法規(guī)”與“規(guī)章”。

(三)四分法。還有一種以“四分法”*劉莘：《行政法熱點問題》，中國方正出版社2001年版，第99-100頁。來界定行政立法的，這一劃分方法與“三分法”有著諸多類似之處，在此不再贅述，值得一提的是“四分法”中有一個標準是以“行政”所指代的內(nèi)容來進行劃分的，認為立法可分為刑事立法、行政立法、民事立法以及經(jīng)濟立法等，也就是根據(jù)所制定的法的性質(zhì)不同來進行劃分，但現(xiàn)代許多法律在屬性上的界限并非涇渭分明的，存在著諸多交集，因而，這一劃分標準也值得商榷。

以上這些不同的劃分方法從行政立法的主體、內(nèi)容與性質(zhì)等各個不同方面來理解行政立法。任何劃分方法都難免會有掛一漏萬之虞，如按較有代表性的“三分法”的廣義上來理解“行政立法”，將國家權(quán)力機關(guān)制定有關(guān)行政管理方面的法律的行為也包涵在內(nèi)，則未免過于寬泛，由權(quán)力機關(guān)制定的法律與由行政機關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章之間存在著本質(zhì)差異：前者屬于立法，乃人民主權(quán)之反映，而后者則是具有派生性與從屬性的準立法，在民主正當性方面存在著先天的不足；此外，二者在法律效力、立法內(nèi)容、制定程序等方面也存在著較大的差異，將二者雜糅一處，不利于研究的深入與細致化。“行政立法”應(yīng)當指的是行政機關(guān)的行為，調(diào)整對象主要是行政管理及其相關(guān)事務(wù)，目的主要是執(zhí)行和實施立法機關(guān)所制定的法律，實現(xiàn)行政機關(guān)管理、規(guī)范、協(xié)調(diào)等職能。自2000年《立法法》規(guī)定了行政法規(guī)與規(guī)章的制定程序之后，對于“行政立法”的具體所指大有塵埃落定之勢，學界通說認為行政立法是指有權(quán)的行政機關(guān)依照法定的程序與權(quán)限制定行政法規(guī)與規(guī)章的法律行為，而至于行政規(guī)范性文件是否屬于行政立法，仍不無商討的空間。

三、行政規(guī)范性文件是否屬于行政立法的范疇之辨析

我國目前學界對“行政規(guī)范性文件”有著不同的命名，如行政規(guī)則、行政規(guī)定、行政措施、一般規(guī)范性文件、其他規(guī)范性文件等。因1996年的《行政處罰法》中首次使用了“其他規(guī)范性文件”這一表述，從而使“其他規(guī)范性文件”成了一個法律概念，但在1999年的《行政復議法》中卻并未沿用“其他規(guī)范性文件”這一概念，而使用了“規(guī)定”一詞來概稱“其他規(guī)范性文件”，因此有學者使用了“行政規(guī)定”這一概念來論述相關(guān)問題。*朱芒：《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國法學》2003年第1期。本文采用較為通用的“行政規(guī)范性文件”來展開討論。

(一)學界的爭鳴

對于什么是行政規(guī)范性文件，學界也存在著不同理解，大體可以分為廣義與狹義兩種不同的觀點。廣義的觀點認為，行政規(guī)范性文件包括了狹義上法律范疇的規(guī)范性文件以及由國家機關(guān)和其他團體、組織制定的具有普遍對外約束力的非立法性文件的總和。狹義的觀點認為，行政規(guī)范性文件是指除行政法規(guī)和規(guī)章以外的、由行政機關(guān)所制定的具有普遍對外約束力的規(guī)范性文件。大多數(shù)學者都是在狹義上來理解行政規(guī)范性文件的，如有學者便認為：“所謂行政規(guī)范，是指各級各類國家行政機關(guān)為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等的總稱?！?葉必豐、周佑勇：《行政規(guī)范研究》，法律出版社2002年版，第33-34頁。又如：“行政規(guī)范性文件是由行政機關(guān)制定的規(guī)章以外的行政管理行為規(guī)則?！?同前引〔9〕，第188頁。本文所討論的是狹義上的行政規(guī)范性文件。

我國學界目前對于行政規(guī)范性文件的法律地位還存在著一定的分歧，有抽象行政行為說、準行政立法行為說、行政法淵源說等不同的觀點。具體而言，抽象行政行為說認為從性質(zhì)和法律地位來看，行政規(guī)范性文件是政府機關(guān)針對不特定主體所做出的一種抽象行政行為；準行政立法行為說認為，行政規(guī)范性文件在實質(zhì)上具有普遍的約束力和反復適用性，雖與嚴格意義上的行政立法有所差異，但該實質(zhì)特征卻正是行政立法的通常表現(xiàn)；行政法淵源說則認為行政規(guī)范性文件是行政法的一種表現(xiàn)形式，屬于行政法法源的范疇。*關(guān)保英：《行政法學》，法律出版社2013年版，第443-444頁。我們認為，這些觀點均有可取之處，在事實上這幾種觀點也不存在根本性的矛盾，都在某一方面道出了行政規(guī)范性文件的法律特征。

那么，行政規(guī)范性文件是否應(yīng)當納入行政立法的范疇呢？學界對此又有不少的爭議。有學者直截了當?shù)刂赋觯骸皣倚姓C關(guān)制定規(guī)范性文件的行為都屬于實質(zhì)意義上的行政立法。”*陶廣峰：《效率與正當性：我國行政立法制度的核心》，載《比較法研究》2013年第6期。有學者同樣認為：“行政規(guī)定也應(yīng)列入‘行政立法’之中加以討論?！?章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第145-146頁。這一認識似乎與他在同一書中的另一處觀點存在一定的沖突，參見前引〔18〕。學者王錫鋅也持相同的觀點，他認為行政立法是指“行政機關(guān)、行政管制性機構(gòu)以及其他具有公共管理職能的組織或機構(gòu)制定具有法定的或者實際的普遍約束力之規(guī)范的行為”，*王錫鋅：《行政過程中公眾參與的制度實踐》，中國法制出版社2008年版，第1頁。具體包括行政法規(guī)、規(guī)章、具有普遍約束力的決定、命令以及各種行政規(guī)范性文件的制定過程。在該定義中，他將行政規(guī)范性文件也歸入行政立法的范疇，認為在中國現(xiàn)行的法律框架下，行政規(guī)范性文件具有“實際的”(practical)拘束力，實際上也構(gòu)成了行政權(quán)力行使的規(guī)則依據(jù)。但有學者則認為最好不稱無行政立法權(quán)的行政機關(guān)所制定的規(guī)范性文件為“行政立法”，這些機關(guān)雖然可以在其職權(quán)范圍內(nèi)依照法律等規(guī)定來制定規(guī)范性文件，但由于其在層級以及效力等方面相對較低，適用的范圍也相對有限，故應(yīng)排除在行政立法之外。*同前引〔19〕，第102頁。

自2000年《立法法》通過之后，這個問題在學界的爭論似乎有塵埃落定之勢，即多數(shù)學者將行政立法限定為行政法規(guī)及規(guī)章之制定，而將行政規(guī)范性文件排斥在外，理由是：首先，我國《立法法》僅規(guī)定了規(guī)章以上的法律規(guī)范，因而規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件就不應(yīng)成為我國的法律淵源；其次，行政規(guī)范性文件的制定程序沒有規(guī)章及其以上的法律規(guī)范那么嚴格；最后，《行政訴訟法》規(guī)定，法院必須引用法規(guī)以上的法律規(guī)范，可以參考規(guī)章，而未對行政規(guī)范性文件做出規(guī)定，故其沒有法律約束力。*同前引〔21〕，第35頁。那么，應(yīng)該如何來認識行政規(guī)范性文件呢？

(二)本文的辨析

從嚴格的法規(guī)范意義上而言，行政立法的范疇只包括行政法規(guī)與規(guī)章，而從法的淵源角度而言，則不宜將所有的行政規(guī)范性文件均排除在行政立法的范疇之外。在我國，除了行政法規(guī)與行政規(guī)章外還存在著大量的行政規(guī)范性文件，這是一個不爭的事實。對于這些行政規(guī)范性文件的性質(zhì)在我國學界雖然還存在著諸多爭議，但基本上都認同其中許多行政規(guī)范性文件具有普遍的對外約束力，有著法的一般特征，尤其是國務(wù)院所制定的行政規(guī)范性文件更是幾乎與行政法規(guī)具有同等之效力，如《立法法》(2015年)第80條第2款規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項?！睋?jù)此，國務(wù)院所發(fā)布的決定、命令等的法律效力要高于部門規(guī)章，但以學者們的一般理解，國務(wù)院的決定與命令顯然不屬于正式的行政立法范疇?！读⒎ǚā分羞@一規(guī)定明顯是根據(jù)制定主體的職權(quán)與在行政機構(gòu)體系中的等級高低來決定行政規(guī)范性文件的法律位階的。在現(xiàn)實中，行政規(guī)范性文件廣泛存在，而且還具有普遍的約束力：“不僅對行政相對人具有拘束力，可以成為行政主體作出具體行政行為的依據(jù)，而且可以在行政復議和行政訴訟中適用，其實際上具有法的特征。因此，應(yīng)對其予以如同對行政立法一樣的實體上和程序上的規(guī)則。”*同前引〔17〕，第71頁。有學者通過分析法律規(guī)范的形式判斷標準和實質(zhì)判斷標準，以及這兩種標準所依存的國家與社會關(guān)系，指出行政規(guī)范性文件雖然不具有行政法規(guī)或規(guī)章等有名規(guī)范的外形，但事實上有許多行政規(guī)范性文件在功能上與行政法規(guī)及規(guī)章等行政規(guī)范無異。*朱芒：《功能視角中的行政法》，北京大學出版社2004年版，第2頁?，F(xiàn)實中，行政規(guī)范性文件的制定主體之廣、數(shù)量之巨，均遠遠超出行政法規(guī)與規(guī)章。法的淵源可以分為正式淵源與非正式淵源，不能以《立法法》中是否有明確規(guī)定作為唯一的判定標準，而要看在實際生活中，行政規(guī)范性文件是否具有法的普遍約束力的功能，從這個意義上而言，行政規(guī)范性文件在當前應(yīng)屬于我國的非正式的法的淵源。因而，對于這些具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件應(yīng)當納入行政立法的范疇，當然，這一點還需要進一步細化。

從調(diào)整對象來看，應(yīng)根據(jù)對公眾權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)影響對行政規(guī)范性文件作具體細化。行政規(guī)范性文件所針對的對象大體上可以分為兩大類，一類是對內(nèi)的，即對行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)、人員、事物等具有效力；另一類是對外的，即對行政機關(guān)之外的不特定公民、法人或其他社會組織具有效力。在大陸法系國家，前者一般稱為行政規(guī)則，后者一般稱為法規(guī)命令。在德國，“實質(zhì)意義上的法律”指的是那些具有外部效力的法律規(guī)范，即可以設(shè)立、變更或撤銷公民等法律主體權(quán)利義務(wù)的具有普遍約束力的規(guī)則，外部法屬性是其典型特征。在我國存在著大量具有對外效力的決定、命令等行政規(guī)范性文件，此外，還存在不少屬于行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則但也會產(chǎn)生外部效果的規(guī)范性文件，這些文件也會對相關(guān)利害關(guān)系人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種“準法律規(guī)范”，*同前引〔20〕。如目前許多地方出現(xiàn)了裁量基準、解釋基準等形式的行政規(guī)范性文件，對一般公眾的權(quán)利義務(wù)也會產(chǎn)生直接影響。因而，不論在名義上是對外還是對內(nèi)的行政規(guī)范性文件，只要會對行政機關(guān)外部的一般公眾的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生普遍性、拘束性與實質(zhì)性的影響，均應(yīng)屬于行政立法的范疇，當然，那些僅僅在行政機關(guān)內(nèi)部具有效力，不影響公眾權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)范性文件則可以排除在行政立法的范疇之外。

四、對行政立法的重新闡述

(一)行政立法的主體

如上所析，行政立法的主體主要為各級行政機關(guān)，根據(jù)我國目前的《憲法》與《立法法》等法律來看，主要是設(shè)區(qū)的市及其以上的各級行政機關(guān)，在特定條件下，還可以包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織。在我國，應(yīng)當將人大排除在行政立法的主體范圍之外，哪怕其制定了規(guī)范行政權(quán)及其行使的法律，也不應(yīng)視其為行政立法的主體。根據(jù)我國《立法法》的有關(guān)規(guī)定，行政立法的主體應(yīng)指擁有行政法規(guī)或規(guī)章制定權(quán)的各級行政機關(guān)，具體包括了國務(wù)院及國務(wù)院各部、委，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府，全國人大常委會授權(quán)的經(jīng)濟特區(qū)市的人民政府，以及經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府等。在2015年《立法法》修訂后，還應(yīng)包括設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府。此外，《立法法》中未對法律、法規(guī)授權(quán)的組織的立法權(quán)作明確規(guī)定，但在實踐中，國務(wù)院的部分事業(yè)單位，如中國保險監(jiān)督委員會、中國證券監(jiān)督委員會等，經(jīng)法律授權(quán)也可以制定部門規(guī)章，因而，這類法律、法規(guī)授權(quán)的組織也應(yīng)當是行政立法的主體。還需要強調(diào)的是，對于那些對外具有普遍約束力的外部性行政規(guī)范性文件、或者會直接影響到公眾權(quán)利義務(wù)的內(nèi)部性行政規(guī)范性文件，本文認為也應(yīng)當納入到行政立法的范疇，因而，行政立法的主體最好還應(yīng)當包括縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、旗等縣級人民政府，但不包括縣級人民政府的職能部門以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，之所以將這些主體排除在外，主要考慮到這些級別的政府或者職能部門所制定行政規(guī)范性文件相對較少，程序較為簡單，而行政立法應(yīng)當具有一定的嚴謹性與權(quán)威性。

(二)行政立法的內(nèi)容

行政立法的內(nèi)容指的是行政立法涵蓋了哪些法律性文件，在我國目前，主要表現(xiàn)為國務(wù)院所制定的行政法規(guī)、國務(wù)院各部委及法律授權(quán)的組織所制定的部門規(guī)章、地方各級政府所制定的地方政府規(guī)章以及部分行政規(guī)范性文件(縣級以上)。如果將行政立法的范圍僅僅局限于行政法規(guī)與規(guī)章，而將廣泛存在并在現(xiàn)實中發(fā)揮著重要作用的行政規(guī)范性文件完全排除在外，其范圍就過于狹窄。地方政府規(guī)章制定的主體，根據(jù)目前我國《立法法》(2015年)的規(guī)定，包括省級人民政府，以及“設(shè)區(qū)的市”人民政府等。尤其需要注意一下“設(shè)區(qū)的市”行政立法的范圍，2015年3月15日新修訂的《立法法》第82條第1款已將地方政府規(guī)章的制定權(quán)下放到了“設(shè)區(qū)的市”，在此之前，有地方政府規(guī)章制定權(quán)的主體除了省級人民政府之外，還包括省級人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市以及國務(wù)院批準的較大的市等，現(xiàn)在則將地方政府規(guī)章制定權(quán)的主體擴大到“設(shè)區(qū)的市”以及與之大體同級的自治州。同時，新《立法法》第82條第3款中將“設(shè)區(qū)的市、自治州”人民政府制定規(guī)章的權(quán)限作了一定的限制，僅限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。除此之外，行政立法的內(nèi)容還應(yīng)包括縣級以上人民政府所制定的具有對外普遍約束力的外部性行政規(guī)范性文件，以及會影響到公眾實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)的內(nèi)部性行政規(guī)范性文件。當然，根據(jù)行政立法具體內(nèi)容不同，還可以作不同的劃分，如可分為創(chuàng)設(shè)性、執(zhí)行性以及解釋性等行政規(guī)范性文件。

(三)行政立法的程序

行政立法應(yīng)當遵循相對嚴格的程序，這也是上文將縣級以下的行政規(guī)范性文件排除在行政立法的范疇之外的一個原因。本文并非是硬要給行政規(guī)范性文件套上一個“行政立法”的頭銜，爭此“虛名”，而是欲通過較為嚴格的制定程序來保障相關(guān)利害關(guān)系人得以參與到立法程序中，保證行政立法的嚴謹性，同時可以讓行政機關(guān)更加重視與規(guī)范行政立法程序，切實公眾的合法權(quán)益，使行政立法不至于淪為部門利益或者地方利益法制化的工具，從這個意義上來看，將縣級以上人民政府所制定的某些具有對外普遍約束力行政規(guī)范性文件也納入行政立法的范疇，是有一定的現(xiàn)實必要性的。

我國目前已經(jīng)通過《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等法律、法規(guī)來規(guī)范行政法規(guī)及規(guī)章的制定程序。然而，令人遺憾的是，在我國目前還缺乏有關(guān)行政規(guī)范性文件的制定程序的專門立法，只是在《規(guī)章制定程序條例》第36條中原則性地規(guī)定了行政規(guī)范性文件的制定程序參照規(guī)章制定程序執(zhí)行而已。2000年，國務(wù)院曾發(fā)布《國家行政機關(guān)公文處理辦法》，*在《國家行政機關(guān)公文處理辦法》中，將公文種類主要分為：命令(令)、決定、公告、通告、通知、通報、議案、報告、請示、批復、意見、函、會議紀要等13種類型。但該《辦法》在2012年已被廢止，取而代之的是由中共中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳辦聯(lián)合頒發(fā)的《黨政機關(guān)公文處理工作條例》，*在《黨政機關(guān)公文處理工作條例》中，將公文種類主要分為：決議、決定、命令(令)、公報、公告、通告、意見、通知、通報、報告、請示、批復、議案、函、紀要等15種類型。該《條例》第五章“公文擬制”對公文的擬制程序有所規(guī)定，但還不夠完善與嚴謹，僅僅將擬制程序當作政府機關(guān)的內(nèi)部程序，完全排斥了公眾的知悉及參與。誠如有學者指出，我國目前的行政立法程序制度主要是調(diào)整行政法規(guī)與規(guī)章這些所謂正式意義上的“法”的制定過程的，而對于同樣在實質(zhì)上具有外部效力的行政規(guī)范性文件則不能適用，在行政立法程序已經(jīng)成為一種裁量過程的情況下，行政立法程序制度應(yīng)當將行政規(guī)范性文件也納入其調(diào)整的范圍。*同前引〔20〕。

狹義的行政立法程序是行政立法過程的核心內(nèi)容，主要包括組織起草、調(diào)查、聽取意見、協(xié)商、審議、表決、公布等環(huán)節(jié)。有學者認為，行政立法程序的啟動始于法規(guī)規(guī)章的組織起草，編制行政立法規(guī)劃是行政立法程序的前奏與基礎(chǔ)性階段，對法規(guī)規(guī)章的備案審查是行政立法程序的后續(xù)性階段，二者是同行政立法程序緊密相聯(lián)的兩個重要環(huán)節(jié)，但不屬于行政立法程序。*湛中樂：《論完善我國的行政立法程序》，載《中國法學》1994年第3期。對此，本文持不同的觀點，不論是行政立法規(guī)劃還是對法規(guī)規(guī)章的備案審查均是行政立法程序的重要組成部分。從靜態(tài)角度來看，行政立法程序始于立法動議(而非組織起草法規(guī)規(guī)章)，止于法案公布；但從動態(tài)角度而言，行政立法程序是一個呈動態(tài)發(fā)展的立、改、廢的過程，并不是止于法案的公布，當法案不能適應(yīng)社會需求之時，又需要通過修改或者廢止的程序來對其進行修正或者廢止。因而，本文所理解的行政立法程序是個廣義上的程序，是有權(quán)的行政主體在行使行政立法權(quán)過程中所應(yīng)遵循的一系列方式、步驟、時限的總稱，是一個連續(xù)而動態(tài)的過程，包涵了從立法動議、立法規(guī)劃、立法計劃、立法預(yù)告等前期程序，到立法聽證、審議、決定以及公布等正式制定程序，直到立法后的評估、修改以及廢止等完善程序，這是一個由諸多子程序所組成的一個連續(xù)且完整的行政立法程序。在此過程中，應(yīng)當保障公眾能夠有效參與，以克服行政立法民主性不足的弊端。

此外，從嚴格意義上而言，行政立法不僅包括了行政法規(guī)、行政規(guī)章及行政規(guī)范性文件的制定，還應(yīng)該包括對其之修改與廢止，行政立法不僅僅包括“立”，還應(yīng)包括“改”與“廢”，而有關(guān)修改與廢止程序往往未被納入行政立法的視野，甚至國務(wù)院的《行政法規(guī)制定程序條例》中也只規(guī)定了“修改”行政法規(guī)的程序，而有關(guān)廢止程序卻未提及。這不可謂不是立法上的一個失誤。對此，有學者認為：“作為一種產(chǎn)生、變更、消滅成文法的活動，立法主要有制定、修改、解釋、廢止幾種情況?！?苗連營：《立法程序論》，中國檢察出版社2000年版，第2頁。這應(yīng)該是對立法程序所包涵內(nèi)容一個比較周延的認識。

綜上所析，本文認為，行政立法是指有權(quán)的行政機關(guān)或者經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織和機構(gòu)，依照法定的權(quán)限與程序制定、認可、頒布、修改、解釋與廢止行政法規(guī)、規(guī)章和由縣級以上人民政府所制定的具有普遍約束力或?qū)嵸|(zhì)外部影響力的行政規(guī)范性文件的法律行為。

基金項目：吉安市社會科學“十二五”(2015年)規(guī)劃項目《吉安市人民政府行政立法中公眾參與問題研究》(項目編號：15GH052)之階段性研究成果。

作者簡介：習劍平，井岡山大學政法學院講師，同濟大學博士研究生。