黃　銳

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我國行政法回歸“行政”的探究

黃銳

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

我國現(xiàn)行行政法主要是建立控權(quán)論基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的控制，保障公民的權(quán)利。但現(xiàn)行行政法的發(fā)展已缺乏更多的后繼動(dòng)力，開始落后于現(xiàn)實(shí)需要。我們應(yīng)該讓行政法回歸“行政”，實(shí)現(xiàn)行政法的轉(zhuǎn)變。

行政法；控權(quán)論；行政

我國改革開放以來，經(jīng)濟(jì)社會(huì)經(jīng)歷了翻天覆地的變化。經(jīng)濟(jì)方面由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變；政治方面確立了建設(shè)社會(huì)主義法治國家的基本方略；十八屆四中全會(huì)更是提出了“全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的總目標(biāo)”。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)天然地要求控制和規(guī)范政府權(quán)力，加之我國社會(huì)大眾恐懼于文革中國家權(quán)力的濫用，改革開放后行政法“趁勢(shì)而起”，以《行政訴訟法》為起點(diǎn)，我國相繼建立行政處罰、行政許可、行政復(fù)議、行政賠償?shù)戎匾姓芍贫?，行政法治突飛猛進(jìn)，出現(xiàn)了前所未有的高峰。[1] 

目前，我國行政法基礎(chǔ)理論的主流觀點(diǎn)為“控權(quán)論”。在上述理論的主導(dǎo)下，我國行政法基本上是圍繞行政訴訟制度和行政程序制度進(jìn)行展開的。行政法的法律目的被認(rèn)為是通過對(duì)行政權(quán)行使者的控制，保障相對(duì)人的個(gè)人權(quán)利，使個(gè)人自由和權(quán)利免受行政權(quán)的侵害。在法律價(jià)值上，行政法和行政訴訟法相混同，幾無本質(zhì)區(qū)別。在行政訴訟法頒布至今近30年的時(shí)間里，現(xiàn)行行政法強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的有限性，要求行政權(quán)的運(yùn)行正當(dāng)，強(qiáng)調(diào)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，順應(yīng)了時(shí)代需求，對(duì)中國社會(huì)的發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)。但不可否認(rèn)的是，我國行政法總體上來看是一部移植于國外的法律，行政主體、行政行為、行政程序等核心概念均源于大陸法系或英美法系。誠然，在法治缺乏內(nèi)部土壤和動(dòng)力的我國，大膽吸收借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)推動(dòng)了行政法的發(fā)展。但也同樣因?yàn)樾姓ㄊ且浦卜?，從一開始一定程度上就存在了先天不足和水土不服的問題——研究者對(duì)國外的概念和具體制度的理解上或多或少的存在偏差，再加上我國過于強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的外部控制的發(fā)展路徑，我們不難發(fā)現(xiàn)，這種以監(jiān)督行政權(quán)為核心的行政法反哺行政活動(dòng)的能力越來越低，出現(xiàn)了發(fā)展上的困境：行政體制改革中行政法學(xué)者集體失語、行政程序法遲遲不能出臺(tái)、行政組織法的發(fā)展孱弱等等，甚至是處于行政法中心地位的行政訴訟制度也處于相當(dāng)?shù)睦ьD之中。薛綱凌教授認(rèn)為：“（行政法）控權(quán)模式發(fā)展艱難，在規(guī)范政府行為、解決利益沖突方面表現(xiàn)得無力，也不能有效解決城鄉(xiāng)發(fā)展的失衡，地區(qū)、行業(yè)之間的差異，社會(huì)貧富不均”[2]；何海波教授也指出：“行政訴訟法實(shí)施二十多年法院‘慘淡經(jīng)營(yíng)’，卻仍然走不出‘艱難困厄’的局面……行政訴訟解決行政糾紛、保護(hù)公民權(quán)利和監(jiān)督依法行政的功能已經(jīng)嚴(yán)重受挫?！盵3]行政法的發(fā)展亟待轉(zhuǎn)變。

一行政法發(fā)展困境的原因

（一）現(xiàn)行行政法不符合世界公共行政發(fā)展趨勢(shì)

我國現(xiàn)行行政法理論認(rèn)為西方行政存在一個(gè)“夜警國家”—“行政國家”—“有限政府”的發(fā)展階段，鑒于目前處于“有限政府”階段，從而推導(dǎo)出行政法要對(duì)行政權(quán)進(jìn)行有效制約和控制。事實(shí)上，這是對(duì)有限政府的誤解：有限政府或者說限權(quán)政府在西方是憲法原則或者說是一項(xiàng)法治觀念，并非一種真實(shí)存在的行政發(fā)展階段。“行政國家”或者說“福利國家”之后，也就是從20世紀(jì)70年代中期開始，西方各國新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)重新占據(jù)了理論主導(dǎo)地位，認(rèn)為市場(chǎng)力量應(yīng)該最大化，政府干預(yù)應(yīng)該最小化，英國的撒切爾夫人和美國里根政府掀起了新公共管理改革即是這一理論的行政實(shí)踐。隨著2008年金融危機(jī)爆發(fā)，西方各國政府又開始用刺激計(jì)劃介入經(jīng)濟(jì)，進(jìn)行積極調(diào)查，建立管制體系，避免金融危機(jī)的再次發(fā)生?？梢姡鞣缴鐣?huì)政府的角色時(shí)盛時(shí)衰，行政干預(yù)時(shí)強(qiáng)時(shí)弱，行政針對(duì)出現(xiàn)的社會(huì)問題的不同而隨時(shí)進(jìn)行調(diào)整，并非一味的對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制。如果我們對(duì)西方行政的真實(shí)情況不引起足夠重視，會(huì)導(dǎo)致我們的行政法“一葉障目不見森林”，只關(guān)注一頭而忽視了另一頭——將有限政府作為一種憲法層面的價(jià)值理念和將其作為真實(shí)存在有著本質(zhì)上的不同。

（二）現(xiàn)行行政法與我國行政機(jī)關(guān)的宗旨不匹配

根據(jù)憲法第27條規(guī)定，“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”，因此我國行政機(jī)關(guān)的宗旨和其他國家機(jī)關(guān)一樣，都是“為人民服務(wù)”。“為人民服務(wù)”并非一句簡(jiǎn)單的政治口號(hào)，它意味著我國的行政機(jī)關(guān)在行政領(lǐng)域，主要是主動(dòng)的去尋找人民的需求，并采取措施滿足人民需求。由于“人民需求”這一概念在形式上多樣，內(nèi)容上趨于無限，客觀上就要求行政機(jī)關(guān)更加重視經(jīng)濟(jì)、民生、社會(huì)建設(shè)等方面的工作，具體來講，即行政活動(dòng)的重心更多的集中在經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、社會(huì)就業(yè)、社會(huì)保障、文化教育、體育衛(wèi)生、弱勢(shì)群體的幫扶等領(lǐng)域。因此，現(xiàn)行行政法強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制，與我國憲法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的“主動(dòng)滿足人民群眾需求的”宗旨存在一定矛盾。

（三）現(xiàn)行行政法無法適應(yīng)我國政治體制改革需求

現(xiàn)行行政法強(qiáng)調(diào)對(duì)政府權(quán)力的控制，優(yōu)點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)對(duì)公民權(quán)力的保護(hù)，利用行政權(quán)以外的國家權(quán)力對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制，防止其被濫用。但它的缺點(diǎn)也非常的明顯，基本上忽略了行政權(quán)和行政機(jī)關(guān)本身，行政權(quán)如何授予，如何調(diào)整，行政機(jī)關(guān)的組織如何建構(gòu)等問題基本上不涉及，實(shí)際上游走于行政的邊緣，忽略行政體制方面的建設(shè)?，F(xiàn)行行政法帶來的一個(gè)重要的惡果即是行政組織法律制度的構(gòu)建方面無所作為，直接導(dǎo)致了我國目前如火如荼的政治經(jīng)濟(jì)改革中，行政法難覓蹤影，行政審批制度改革、綜合執(zhí)法體制改革、群團(tuán)改革、工商體制改革、投資體制改革等鮮有行政法學(xué)者的分析評(píng)論。

二 行政的疆域及行政法的回歸

行政法是對(duì)研究“行政”的法，只有讓行政法回歸“行政”，才能真正意義上促進(jìn)行政的發(fā)展。對(duì)現(xiàn)行行政法的評(píng)判及反思，首先繞不開的是對(duì)“行政”這一“起點(diǎn)”概念的探尋。

（一）行政的“疆域”

行政，是行政法上的核心范疇，是行政法的研究對(duì)象，也是行政法學(xué)研究的起點(diǎn)。行政在《現(xiàn)代漢語詞典》中的釋義為“行使國家權(quán)力的（活動(dòng)）；機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體等內(nèi)部的管理工作。”我國行政法教材一般認(rèn)為，行政主要指國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行國家法律、管理國家內(nèi)政外交事務(wù)的職能。行政法主要研究的是公行政，主要是國家行政、形式行政。[4]

西方國家與我國行政相對(duì)應(yīng)的英語詞匯為：administra-tion，主要含義有5種，分別為“管理、經(jīng)營(yíng)、支配”、“法律的實(shí)施”、“政府”、“行政管理職能”、“遺產(chǎn)管理”。[5]在《布萊克法律詞典》中，administration的含義也有四類。兩相對(duì)比，我國行政法學(xué)研究的行政主要是從行政機(jī)關(guān)的行政職能來解釋行政，而西方行政概念有多個(gè)層面，我國行政法行政的疆域要小于西方國家的定義。

（二）行政法應(yīng)該回歸“行政”

那么，怎樣才能讓行政法與行政的真實(shí)疆域所匹配呢？可以從行政的要素為切入點(diǎn)予以解決。行政，不僅是行政法的研究對(duì)象，它同樣是政治學(xué)、憲法學(xué)、行政學(xué)、公共管理學(xué)等多個(gè)學(xué)科共同研究的對(duì)象，我們需要超越行政法本身，轉(zhuǎn)向其他學(xué)科，以博采眾長(zhǎng)、取長(zhǎng)補(bǔ)短的態(tài)度借鑒吸收其他學(xué)科的研究成果。美國公共行政學(xué)者詹姆斯·W·費(fèi)斯勒在研究公共行政時(shí)，從“政府做什么以及如何做”、“組織與政府結(jié)構(gòu)的作用”、“政府組織中的人”、“政府決策”、“民主制中的行政”五個(gè)方面進(jìn)行了探討，并認(rèn)為“公共組織與私人之間的最基本差別在于法治（rule of law），公共組織的存在是為了執(zhí)行法律，它們的結(jié)構(gòu)、職員、預(yù)算和目的—都是法律權(quán)威的產(chǎn)品”[6]。從公共行政學(xué)的角度，行政的要素有職能、結(jié)構(gòu)、人員、政策、監(jiān)督五個(gè)。將之與我國行政法的研究相對(duì)比，現(xiàn)行行政法在職能、結(jié)構(gòu)、人員的研究方面處于弱勢(shì)，優(yōu)勢(shì)是監(jiān)督領(lǐng)域，而政策方面幾乎不涉及。因此，現(xiàn)行行政法要進(jìn)一步發(fā)展，必須重新回歸“行政”。

三 法實(shí)現(xiàn)回歸行政需要堅(jiān)持的原則

（一）行政法立法思想的轉(zhuǎn)變

目前，行政法領(lǐng)域的法律《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》強(qiáng)調(diào)對(duì)行政行為的事后監(jiān)督，《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》強(qiáng)調(diào)對(duì)行政行為事中的規(guī)范和監(jiān)管，在很大程度上也是為了與行政訴訟法相銜接。轉(zhuǎn)變后的行政法強(qiáng)調(diào)行政組織行使權(quán)力的來源和行政組織本身的結(jié)構(gòu)，需要我們加強(qiáng)對(duì)《憲法》、《立法法》、《組織法》、《授權(quán)法》、《公務(wù)員法》等法律的研究、制定和完善。

（二）行政法律關(guān)系的轉(zhuǎn)變

雖然我國行政法學(xué)將行政法律關(guān)系分為了對(duì)內(nèi)行政法律關(guān)系和對(duì)外行政法律關(guān)系，主流觀點(diǎn)也承認(rèn)內(nèi)部行政關(guān)系也受到行政法的調(diào)整。但是，內(nèi)部行政法律關(guān)系在我國一直未受到應(yīng)有的重視，一直處于外部行政關(guān)系的從屬地位。當(dāng)然，按照目前的行政法律關(guān)系理論，并不承認(rèn)授權(quán)主體和行政組織之間屬于行政法律關(guān)系（如全國人大常委會(huì)對(duì)國務(wù)院的委托），但至少，我們可以開始研究并梳理行政組織與授權(quán)主體之間，以及行政組織內(nèi)部之間的關(guān)系。

（三）行政主體范式的轉(zhuǎn)變

行政主體概念是一個(gè)法學(xué)概念。目前我國行政主體制度，主要是為了解決行政訴訟被告的資格問題，與德國等國的行政法學(xué)討論行政主體在探究誰可以行使行政權(quán)不同。在我國，行政主體理論直到今天也仍是純理論性的探討，沒有出現(xiàn)在法律規(guī)范中，也沒有相應(yīng)的制度支撐。行政組織是授權(quán)主體授予職權(quán)的對(duì)象，不討論該權(quán)力的擁有者能否以自己名義獨(dú)立行使行政權(quán)力，并承擔(dān)責(zé)任的問題。只要符合行政組織的一般條件，能夠被授予職權(quán)，即為行政組織。因此，我們可以考慮將行政主體范式轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓M織。

（四）監(jiān)督體系的轉(zhuǎn)變

我國目前行政法強(qiáng)調(diào)司法權(quán)對(duì)行政行為的監(jiān)督，監(jiān)督時(shí)間處于行政行為的末端。而“回歸行政的行政法”是對(duì)行政過程進(jìn)行全方位的監(jiān)督。從從權(quán)力機(jī)關(guān)到行政機(jī)關(guān)，再從司法機(jī)關(guān)到行政機(jī)關(guān)，是全流程監(jiān)督。同時(shí)，需要我們更加注重行政組織的結(jié)構(gòu)合法性問題，從行政系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行監(jiān)督，通過與行政行為法、行政程序法等其他行政法的相互配合，促使行政機(jī)關(guān)決策符合法律、公共利益，達(dá)成行政目標(biāo)。

總之，政法的發(fā)展已缺乏更多的后繼動(dòng)力，開始落后于現(xiàn)實(shí)需要，特別是在中國社會(huì)治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，治理能迫切需要大幅提升的社會(huì)大背景下，行政法的發(fā)展缺乏對(duì)社會(huì)需求的積極回應(yīng)，不能為快速轉(zhuǎn)型的社會(huì)提供制度支撐。因此，行政法的發(fā)展應(yīng)該重新回歸“行政”，將行政法的范圍擴(kuò)大至行政要素涉及的所有領(lǐng)域。

[1]陳新民.中國行政法學(xué)原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002:6.

[2]薛剛凌.行政法發(fā)展模式之檢討與重構(gòu)[A].中國行政法之回顧與展望——“中國行政法二十年”博鰲論壇暨中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2005年年會(huì)論文集[C].2005.

[3]何海波.困頓的行政訴訟[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2012,(2):96.

[4]姜明安.行政法與行政訴訟法(第四版)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:6.

[5]元照英美法詞典[Z].北京:北京大學(xué)出版社,2013:34.

[6][美]詹姆斯·W·費(fèi)斯勒,唐納德·F·凱特爾.公共行政學(xué)新論——行政過程的政治[M].陳振明,等,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2013:12.

（責(zé)任編校：周欣）

D922.1

A

1673-2219（2016）09-0111-03

2016－03－15

重慶市社科一般項(xiàng)目“重大環(huán)境行政決策風(fēng)險(xiǎn)防控的法律問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)2014YBFX111）。

黃銳（1982－），男，四川萬源人，西南政法大學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)閼椃ㄅc行政法。