陳立強(qiáng)

（華東師范大學(xué) 傳播學(xué)院，上海 200241）

避風(fēng)港原則存在的挑戰(zhàn)與對(duì)策

陳立強(qiáng)

（華東師范大學(xué) 傳播學(xué)院，上海 200241）

2016年1月7日，北京海淀區(qū)法院公開審理被告深圳市快播科技有限公司、被告人王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案。庭審網(wǎng)上現(xiàn)場(chǎng)直播，王欣及其辯護(hù)團(tuán)隊(duì)高呼“技術(shù)無罪”，這引發(fā)了社會(huì)輿論對(duì)技術(shù)的討論。在版權(quán)領(lǐng)域，與技術(shù)中間商有關(guān)的避風(fēng)港原則一直受到關(guān)注。本文對(duì)避風(fēng)港原則進(jìn)行簡要概述；其次就避風(fēng)港原則存在被濫用和挑戰(zhàn)等問題列舉了優(yōu)酷、樂視等主流視頻網(wǎng)站起訴百度、快播侵權(quán)的案例，并對(duì)案例進(jìn)行了分析與思考；接著又列舉了避風(fēng)港原則服務(wù)提供商在侵權(quán)中的身份認(rèn)定和技術(shù)成熟帶來的挑戰(zhàn)；最后文章就正確適用避風(fēng)港原則提出了完善法律法規(guī)、加大技術(shù)投入、服務(wù)對(duì)象的實(shí)名制、加強(qiáng)道德約束等思考與對(duì)策。

版權(quán)理論；互聯(lián)網(wǎng)；避風(fēng)港原則；技術(shù)中立

2016年1月7日，北京海淀區(qū)法院公開審理被告深圳市快播科技有限公司、被告人王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案。此次案件的庭審進(jìn)行了網(wǎng)上視頻、微博直播，讓公眾能看到庭審的全過程。一時(shí)間，此次案件庭審中的雙方激辯以及案件引發(fā)的討論成為輿論熱點(diǎn)。王欣及其辯護(hù)團(tuán)隊(duì)高呼“技術(shù)無罪”，雖然這起案件與侵犯版權(quán)關(guān)系不大，但快播也曾陷入盜版侵權(quán)的漩渦。2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和2014年的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中均提到了與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)方有關(guān)的避風(fēng)港原則，這一原則在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代存在的諸多討論與爭(zhēng)議，值得我們思考。

一、避風(fēng)港原則概述

互聯(lián)網(wǎng)傳播的特殊性給原有版權(quán)保護(hù)制度帶來了困境，各國都對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品傳播和版權(quán)制度進(jìn)行了探索。1998年美國頒布了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，該法明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任范圍。其中第512條規(guī)定了避風(fēng)港原則，即當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（ISP）實(shí)際上不知道也沒有意識(shí)到卻明確存在侵權(quán)行為的事實(shí)或情況時(shí)，在接到權(quán)利人的通知后，及時(shí)移除侵權(quán)內(nèi)容，不承擔(dān)責(zé)任。［1］因此避風(fēng)港原則也稱為“通知-移除”原則。

中國于2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》充分吸收、借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了避風(fēng)港原則的具體條款。2010年頒布實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中有對(duì)避風(fēng)港原則的最新規(guī)定；2012年年底，中國最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》對(duì)何為“明知”和“應(yīng)知”的相關(guān)行為進(jìn)行了明確規(guī)定。

在《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中還有一項(xiàng)重要的內(nèi)容即“紅旗原則”，提出若侵權(quán)行為像一面紅旗一樣在服務(wù)平臺(tái)上高高飄揚(yáng)，只要是有一般理性的人都能認(rèn)定出來。

但互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商仍不采取相關(guān)措施，如屏蔽、刪除文件、斷開鏈接等，那么ISP就認(rèn)定為侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。中國的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

二、避風(fēng)港原則存在的挑戰(zhàn)

（一）避風(fēng)港原則被濫用

近年來，由于新技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，作者權(quán)利意識(shí)的提高等原因，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件頻發(fā)。根據(jù)中華人民共和國最高人民法院發(fā)布的數(shù)據(jù)，2014年人民法院共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件133863件，審結(jié)127129件，比2013年分別上升19.52%和10.82%，全國地方人民法院共新收和審結(jié)著作權(quán)案件59493件，同比上升15.86%。［2］這些數(shù)據(jù)足以表明當(dāng)前中國在版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域方面存在諸多問題與挑戰(zhàn)，其中有不少與避風(fēng)港原則有關(guān)的案例。優(yōu)酷、樂視等主流視頻網(wǎng)站起訴百度、快播侵權(quán)案就是典型案例之一。

1.案例介紹與分析。近年來，百度、快播公司憑借其技術(shù)中間商身份，不斷利用避風(fēng)港原則來為自己規(guī)避責(zé)任，引起眾多機(jī)構(gòu)不滿。2013年11月，一份“中國網(wǎng)絡(luò)視頻反盜版聯(lián)合行動(dòng)宣言”由優(yōu)酷土豆集團(tuán)、騰訊視頻、搜狐等十余家國內(nèi)外主流視頻網(wǎng)站發(fā)布，他們表示將聯(lián)合對(duì)抗百度、快播等網(wǎng)絡(luò)視頻盜版和盜鏈行為。并宣布已向法院起訴，已經(jīng)立案百余起，涉及作品逾萬部，向百度索賠損失3億元。［3］

在此案中，百度視頻四大產(chǎn)品嚴(yán)重盜版鏈接。盜鏈即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商本身不提供內(nèi)容，而是通過技術(shù)將其他網(wǎng)站上的內(nèi)容“嵌入”或“移植”到自己的網(wǎng)站上，用戶可直接通過百度、快播等頁面觀看，無須點(diǎn)開和到達(dá)其他服務(wù)商的界面。例如，用戶在百度搜索后，可以在搜索頁面中直接播放內(nèi)容，也可以直接通過百度影音、快播播放器觀看，而無須跳轉(zhuǎn)到視頻網(wǎng)站的頁面，這是嚴(yán)重侵犯視頻網(wǎng)站權(quán)利的行為。

另外，百度視頻是百度公司2011年8月推出的一款視頻軟件，有PC版、Android版、iphone版等多個(gè)版本。2013年12月對(duì)外披露百度視頻移動(dòng)客戶端的活躍用戶數(shù)超過1億，擁有35萬部電影、電視劇、動(dòng)漫、綜藝節(jié)目等，而實(shí)際上百度擁有版權(quán)的視頻內(nèi)容很少，很多內(nèi)容涉嫌盜版。

2.案例思考。一些視頻網(wǎng)站或者文庫等表面上扮演著純技術(shù)提供者的角色，但有些公司為了增加點(diǎn)擊量、謀取經(jīng)濟(jì)利益，安排員工或者有償雇人扮演用戶角色，上傳一些熱門內(nèi)容，一般是很難查出來的。這樣，技術(shù)公司未接到權(quán)利人的刪除通知之前對(duì)這些內(nèi)容放任不管，接到通知后遲遲不刪；或者刪除后，過一段時(shí)間該網(wǎng)站再次出現(xiàn)相同內(nèi)容的時(shí)候仍舊不管，繼續(xù)等著權(quán)利人的通知，很大程度上增加了相關(guān)部門打擊盜版的難度。

打開百度視頻APP，我們可以看到上面擁有大量的電影、動(dòng)漫等資源。根據(jù)有關(guān)研究分析可知，一方面，普通用戶在不謀取利益的情況下自發(fā)上傳如此眾多的熱門視頻的可能性很?。涣硪环矫?，稍有理智的人便可以看出這侵犯了版權(quán)所有人相應(yīng)權(quán)利。更何況百度會(huì)對(duì)某些視頻進(jìn)行推薦，利用在視頻開始前播放廣告、在頁面中嵌入廣告等形式謀取經(jīng)濟(jì)利益，這些都可以證明百度是明知自己侵權(quán)卻還在利用避風(fēng)港原則為自己辯護(hù)。

百度、快播的這些行為是對(duì)避風(fēng)港原則的濫用，助長了盜版侵權(quán)行為的發(fā)生，也損害了著作權(quán)人的利益。隨著技術(shù)的發(fā)展，視頻或文庫網(wǎng)站等完全有能力對(duì)內(nèi)容進(jìn)行過濾與審核，如網(wǎng)民上傳一些文件到網(wǎng)盤后，如果服務(wù)器檢測(cè)到已存在相同文件，會(huì)完成“秒傳”，即使文件名不一樣也能夠被識(shí)別出來。但現(xiàn)實(shí)情況卻是網(wǎng)站很少主動(dòng)對(duì)上傳文件進(jìn)行過濾，縱容盜版侵權(quán)行為的發(fā)生。

（二）服務(wù)提供商在侵權(quán)中的身份認(rèn)定

避風(fēng)港原則的免責(zé)主體限定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，在中國司法實(shí)踐中一般指信息儲(chǔ)存空間提供者、鏈接服務(wù)運(yùn)營商。但隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，一旦發(fā)生訴訟，可以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)者不再是單一身份。例如，視頻運(yùn)營商為了改善服務(wù)或者盈利，會(huì)自行上傳一些作品，無論這些作品是否取得版權(quán)，該運(yùn)營商已不再是單純的技術(shù)中介，而成為內(nèi)容提供商，就不再適用避風(fēng)港原則。

在侵權(quán)案件訴訟中，對(duì)于一個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是否是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)采取一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中普遍采用的是以被訴訟侵權(quán)者在該案件當(dāng)中僅提供技術(shù)服務(wù)這一客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，但這一標(biāo)準(zhǔn)需要權(quán)利人提供相關(guān)證據(jù)反駁被訴侵權(quán)者所提出的自己單純提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的主張。由于服務(wù)器是處于被訴侵權(quán)者的控制之下，證據(jù)的提取也顯得相對(duì)困難，在司法實(shí)踐中往往會(huì)碰到舉證困難的問題。

（三）技術(shù)成熟帶來的挑戰(zhàn)

隨著技術(shù)的發(fā)展，國內(nèi)外很多服務(wù)提供商已經(jīng)具備對(duì)上傳內(nèi)容進(jìn)行識(shí)別與過濾的功能。比如上文提到過的網(wǎng)盤的相同文件識(shí)別功能，這項(xiàng)技術(shù)也完全可以用于防止侵權(quán)。例如，某用戶第一次上傳視頻到ISP，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)后通知ISP，ISP斷開鏈接并在服務(wù)器內(nèi)標(biāo)識(shí)，那么下一次再有同一文件或者該文件的部分上傳后，可以做到自動(dòng)屏蔽，避免再次侵權(quán)。

但這也對(duì)ISP是否適用避風(fēng)港原則與“紅旗原則”提出了新挑戰(zhàn)。如ISP明明有能力使用識(shí)別過濾技術(shù)，但故意不使用，任由侵權(quán)的發(fā)生，是否該適用“紅旗原則”？又如著作權(quán)人主動(dòng)向ISP提供原作品文件，請(qǐng)求在ISP服務(wù)器內(nèi)備份，以防止侵權(quán)，那么ISP是否有義務(wù)提供幫助？這些都需要法律條款的進(jìn)一步完善。

三、正確適用避風(fēng)港原則的對(duì)策與思考

避風(fēng)港原則出臺(tái)的初衷是好的，在實(shí)踐過程中也在一定程度上起到了減輕技術(shù)中間商負(fù)擔(dān)、平衡各方利益、促進(jìn)知識(shí)文化共享的作用。但如上文所述，避風(fēng)港原則存在一定的問題與挑戰(zhàn)，需要思考對(duì)策去完善。

（一）完善法律法規(guī)，細(xì)化規(guī)定

由于網(wǎng)民數(shù)量龐大，上傳到網(wǎng)絡(luò)上的信息量也是巨大的，網(wǎng)絡(luò)無法自身審核，將審核的責(zé)任完全交給技術(shù)中間商則造成其負(fù)擔(dān)過重，也是不現(xiàn)實(shí)的。因此中國也引入了避風(fēng)港原則，一定程度上平衡了各方利益。但由于法規(guī)細(xì)則的不完善，造成目前避風(fēng)港原則被濫用的情況時(shí)有發(fā)生。因此，國家立法機(jī)關(guān)需要更加明確和細(xì)化原則規(guī)定，尤其是對(duì)避風(fēng)港原則和“紅旗原則”的適用規(guī)定，防止惡意鉆空子。如目前法規(guī)中“通知”這一環(huán)節(jié)并不是權(quán)利人的義務(wù)，而遇到侵權(quán)案件時(shí)，侵權(quán)中間商往往以權(quán)利人未通知而推卸一定的責(zé)任。又如，紅旗原則中的“立即刪除”這一“立即”表述也是沒有具體細(xì)則的。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商往往拖著不刪，在司法實(shí)踐中也會(huì)對(duì)判決造成一定困難，如果能對(duì)“立即”做出具體規(guī)定，則可以更加明確權(quán)利人與ISP之間的權(quán)利與義務(wù)。

（二）加大執(zhí)法力度，提高違法成本

當(dāng)今的中國社會(huì)往往會(huì)碰到“侵權(quán)容易維權(quán)難”的狀況，互聯(lián)網(wǎng)上更是如此。這就需要國家加大對(duì)侵權(quán)人的懲戒力度，提高違法成本。當(dāng)違法成本提高后，侵權(quán)人在實(shí)施侵權(quán)行為前就會(huì)衡量利弊，不敢輕易以身試法。例如，2014年5月16日，全國“掃黃打非”辦公室通報(bào)稱：公安部門已對(duì)快播公司因涉嫌傳播淫穢色情信息立案調(diào)查，擬吊銷其增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，該公司的多名工作人員也已被刑事拘留。隨后，深圳市市場(chǎng)監(jiān)管局正式對(duì)快播送達(dá)《行政處罰決定書》，對(duì)其處以2.6億元的罰款。2016年1月7日，法院正式對(duì)快播案件進(jìn)行開庭審理，有律師表示快播CEO王欣或?qū)⒚媾R10年以上的有期徒刑。這樣的處罰力度對(duì)快播公司以及快播公司負(fù)責(zé)人都比較大的，能夠起到震懾作用，讓企業(yè)和個(gè)人不敢輕易做違法犯罪的事情。

（三）加大技術(shù)投入

互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商要加大資金、人員方面的投入，提高對(duì)技術(shù)的研發(fā)力度，增加侵權(quán)人的侵權(quán)難度。如對(duì)用戶上傳的文件進(jìn)行識(shí)別和過濾，發(fā)現(xiàn)是盜版侵權(quán)的作品就阻止上傳；對(duì)其他軟件或者網(wǎng)站的抓取進(jìn)行阻隔防止盜鏈。例如，google建立一套名為“內(nèi)容識(shí)別系統(tǒng)”（Content Identification System）的技術(shù)解決方案，通過一種過濾器將沒有授權(quán)的視頻、音頻及圖片文件過濾掉。［4］技術(shù)的提高能避免傳統(tǒng)人工審核的低效率、高成本問題，有效阻斷侵權(quán)行為的發(fā)生，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

（四）對(duì)服務(wù)對(duì)象的實(shí)名制

目前很多網(wǎng)站為了增加注冊(cè)量，都允許用戶匿名注冊(cè)、上傳和下載視頻，不需要提供姓名和身份證號(hào)碼，這就為侵權(quán)打開了方便之門。甚至一些網(wǎng)站自己注冊(cè)一些小號(hào)，用于上傳侵權(quán)文件，如熱門電影、小說等，增加流量的同時(shí)還能規(guī)避責(zé)任。如果對(duì)上傳用戶要求實(shí)名制，那么發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)就很容易找到侵權(quán)者，并給予侵權(quán)者相應(yīng)的懲罰。這樣一來當(dāng)用戶在準(zhǔn)備上傳文件時(shí)就會(huì)很謹(jǐn)慎，盡量不去上傳盜版侵權(quán)的作品。

（五）公布更多典型案例

雖然判例法是英美法系國家的主要法律淵源，但在大陸法系國家，公布典型案例仍然可以起到非要重要的作用。公布更多適用于避風(fēng)港原則的典型案例，有助于相關(guān)部門更好地解釋《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和即將出臺(tái)的新《著作權(quán)法》，也可以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商更好地明晰相關(guān)原則。通過對(duì)涉及避風(fēng)港原則的典型案例的研究與學(xué)習(xí)，可以在實(shí)踐中更加準(zhǔn)確的理解避風(fēng)港原則、規(guī)范避風(fēng)港原則的利用、從而減少對(duì)原則的誤讀與濫用。

（六）加強(qiáng)宣傳教育，強(qiáng)化道德約束

法律是社會(huì)生活的準(zhǔn)繩，是最后的底線。但法律是無法解決所有問題的，法律管不到的地方就需要靠道德來約束。當(dāng)前中國公民的版權(quán)意識(shí)是非常薄弱的，人們習(xí)慣了從網(wǎng)上獲取免費(fèi)的視頻、資料等，這就需要國家加強(qiáng)教育與宣傳，提高全民族的版權(quán)保護(hù)意識(shí)。

另外，可以引導(dǎo)相關(guān)企業(yè)建立行業(yè)組織，共同制定行規(guī)，并要求行業(yè)內(nèi)成員自覺遵守，創(chuàng)造公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

四、結(jié)語

就目前中國的實(shí)際情況來看，避風(fēng)港原則依舊有其適用性，但避風(fēng)港原則是平衡各方利益的，它不是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商謀取利益、逃避責(zé)任的“擋箭牌”。雖說技術(shù)是中立的，技術(shù)本身是無罪的，但技術(shù)背后是人，當(dāng)人濫用技術(shù)、給社會(huì)造成危害的時(shí)候，就是有罪了，應(yīng)該受到懲罰。避風(fēng)港原則仍面臨挑戰(zhàn)，需要我們不斷通過完善法規(guī)、提高技術(shù)、加強(qiáng)道德約束等，提高版權(quán)理論的適用性。

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［3］ 中國網(wǎng)絡(luò)視頻反盜版聯(lián)合行動(dòng)重拳出擊，起訴百度快播盜鏈盜播索賠3億［EB/OL］.搜狐科技，http：//it.sohu.com/20131 113/n390070500.shtml，2013-11-13.

［4］ 張麗波，馬海群，周麗霞.避風(fēng)港原則適用性研究及立法建議——由百度文庫侵權(quán)案件說起［J］.圖書情報(bào)知識(shí)，2013（01）：122-127.

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