張耀武,王惠敏

(1.廣西民族大學 民族學與社會學學院， 廣西 南寧530006；2.廣西民族大學 法學院， 廣西 南寧530006)

論刑法上的“明知”
——兼評刑法修正案(九)第287條有關規(guī)定

張耀武1,王惠敏2

(1.廣西民族大學 民族學與社會學學院， 廣西 南寧530006；2.廣西民族大學 法學院， 廣西 南寧530006)

在信息網絡時代背景下，信息網絡服務經營者提供的技術支持、幫助行為作為一種正當的中性業(yè)務行為，本身是法律所允許的。但是當其技術支持、幫助行為被濫用，制造了法律所不能容忍的風險時，就可能構成犯罪。信息網絡服務經營者技術支持、幫助罪無疑對于規(guī)范網絡環(huán)境秩序、促進互聯(lián)網技術的良性循環(huán)發(fā)展意義重大，但是同時也增加了網絡服務者的法律風險，對其經營模式的創(chuàng)新可能造成限制。應當建立有效的犯罪風險控制機制，保持刑法介入的正當性，實現(xiàn)有效的規(guī)范網絡環(huán)境與互聯(lián)網機制創(chuàng)新的均衡發(fā)展，完善現(xiàn)有的傳統(tǒng)刑法理論體系，加強信息網絡服務主體主觀方面的“明知”認定研究。

信息網絡犯罪；刑法修正案九；明知

一、問題的起源

21世紀以來，互聯(lián)網、云計算、大數據等信息網絡技術在不斷進步與發(fā)展，信息網絡技術在全面推進人們社會生活網絡化、信息化的同時，其本身也無形中為某些犯罪提供了更加便利的技術手段?；ヂ?lián)網接入、儲存、廣告推廣、支付結算、中介平臺等網絡技術為詐騙、侵權、誹謗、淫穢物品的傳播以及恐怖活動等犯罪埋下了更大的隱患。重要的是，信息網絡技術背景下，利用信息網絡犯罪及其形態(tài)下的共同犯罪模式發(fā)生了很大的改變，導致實踐中對行為人主觀方面的明知認定存在很大困難。主要表現(xiàn)在：信息網絡時代背景下，趨于各種利益的刺激，犯罪類型更加多樣化、復雜化，網絡服務經營者對于淫穢信息的傳播、詐騙網站的存在等持間接放任的態(tài)度，通常以疏于管理、不知情等進行推脫，這與傳統(tǒng)犯罪中直接故意犯罪形態(tài)占大部分比例有所不同。錯綜復雜的犯罪形態(tài)中，間接故意難以認定，對于定罪過程中主觀要素的認知便成為難題。大部分情況下，信息網絡技術支持行為本身是一種中性業(yè)務行為，作為一種對于絕大多數互聯(lián)網用戶毫無差別地而且提供技術幫助、支持的行為，基本上由專門的機構、人員提供專業(yè)性很強的業(yè)務，如律師、注會等提供法律或財務上的意見，自始自終在法律許可范圍內從事獨立于犯罪之外的業(yè)務或交易行為，無論交易的對方是否犯罪，業(yè)務的實施者均會以本身的目的從事相關行為而非專門用于犯罪。加上網絡空間虛擬、對象不確定、語言模糊、內容歧義以及犯意的單向性等特征，經常出現(xiàn)信息網絡技術被犯罪分子所利用的情形。對于雙方之間存在明確的合意，專門為網絡犯罪行為而進行的技術幫助行為，毋庸置疑，我們認為信息網絡服務者構成犯罪，但是，如上所述，信息網絡服務經營者在正常合法的業(yè)務經營過程中，服務商無論是否知悉其犯罪意圖，(事前還是事后)法律并沒有明文規(guī)定服務商有斷開連接的義務，那么，此時存在對利用信息網絡進行犯罪的技術支持時，對于經營者的明知如何認定的問題[1]。

傳統(tǒng)刑法理論認為，二人以上共同故意即構成共同犯罪行為，那么，信息網絡犯罪中，幫助者與被幫助者貌似符合共同犯罪的外觀形式，無需單獨為獨立的罪名，只需認定二者具有共同的故意即可。但實際認定過程中，很少有證據顯示服務提供者促進他人犯罪的意思，雙方存在意思聯(lián)絡更是幾乎不可能存在，因而共同犯罪理論中的片面共犯的認定上存在困難。而在互聯(lián)網領域，避風港規(guī)則明確規(guī)定，作為單純的提供標準化的技術支持、服務的網絡經營者，如果其并沒有從侵權行為中獲利、沒有知悉顯而易見的侵權行為、沒有被權利人告知移送的相關通知，那么，對于其無需承擔相應的責任?！稊底智臧鏅喾ò浮分幸?guī)定的技術網絡服務經營者的義務中并不包含監(jiān)控犯罪行為這一項義務。這些導致即使客觀上網絡服務經營者為行為人提供了技術支持，但是仍是可以進行免責。而至于諸如盜版、詐騙等犯罪實行行為通常由于地點等的隱蔽性幾乎很難得到查處。那么，面對傳統(tǒng)的刑法理論遭遇的困境，新修正的《刑法修正案(九)》第287條明確規(guī)定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”。專門設置為信息網絡犯罪提供技術支持、幫助罪，將幫助犯正犯化，本身超越了傳統(tǒng)共犯下責任認定的局限性，只要幫助經營者對于他人犯罪存在明知，那么，我們便可以對其認定為犯罪。雖然刑法將其規(guī)定為獨立的罪名，能夠有效控制濫用信息網絡技術的犯罪，保護網絡市場上各種合法主體的權益，增強技術經營者的預防意識、責任意識。但是，明知的規(guī)定過于簡單，信息網絡技術環(huán)境下共同犯罪的共同意思形態(tài)不同于傳統(tǒng)共犯，信息網絡技術幫助者與犯罪實行者之間意思聯(lián)絡層面出現(xiàn)了分離，實踐中準確的實現(xiàn)對信息網絡經營者犯罪主觀認知層面的界定存在極大的困難，同時，將幫助行為正犯化無疑對信息網絡服務者造成極大的經營風險，對于其信息網絡技術的發(fā)展與經營模式的不斷探索造成一定的影響。那么，如何將傳統(tǒng)的刑法理論延伸于網絡中，完善關于主觀方面明知的認定體系，及時的加強關于網絡犯罪的最新動態(tài)的理論研究，不斷地完善延伸現(xiàn)有的刑法理論體系，在促進網絡技術不斷創(chuàng)新、保護相關主體合法權益的同時，把握好刑法介入網絡市場的適度與正當性，實現(xiàn)有效地控制犯罪風險與保護網絡技術創(chuàng)新的均衡發(fā)展便成為當務之急。

二、明知的內涵

關于明知，世界各國基本都將其作為故意犯罪的內容之一。我國刑法理論中也有明知方面的表述：總則中，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果的發(fā)生，是故意犯罪。其作為統(tǒng)領刑法體系的原則性規(guī)定，更多地強調關于行為性質、危害后果、因果關系等犯罪構成要件的明知。分則中，教育設施重大安全事故罪、生產銷售有毒有害食品罪、瀆職罪等部分罪名中表現(xiàn)出不同的罪名對于明知的對象不同，但大部分罪名對其并沒有明確要求?？倓t中的明知與分則中的明知是一般與特殊的關系，總則補充解釋分則，分則則是對總則的一種強調[2]。理論界關于明知主要有三種解釋：其一，明知就是確實、肯定、明確知道，若行為人主觀上不完全確定或者存在一定的懷疑，那么此種心態(tài)不能認定為明知。其二，明知除了其一的明確知道外，還存在可能知道，明確知道如其一所述，可能知道則表示根據行為人有關情況而進行的一種推測，那么，既然是推測，就存在行為人可能知道，也可能不知道的情形。其三，明知除了包括其一的確知外，和其二不同的是，明知還包括應知這種情況，這是當前司法解釋根據的觀點，也是大多數學者支持的理論。

筆者更傾向于其一的觀點，主要是因為：首先，明知在大多數公民樸素的思想理念上就應該是明確知道的意思，可能知道則意味著也可能不知道，應當知道也可能實際上并不知道，如果硬要將明知擴大解釋為應當知道或可能知道，將可能、應當這種如此模糊的詞語涵入適用于千千萬萬條文的刑罰總則，或許能夠有力地打擊網絡犯罪。但是，如此不僅違背罪刑法定的刑法原理，造成對明知的界定更加混亂，在對犯罪的認定上必然存在主觀違法性要素不足而廣遭詬病，更是有違國民根深蒂固的思想情感，令人難以接受，并且顯然擴大了明知的范圍。其次，就信息網絡服務者犯罪來說，世界上其他國家對其都進行了較為寬松的規(guī)定，例如紅旗規(guī)則與《千禧年數字版權法》，其目的不在于打擊信息網絡服務者犯罪，而是規(guī)范網絡市場秩序，使其不因打擊而失去網絡創(chuàng)新的驅動力，打擊不是目的，促進才是[3]。當然不可否認的是將明知界定為明確知道確實也可能會造成因為其范圍過于狹窄而導致網絡服務者利用法律的空子而逃避刑法責任。但是，隨著保障人權理念的完善，我們更多地意識到不能因為其存在犯罪的可能性、危險性而完全讓其失去存在的理由，況且網絡科學技術的快速發(fā)展需要法律制度上的保障，科學技術與法律的結合也是實現(xiàn)更好地社會控制的應有之義。加之明確知道才是明知的本來含義，刑法的解釋也應當遵循刑法的基本原理，不能單純地為了解釋而解釋，違背刑法應有之義。至于明確知道范圍狹窄的局限性而可能會在實踐中出現(xiàn)認證難的情形，完全可以通過對明知進行推定而解決。如此，不僅可以彌補本身不足，符合罪刑法定及國民的情感理念，更是對于學界有關明知的爭議及實踐中的混亂局面的一種很好的解決規(guī)制，對于明知體系的建構與完善具有重要意義。

三、明知的認定

實踐中，明知作為一種主觀性的判斷要素，在實踐判定過程中通常對于行為人口供的獲取及相關物證等資料的獲得十分困難，導致從正面上單一證明行為人的主觀故意幾乎不可能實現(xiàn)。而實踐中網絡技術服務者作為一種中性業(yè)務行為，卻又通常以其提供的網絡接入、支付等服務合法而對于犯罪人的行為不知情、不明知而進行推脫，導致難以認定，最終，司法過程中要么對其信息網絡經營服務者的支持、幫助行為采取放任的態(tài)度，對其聽之任之；要么完全忽略明知要素違反刑法責任主義原理；甚至程序違法而刑訊逼取口供的極端司法時有發(fā)生。那么，探究明知的正確認識路徑則勢在必行。

我國一些司法解釋中對于明知也有所規(guī)定：如最高法，最高檢的《關于辦理侵權知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等對明知都作了相關規(guī)定。實踐中，對于信息網絡服務經營者明知的認定，大致可以分為兩類：從行為上認定及主客觀方面認定。從行為上又包括積極的幫助行為及消極的不作為兩方面，積極的作為行為容易判定，即網絡信息服務提供者對于明知的犯罪行為提供接入、鏈接、托管、存儲、推廣及結算等技術支持與幫助。而消極的不作為義務則對于網絡中存在的大量侵權、詐騙、色情服務等犯罪行為應當設置相應的審查與過濾機制卻不設置的不作為行為。從主客觀方面看來：主觀上主要通過獲取口供、證人證言等傳統(tǒng)形式進行判定，但是其獲取方式較為單一。而本文側重于從技術網絡經營者明知被幫助行為存在明顯的犯罪屬性依然進行幫助及其幫助行為與實行行為具有聯(lián)系的相當緊密性兩個方面進行斷定。其一，被幫助行為犯罪屬性表現(xiàn)非常明顯。即我們通過從一般人的認識判斷(這里指一般正常理性的網絡技術服務者的認知角度)行為主體在客觀方面表現(xiàn)為顯而易見的犯罪特征，那么，便可以表明信息網絡服務者對此具有明知。如最新的音樂、電影、電視劇的首輪授權某網站熱播卻被同步于其他網站供用戶下載與分享等，對此明顯的犯罪特征完全可以通過信息網絡服務經營者設置相關的審查、過濾管理機制予以防范其犯罪危險。否則，便當然認為經營者對此明知。其二，信息網絡服務經營者的支持幫助與實行行為具有相當的緊密聯(lián)系。即使通過某種證據我們判定網絡服務提供者具有犯罪的明知，通過進一步發(fā)掘幫助行為與實行行為之間具有相當的客觀聯(lián)系仍是必要的，相當的聯(lián)系主要表現(xiàn)在明知他人利用信息網絡的唯一或主要目的便是進行犯罪行為，那么，我們便認為他們之間存在聯(lián)系的相當性。反之，如信息網絡服務者只是合法的業(yè)務行為，在幾乎不可能或概率極低的情形下，特定的技術被實行犯所利用，即中性的信息網絡技術支持、幫助行為在法律框架下進行的正當商業(yè)模式，與犯罪利益無關。我們便不能認為二者之間存在聯(lián)系的相當緊密性[4]931。因為正當的中性業(yè)務行為中，網絡技術也不能避免地存在各種缺憾，不能因為客觀上促進了犯罪活動而毫無根據地當實質犯罪者的替罪羊。但是，不論如何，事實上網絡環(huán)境中確實存在網絡技術被利用的犯罪行為，因此，我們必須從明知著手，及時防范網絡風險，不能出現(xiàn)網絡技術越發(fā)達則犯罪風險及利益受損規(guī)模越大的局面。

四、明知的對象

理論上對于明知的對象“犯罪”存在一些爭議，犯罪是符合犯罪構成方面的意義還是指犯罪行為意義上的犯罪有必要加以解釋。那么，具體到刑法，傳統(tǒng)犯罪構成“四要件”說及大陸法系犯罪構成“三要件”說，則分別涉及到是符合犯罪客觀方面的行為還是符合三要件中符合性、違法性，不同的認識顯然得到的結論完全不同。具體來說，對于不具有刑事責任能力、不符合條款中情節(jié)嚴重、過失實施信息網絡犯罪及不是犯罪而是違法的行為，從“完全犯罪構成要件符合”說來講不構成犯罪，但是若從犯罪行為意義的角度出發(fā)則構成犯罪。這和盜竊罪中多次盜竊、入戶盜竊……等轉化型搶劫罪中前罪是否構成犯罪類似，前罪的成立與否會影響后罪的成立。本文更多的傾向于犯罪行為意義上的犯罪之理論，因為就犯罪本身含義上來說，存在多種表達，針對不同的犯罪類型所要求的犯罪構成要件并不同，甚至不要求完全具備。但是我們知道，犯罪的本質是法益侵害，只要侵害了相關的法益，那么就符合了犯罪的本質特征[5]。比如不滿14周歲與已滿14周歲的人殺人均是侵害了他人生命權，只是因為責任主義而前者不被認為犯罪，所以，相關的犯罪是符合相關的犯罪構成要件而非全部構成要件。信息網絡服務犯罪中也一樣，如果要求被幫助犯構成犯罪為前提，很大程度上會對網絡犯罪造成放縱，加之網絡傳播迅速的屬性，其帶來的危害將不可估量。但是我們清楚的是，作為未來產業(yè)發(fā)展的支柱產業(yè)之一，網絡越來越會成為我們不可或缺的空間，而其市場環(huán)境的好壞將決定著市場消費主體的合法權益能不能得到有效的保護。那么，信息網絡幫助罪的設置也是立足于規(guī)范網絡秩序出發(fā)，將一些犯罪扼殺在萌芽狀態(tài)中，因為作為聚集了網絡世界千萬個點的網絡技術幫助犯，其產生的危害性更大，一旦放縱便會導致不可收拾的局面發(fā)生，正如某學者所說:在虛擬網絡的共同犯罪中，網絡實行犯猶如無數廣泛分散的點因為網絡技術幫助犯而聚集形成一個面，無數個分散的點很可能因為網絡的無限性而難以尋找甚至很可能數額太小而無法立案。那么，作為聚合起無數分散點的網絡技術幫助犯，其不僅實際存在，而且因為其本身存在的屬性，危害性大大高于實行犯[6]。而刑罰的意義在于預防，而非懲罰。對于已經發(fā)生的犯罪規(guī)定為再嚴格的刑罰也不符合刑罰預防的意義，因此我們將其對象理解為犯罪行為意義上的犯罪。同時，從司法過程看來，是否犯罪只能經過審判機關的審判后才能確定，而之前并不能明確對象的犯罪屬性。當然，如果對于將輕微的違法行為且難以構成犯罪的行為中，實行犯為非犯罪行為而幫助犯卻犯罪化是否有違刑罰均衡原理，甚至造成動輒得咎的局面？據此，筆者認為，一方面我們在該條款中設置了情節(jié)嚴重這一限制情節(jié)，對于信息網絡經營者顯著輕微的情節(jié)不會被認為犯罪，因此不會導致動輒得咎，刑罰失衡的局面發(fā)生；另一方面，本條文的設置目的是為了更好地規(guī)范網絡市場秩序，使犯罪的風險防范于未然，從犯罪行為意義上講將上述行為明確為明知的對象，能夠更好地將犯罪行為防范于未然，明確其網絡服務經營者的責任感、使命感，對于網絡空間更好地維護與發(fā)展具有重要的防范作用。

因而，明知的對象必須是犯罪行為意義上的明知，但是，實踐過程中經常出現(xiàn)經營者明知上的認識錯誤，那么，此時不能被認為是條文中的已經明知。如網絡服務經營者誤把行為人非犯罪行為性質的活動視為利用信息網絡犯罪而主動予以技術支持、幫助，經營者具有主觀犯罪犯罪故意，客觀也實施了幫助犯罪行為，貌似符合犯罪外觀形式，但是被幫助行為并非真正意義上的犯罪行為，不具有社會危害性，所以只是一種假想犯罪；當然，如果行為人事實上是存在犯罪行為，而網絡服務經營者卻誤認為非犯罪行為予以幫助，那么，這種情況下經營者不具有實施幫助犯罪的故意，不能認定為明知。

五、明知的推定

(一)推定的必要性和合理性

德國生理學家A.D.雷蒙提出的七個宇宙之謎中的三個都與復雜的心理有關，并且這種復雜的心理是能夠可知的。社會領域中進行活動的人，都是在某種意識、一定目的支配下活動的個體，而社會個體的這種意識、目的又必然通過其相應的外在行為表現(xiàn)出來為我們所知，一個人的視覺和聽覺能力是通過他對微弱光線和聲音的反應表現(xiàn)出來……同時人的主觀心理對于行為人的具體行為又具有引導作用，二者之間存在一種引起與被引起的關系。那么，我們可以找到探究心理狀態(tài)的途徑，那就是通過作為人的外在表現(xiàn)。犯罪行為也一樣，犯罪過程中表現(xiàn)出來的犯罪行為必然和其當時的心里狀態(tài)有關。而刑法歸責認定歷史看，也經歷了無過錯的客觀歸責到滲透了過錯責任因素的主客觀相統(tǒng)一的認定，強調無罪過則無犯罪的理念，充分考慮主觀方面的歸責性。那么，我們通過其外在表現(xiàn)來對其主觀心理進行推定是存在其合理性的[7]。

當然，刑事訴訟過程中，通常奉行誰主張誰舉證的證明規(guī)則，犯罪的認定要求證據必須達到“確實充分”的程度，對于明知的認定也一樣。而明知作為一種行為人主觀心理狀態(tài)(看不見、摸不著)，只能通過口供、物證及相關書證等，主觀性極強、證據極易丟失、獲取難度極高，并且還可能出現(xiàn)刑訊逼供、翻供等不確定因素存在。通過外在的客觀表現(xiàn)也幾乎不可能達到確實、充分的程度。更重要的是，遲來的正義非正義，我們不可能為了證據達到確實充分的程度而無限制地去證明。訴訟既要公平，也要考慮效率和成本，沒有人愿意用一個等不到的時間換一個絕對的正義。因而，必須充分衡量效率與公平之間的關系，有限的訴訟司法資源應該被運用于社會整體的正義，而非單指某個案件的正義。而信息網絡犯罪中明知的認定中，無疑需要花費大量的時間、成本等，并且大量不確定因素還會存在，而權益必須得到救濟，得不到救濟的權益必然違反廣大國民樸素的正義情感，造成一些犯罪分子的遺漏和放縱。那么，更有效地打擊犯罪、更好地保護國民的相應合法權益，對其明知進行推定則無疑一種很好地替代方式。

(二)明知推定體系的建構完善

科學技術的發(fā)展提高了我們的生活水平和質量，也不可避免地帶來很多未知的風險，在我們越來越依賴互聯(lián)網的同時，對其附屬的風險與弊端是信賴的。作為中性業(yè)務主體的信息網絡經營者也可以基于信賴而認為沒有充分且合理的理由認知其被服務者實施犯罪行為或其行為會被被服務者所利用而進行違法犯罪活動。實施特定的行業(yè)業(yè)務或其他共同行為中，參加者足以相信共同參與主體會和自己一樣遵循相關的行為規(guī)則，采取相關的行為，但是即便其他參與主體違反規(guī)則，并且參加者自己的行為與此共同導致了危害后果的發(fā)生，參加者也不會因為危害后果的出現(xiàn)而使自己受到相應的刑罰處罰。那么，信息網絡經營者的技術支持、幫助行為也是類似，其從事的中性業(yè)務行為具有天然被犯罪分子利用的風險，但是其本身對于被服務對象的信賴，相信對方會遵循行為規(guī)則、采取相應的行為的心理卻最終導致危害后果的發(fā)生具有正當合理性，不應被評價為犯罪，受到相應的刑罰。但是，互聯(lián)網領域中，信息網絡服務者與被服務者之間由于各種原因在判斷犯罪風險上的難度加大，我們在承認信賴原則的重要性同時，并不能否定司法推定在一定范圍內的存在，如果通過確實的客觀證據與外部表現(xiàn)出經營者具有幫助、支持犯罪的相當性時，服務者便應承擔對被服務對象進一步審查的義務，而非因為信賴原則而對其進行放任[8]。

關于明知的推定，我們不得不聯(lián)想到著名的紅旗規(guī)則，對于行為人侵權的事實，如果已經像紅旗一樣飄搖于網絡服務商面前，那么，對此我們就認定網絡服務商是明知的。這個為當前世界各國所廣泛采用的認定規(guī)則或許可以解決網絡服務商的明知認定問題，如對于著名音樂人未公開授權的音樂作品，我們卻可以輕易地于網站上搜到相關鏈接，對此，作為一個理性的網絡服務經營者是不可能不知道的，我們應認定為其對于行為人犯罪的事實是明知的； 1998年美國的《千禧年數字版權法》也同時明確：對于權利人向網絡服務經營者發(fā)出的侵權的通知，服務經營者在不能證明其虛假的情況下應對其進行移除，否則對其因不移除而造成的擴大后果承擔連帶責任。那么，此處權利人的告知便是對其進行明知推定的分界點；加拿大刑法規(guī)定若在未留下姓名或尋求幫助的情況下，行為人便將汽車等交通工具留在現(xiàn)場，那么，我們便可推定其主觀上存在逃避責任的目的；美國《模范刑法典》更加進一步推進明知深度：只要行為人銷售或持有淫穢物品的，可以推定其為明知或輕率[9]。

基于對社會及內在規(guī)律現(xiàn)象反復認識基礎上，首先，推定所依據的前提必須是客觀可靠、經證據證明的事實，那么，基于法律推定的事實，基礎事實的成立便可以直接得出推定事實成立，結論無需證明。而如果前提事實都是錯誤的，那么不可能得出正確的推定事實。其次，推定所得出的結論是能夠被相反證據推翻的。因為既然是經驗法則，那么，其結論就具有高度的蓋然性和不確定性，所得出的結論也并非唯一正確，如有相反的證據證明自己確實對此并不明知，那么，結論是可以被推翻的，推定畢竟只是一種例外的運用。如對行為人收取的服務費用與其他服務對象的費用基本一致或服務費用高的原因在于其質量明顯高于同類經營服務者等行為能證明其本身行為的正確性與合理性，對此可以否定其明知，否則，我們便可以推定其對此是明知的。當然，我們不能任意推定，應當進行以下量化考慮：信息網絡服務商服務的對象犯罪比例看來，對象實施利用信息網絡犯罪的比例超過50%以上、全部或大部分從事相關犯罪活動；對于已經被相關部門予以警告或因為技術幫助、支持等行為而受到相關的民事、行政、刑事責任后仍然給予犯罪活動以技術支持、幫助的；明知行為人曾經因為利用信息網絡實施犯罪而受過一定的行政、民事或刑事處罰，存在經營業(yè)務資質證書的偽造、涂改情形，卻仍然不認真審核相關資質、范圍、業(yè)務等而提供經營服務；有關的交易文書明確記載行為人可能實施信息網絡犯罪或者可能而被發(fā)現(xiàn)后采取一些轉移、銷毀證據等方式；為行為人提供的互聯(lián)網接入、托管等技術支持、服務費用明顯高于其服務的同類商品的同等價格；為行為人提供的廣告推廣業(yè)務，點擊率大大超出應有的預期流量或明顯異于其他網站；在司法機關進行有關調查時，采取銷毀、修改數據(刪除微博、注銷賬號)通風報信等形式規(guī)避調查；對于行為人在與他人合作過程中一方或雙方都隱瞞身份、地址或其他虛假方式進行交易(虛擬博客名或頻繁變換博名散布虛假信息或謠言)；對于關系國家安全的特殊行業(yè)予以特別明知的義務；行為人與信息網絡技術支持、服務者之間存在不同于一般的合作關系(時間長、合作程度較深入)等其他能夠推定行為人明知情形。因為隨著網絡技術的發(fā)展日新月異，明知的形式也必然隨其發(fā)展而不斷地被賦予新的內涵，我們在規(guī)定兜底條款的同時，還可以通過一些解釋、規(guī)則中對于新出現(xiàn)的明知形式予以不斷地確認，具體到推定適用過程中，還要結合同行業(yè)從業(yè)人員一般專業(yè)技能、經驗、行為的風險及方法、職業(yè)相當性、社會常識等更加全面的角度去認定信息網絡服務者的技術支持、幫助行為是否具有具有明知。

允許對于明知進行推定，在有效地打擊犯罪、保護相關主體合法權益的同時，平衡了當事人雙方的證明責任，有利于促進訴訟程序的順利進行。但是無疑推定也存在很多的問題，其基于對經驗原則和邏輯的高度信賴，一方面經驗當然存在例外的極端事實，很可能導致無辜當事人受損。另一方面，明知推定作為由帶有主觀性的司法工作人員對于有證據證明的基礎事實而直接得出相應的推論，其間很可能被司法人員濫用(前提事實沒有充分證據)，而被告人要想推翻一個推定的法定事實幾乎不可能的，那么，容易明知推定的不正義。因此，明知的推定必須以法律明文規(guī)定為前提，通過對信息網絡利用者的情形以舉例加兜底條款的形式予以明確，而對于不可推定的堅決不能任意推定，否則會導致推定的濫用，造成信息技術幫助、支持犯罪的擴大化。因此我們必須對推定進行必要的限制[10]。從確實性與相當性角度出發(fā)，限制明知推定的范圍，畢竟訴訟規(guī)則中誰主張誰舉證是原則，推定只是適用的例外情形。只有在確實沒有相應證據判斷時才可以進行推定，因為絕大多數案件中，司法人員根據已有的客觀證據便足以認定其明知，亦或通過于司法解釋中對于明知的認定進行列舉和涵蓋，更加利于明知的認定操作而無需擴大推定的范圍。因此，應當遵守相關推定規(guī)范，將日常明知的慣例逐步規(guī)范化，法院法官推定時也要同時兼顧行為人的行為及主觀心理狀態(tài)，從而減少明知推定的范圍以及因此而導致的濫用。

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(責任編輯：袁宏山)

Study on “Knowing Perfectly Well” of Criminal Law—Analysis of Clause 287 of the Amendment (Ⅸ) to Criminal Law

ZHANG Yaowu1WANG Huimin2

(1. Ethnology and Sociology School, Guangxi University for Nationalities, Nanning 530006, China; 2. Law school, Guangxi University for Nationalities, Nanning 530006, China)

Under the background of the network era, technical support given by information network operator as a neutral business behavior is originally permitted by law. But when it is abused and creating risks that the law does not allow, it is a crime described in The Amendment (Ⅸ) to Criminal Law. It has important meaning to good network environment and the healthy development of Internet, but increases the risk of network operators, limits the innovation of business model at the same time. Consequently, establishing an effective mechanism to control the risk of crime, maintaining the legitimacy of the criminal law about crime and non-crime, balancing the good network environment and innovation development, improving the existing the traditional theory of criminal law, and strengthening the research about the knowing perfectly well of Information network operator become a top priority.

information network crime; the Amendment (Ⅸ) to Criminal Law; knowing perfectly well

2016-05-06

張耀武(1990—)，男，河南南陽人，廣西民族大學民族學與社會學學院研究生，研究方向為法社會學;王惠敏(1989—)，女，河南安陽人，廣西民族大學法學院研究生，研究方向為刑法學。

D914.1

A

1008—4444(2016)06—0081—06